探析在華就業(yè)外國人勞動權(quán)利自我保護措施

1、    探析在華就業(yè)外國人勞動權(quán)利自我保護措施    廖維堅摘 要：隨著來華就業(yè)人數(shù)不斷增加，各種勞動爭議糾紛、雇傭糾紛及勞務(wù)糾紛也逐漸復(fù)雜化。因此，在涉及外國工作者的勞動爭議案件中法律適用的司法實踐將面臨多重難題。其中，最為嚴(yán)重的是未辦理就業(yè)證外國人與用人單位的關(guān)系定性問題。本文將結(jié)合當(dāng)前我國在華就業(yè)外國人的相關(guān)規(guī)定和企業(yè)雇傭外國人的相關(guān)流程，簡單探析在華就業(yè)外國人勞動權(quán)利自我保護措施。關(guān)鍵詞：勞動糾紛;就業(yè)證;保護措施一、當(dāng)前在華就業(yè)外國人的概況全球化進程的加快及中國不斷深化的對外開放政策，外國人來華人數(shù)正逐年增加。其主要目的包括探親訪友、旅游度假、

2、商務(wù)求學(xué)、就業(yè)等。尤其長三角城市“洋打工”的情況最為突出。根據(jù)相關(guān)資料，截止2013年上海區(qū)企業(yè)共聘用外國籍勞動者及港臺人員達11萬余人次。截止2015年江蘇分布于外資企業(yè)、培訓(xùn)教育及娛樂餐飲等行業(yè)獲得“工作簽證”的外國人約為4.4萬。截止2017年4月工作許可制度實施至今，蘇州市已核發(fā)2.28余萬份。根據(jù)2012年法釋第十四條的規(guī)定，已明確表示未辦理就業(yè)證的用工關(guān)系為非勞動關(guān)系。毫無疑問，當(dāng)在華就業(yè)的外國人權(quán)力受到侵害時就會陷入無所適從的境地。二、外國人合法就業(yè)與非法就業(yè)界定判定外國人是否為合法就業(yè)采用“雙適格”標(biāo)準(zhǔn)，即“外國人作為勞動者”與“聘用外國人的用人單位”均必須具備相應(yīng)的適格要件。

3、所謂用人單位適格可以根據(jù)外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定第五條及第八條進行明確。因此，企業(yè)擁有就業(yè)許可證書和外國人擁有就業(yè)證及外國人居留證件是判定外國人合法就業(yè)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。與合法就業(yè)相反的即為非法就業(yè)，根據(jù)2013年7月1日出境入境管理法第四十三條規(guī)定外國人有下列行為之一的，屬于非法就業(yè)：（一）在中國境內(nèi)工作并沒有根據(jù)相關(guān)規(guī)定取得工作許可證及工作類居住證件的;（二）在中國境內(nèi)工作并所做工作超出許可范圍的;（三）在華外國留學(xué)生在校期間違反勤工助學(xué)管理規(guī)定的。據(jù)2015年6月9日新華網(wǎng)報告，江蘇省公安廳出入境管理局發(fā)布警方忠告，要求江蘇省內(nèi)各涉外用工單位、企業(yè)依法聘用、雇傭外國人并清理非法入境、居住及就業(yè)

4、的外國人。不合格的用人單位被視為“非法用工主體”，不適格“勞動者”也被排除在勞動法的保護范圍之外，因篇幅原因本文不在詳述非法就業(yè)其他問題。三、在華外國人就業(yè)中常見的幾種侵權(quán)事由在華就業(yè)外國人（以下也稱為外籍員工）在履行勞動合同過程中會遇到的勞動侵權(quán)事由，除了與普通勞動糾紛類似的工資拖欠、加班工資拖欠、調(diào)崗降薪等事由，比較突出的有以下幾種情形：（1）外籍員工與企業(yè)實際簽訂的勞動合同與來華之前企業(yè)發(fā)送的offer聘用意向書不一致，或者企業(yè)以聘用意向書替代勞動合同不再與外籍員工簽署書面勞動合同。（2）在勞動合同期間，企業(yè)未完全履行聘用意向書內(nèi)承諾的工作條件、薪酬、福利待遇等。（3）企業(yè)以違反聘用意向

5、書或者勞動合同約定及外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定，拒絕為外籍員工辦理外國人就業(yè)證年檢延期，惡意導(dǎo)致就業(yè)證失效，違法解除勞動合同，并拒付賠償金等實際損失。（4）外籍員工離職后，原企業(yè)拒絕出具離職證明、未予辦理原企業(yè)外國人就業(yè)證注銷手續(xù)，并因此導(dǎo)致相關(guān)外籍員工無法重新在新單位辦理外國人就業(yè)證、工作簽證及居留證。（5）在華工作期間企業(yè)未給外籍員工繳納社會保險，導(dǎo)致外籍員工發(fā)生重大疾病或者工傷意外事故時產(chǎn)生社保待遇損失。四、筆者針對上述幾種常見侵權(quán)事由，向在華就業(yè)外國人建議以下自我保護措施（一）在來華就業(yè)過程中務(wù)必督促用人單位按照法定流程依法辦理相關(guān)手續(xù)（1）督促企業(yè)辦理就業(yè)許可證就業(yè)證和居留證三證，辦理

6、流程可參考相關(guān)部門的政策文件。（2）嚴(yán)格規(guī)定企業(yè)就業(yè)年檢制度。聘用外國員工的用人單位在外國員工就業(yè)滿一年的前30日應(yīng)當(dāng)及時到勞動行政部門辦理就業(yè)證年檢，規(guī)避因就業(yè)證逾期未辦理而帶來的損失。（3）及時延長或變更居留證。外國人延長就業(yè)或者變更就業(yè)范圍的應(yīng)在10日內(nèi)到當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)辦理延期或變更手續(xù)。（二）外國人入職前及入職后應(yīng)督促企業(yè)及時與之簽訂勞動合同根據(jù)外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定第十八條及十九條規(guī)定，用人單位與外國員工應(yīng)當(dāng)依法簽訂勞動合同，并且勞動合同的期限不得超過5年。當(dāng)然，經(jīng)過合法審批手續(xù)可以續(xù)訂。與中國籍勞動者一樣，合同的標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容包括工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生以及社會保險等條款按中國現(xiàn)

7、有規(guī)定執(zhí)行，符合工資標(biāo)準(zhǔn)不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)等強制規(guī)定。另外，借鑒上海勞動局關(guān)于貫徹外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定的若干意見規(guī)定：應(yīng)當(dāng)通過勞動合同確定用人單位與外國勞動者的雇傭時間、報酬、保險、工作時間等權(quán)利義務(wù)關(guān)系。當(dāng)然，企業(yè)與外籍員工的勞動合同可以約定解除聘雇關(guān)系的特殊條件如業(yè)績要求或者不能任意解雇的情形，也可以約定企業(yè)違法解除時違約賠償責(zé)任或者不按照聘用意向書及勞動合同履約時違約賠償責(zé)任，此項違約賠償責(zé)任與勞動合同法規(guī)定的經(jīng)濟補償金或者賠償金不沖突且可得兼，以求最大限度的維護自身合法權(quán)益。（三）入職后外籍員工應(yīng)及時要求參加社會保險根據(jù)在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會保險暫行辦法，在中國就業(yè)的外籍勞動者應(yīng)當(dāng)依法參加社會各項保險，費用由用人單位和本人按規(guī)定比例繳納。據(jù)此，為外籍員工參保已經(jīng)成了企業(yè)的法定義務(wù)。若是企業(yè)基于其他特殊情況無法參保，也應(yīng)當(dāng)為外籍員工購買醫(yī)療險、意外險等綜合商業(yè)保險，以保障外籍員工在華期間的醫(yī)療待遇和工傷待遇。綜上，隨著中國經(jīng)濟高速發(fā)展，越來越多的外國高級人才或者特殊人才被中國發(fā)展力吸引而選擇來華就業(yè)，本文是為了外籍員工保護自身合法勞動權(quán)利提供了簡要意見，以期待能為中國一帶一路建設(shè)及經(jīng)濟全球化吸引更多高端人才。參考文獻：1李雄.論平等就業(yè)權(quán)司法救濟體系的構(gòu)造j.河北法學(xué)，2017（10）2徐海威.外國人在華就業(yè)勞動關(guān)系確認(rèn)j