論公司在派生訴訟中地位問(wèn)題

1、論公司在派生訴訟中地位問(wèn)題摘要：公司在派生訴訟中的地位問(wèn)題是困擾司法實(shí) 務(wù)界的一個(gè)難題。各國(guó)立法例、我國(guó)學(xué)術(shù)界及司法實(shí)務(wù)界對(duì) 公司地位之設(shè)計(jì)，從理論上講均存在悖理之處，實(shí)踐操作上 也有諸多不便。筆者認(rèn)為，在派生訴訟中并不必須給公司一 個(gè)當(dāng)事人地位，可以直接否認(rèn)公司人格。關(guān)鍵詞：共同原告；第三人；獨(dú)立訴訟參加人；人格否 認(rèn)中圖分類號(hào):d925文獻(xiàn)標(biāo)志碼：a文章編號(hào):1002-2589 (2013) 21-0143-04派生訴訟，是指當(dāng)公司的正當(dāng)權(quán)益遭受他人侵害，特別 受到大股東、董事和其他管理人員的侵害時(shí)，如果公司不能 或怠于采取行動(dòng)或提起訴訟，具備法定條件的股東可以代表 公司，對(duì)侵害人提起訴訟

2、1。這一制度首創(chuàng)于英國(guó)判例， 屬衡平法上的創(chuàng)設(shè)，被譽(yù)為普通法國(guó)家的一項(xiàng)天才發(fā)明2。 它是中小股東利益救濟(jì)的一項(xiàng)不可或缺的法律機(jī)制。我國(guó)公 司法于2005年正式確立了派生訴訟制度，然而法條規(guī)定極 其簡(jiǎn)單，在其后分別出臺(tái)的三個(gè)司法解釋，也未就該制度明 確實(shí)施細(xì)則，因此亟須完善。公司在派生訴訟中的地位安排, 就是需要完善的問(wèn)題之一。本文試圖對(duì)公司在派生訴訟中的 地位問(wèn)題進(jìn)行探究，為我國(guó)派生訴訟制度的完善，提供參考。一、公司在派生訴訟中地位之諸國(guó)（地區(qū)）立法例（一）美國(guó)法在美國(guó)的派生訴訟實(shí)踐中，公司有雙重身份，實(shí)體意義 上，由于股東所主張的訴權(quán)屬于公司，且勝訴利益歸于公司， 因此公司是真正的原告；形式

3、意義上，因公司怠于或拒絕以 自己的名義起訴，因而成為形式上的被告，即公司事實(shí)上是 以被告身份出現(xiàn)于訴訟程序中的。并且必須將公司列為被 告，公司是訴訟中“不可或缺的一方當(dāng)事人，沒(méi)有它，訴訟 將無(wú)法進(jìn)行下去"。另外，將公司列為被告，也是在聯(lián)邦法 院獲得管轄權(quán)的要求。（二）英國(guó)法在英國(guó)的派生訴訟實(shí)踐中，公司也是以形式被告的身份 出現(xiàn)的。英國(guó)有學(xué)說(shuō)認(rèn)為，如果董事會(huì)或股東大會(huì)不同意開(kāi) 始派生訴訟程序，公司是無(wú)法以原告身份出現(xiàn)的，這時(shí)將公 司列為被告，目的是公司可因此受到法院判決的約束，并從 中獲得利益。（三）日本法在日本，公司在派生訴訟中既非原告，又非被告，也不 同于有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人和無(wú)獨(dú)立

4、請(qǐng)求權(quán)第三人，而是一種 獨(dú)立的訴訟參加人，根據(jù)法律規(guī)定于原告之側(cè)參加訴訟，除 原被告雙方合謀損害或可能損害公司利益時(shí)，公司可以介入 訴訟外，公司應(yīng)保持中立地位。（四）我國(guó)臺(tái)灣法我國(guó)臺(tái)灣公司法中回避了這一問(wèn)題，對(duì)公司在派生訴訟 中的地位未做明確規(guī)定。二、我國(guó)學(xué)者觀點(diǎn)述評(píng)及其推理邏輯批判我國(guó)學(xué)者目前關(guān)于公司在派生訴訟中地位之研究并不 深入，而且不成體系，主要停留在對(duì)國(guó)外各立法例及學(xué)說(shuō)進(jìn) 行評(píng)判，并在一定的價(jià)值理念指導(dǎo)下做出某種選擇的水平。 我國(guó)學(xué)界對(duì)英美法系將公司列為被告之做法置疑頗多，普遍 認(rèn)為此做法與傳統(tǒng)民事訴訟法理論及現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)務(wù)或人 們的習(xí)慣不相適應(yīng)：3 4 o因此，學(xué)界主要觀點(diǎn)有：共同

5、原 告說(shuō)、有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人說(shuō)、無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人說(shuō)、獨(dú) 立訴訟參加人說(shuō)。（一）各學(xué)說(shuō)述評(píng)1.共同原告說(shuō)5。該說(shuō)持有者認(rèn)為將公司列為訴訟中 的第三人不合適。由于公司對(duì)本案原告、被告并未提出獨(dú)立 的訴訟請(qǐng)求，所以無(wú)資格作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參訴。公 司雖然與案件的審理有利害關(guān)系，即案件的最終結(jié)果歸屬于 公司，但公司與案件的利害關(guān)系體現(xiàn)在，公司是董事、股東、 經(jīng)理等侵害行為的直接受害者，正是由于公司的法定代表 人、董事、經(jīng)理等的非法行為控制了公司，致使公司的機(jī)關(guān) 失靈而不能以其名義行使其正當(dāng)?shù)脑V權(quán)來(lái)追究有關(guān)人員的 法律責(zé)任，所以才由股東代位行使訴權(quán)。因此，這種利害關(guān) 系與民事訴訟法上的作為訴訟中無(wú)

6、獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人所 要求的利害關(guān)系不具有相同的法律意義。該說(shuō)還認(rèn)為，因公 司與真正的被告不同，在訴訟中公司應(yīng)處于中立立場(chǎng)而不能 積極支持訴訟，也不宜將公司列為被告。最后得出結(jié)論，由 于公司與原告的利益在根本上是一致的，派生訴訟訴權(quán)實(shí)為 公司所有，公司由于受到非正當(dāng)控制而無(wú)法提起訴訟，故將 公司列為共同原告更為合理。2.有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人說(shuō)6。此說(shuō)持有者較少，但由 于主要是司法實(shí)務(wù)部門人員，所以也具有很強(qiáng)的代表性。該 說(shuō)認(rèn)為，派生訴訟中，股東實(shí)質(zhì)上行使的是公司的訴權(quán)，公 司才是最直接的利害關(guān)系人，因此，為公平起見(jiàn)公司應(yīng)是派 生訴訟必要當(dāng)事人。在分析各國(guó)立法例的基礎(chǔ)上，論者指出 公司應(yīng)作為第三人

7、參加訴訟，并在進(jìn)一步分析第三人內(nèi)涵的 基礎(chǔ)上，提出利益直接受損的公司對(duì)原告和被告爭(zhēng)議的訴訟 標(biāo)的有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)而應(yīng)以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的身份加 入訴訟。3無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人說(shuō)。該說(shuō)論者首先論述公司不能 作為被告，從而批駁了英美法系的做法。接著，論者指出最 佳解決辦法是更新現(xiàn)行民事訴訟法當(dāng)事人架構(gòu)，即由法律規(guī) 定公司為處于獨(dú)立地位的訴訟參加人，而目前權(quán)宜之計(jì)是將 公司列為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人4。以張明遠(yuǎn)博士為代表的 學(xué)者則認(rèn)為公司和原告股東就同一訴訟標(biāo)的提起訴訟的權(quán) 利是相互排斥的，公司參訴是基于訴訟便利的需要，而公司 不再對(duì)原、被告之間的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，因而宜作 為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參訴

8、7。4.獨(dú)立訴訟參加人說(shuō)3 8o該說(shuō)論者認(rèn)為將公司列為 被告不合適。論者對(duì)共同原告說(shuō)進(jìn)行批駁，認(rèn)為將公司列為 共同原告，從訴訟程序操作上存在困難，派生訴訟中公司不 會(huì)也不可能適當(dāng)行使原告權(quán)利，將公司列為原告沒(méi)有任何實(shí) 際意義。論者還對(duì)公司能否作為第三人做了探討，并得出結(jié) 論：公司也不能作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第 三人參加訴訟。因此，只能參照日本商法，對(duì)現(xiàn)行民事訴訟 當(dāng)事人框架進(jìn)行更新，使公司得以法定的獨(dú)立訴訟參加人身 份參訴。上述各學(xué)說(shuō)在立足我國(guó)法律大陸法系屬性的基礎(chǔ)上，并 結(jié)合民事訴訟當(dāng)事人原理，力圖對(duì)公司在派生訴訟中的法律 地位進(jìn)行設(shè)計(jì)，有其特有的價(jià)值，但不足之處甚為明顯。派

9、生訴訟正是在公司拒絕或怠于行使訴權(quán)的情況下而由中小 股東提起的，公司緣何能做原告？有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人論者 也不能自圓其說(shuō)，實(shí)質(zhì)上，派生訴訟中原告（中小股東）起 訴的直接目的正是為公司利益，中小股東和公司的訴權(quán)是相 互排斥的。無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人說(shuō)則僅是基于假定的“訴訟 便利的需要”而將公司列為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，事實(shí)上， 公司參訴并不能為訴訟帶來(lái)便利。獨(dú)立訴訟參加人說(shuō)，似乎較為完美，但卻無(wú)端在現(xiàn)行民事訴訟當(dāng)事人框架中增加一個(gè) “獨(dú)立訴訟參加人”概念。良好的法律制度設(shè)計(jì)的要求是， 絕不輕易創(chuàng)造概念，而應(yīng)盡可能充分利用現(xiàn)有法律術(shù)語(yǔ)解決 新出現(xiàn)的法律問(wèn)題。并且獨(dú)立訴訟參加人說(shuō)也不能合乎邏輯 地解釋勝訴

10、利益歸屬公司的問(wèn)題。（二）我國(guó)學(xué)者推理邏輯批判大致歸納，各學(xué)說(shuō)主要有以下四個(gè)特征。第一，各學(xué)說(shuō) 均以公司獨(dú)立人格獨(dú)立的權(quán)利能力、獨(dú)立的行為能力、 獨(dú)立的責(zé)任能力一一為法理依據(jù)進(jìn)而展開(kāi)論述，把公司視為 和原告、被告一樣獨(dú)立客觀存在之人格體，從而意圖在派生 訴訟中給公司以合適之地位安排。第二，各學(xué)說(shuō)均以國(guó)外立 法例為分析和借鑒基點(diǎn)，共同原告說(shuō)實(shí)際上脫胎于英美實(shí)質(zhì) 原告的提法，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人說(shuō)實(shí)質(zhì)上是借鑒大陸法系 國(guó)家的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人之立法例，獨(dú)立訴訟參加人說(shuō)則 是完全參照日本的做法。其中有的學(xué)說(shuō)是通過(guò)對(duì)國(guó)外立法例 稍加改造，如共同原告說(shuō)、有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人說(shuō)，有的學(xué) 說(shuō)則是直接對(duì)國(guó)外立法例

11、進(jìn)行簡(jiǎn)單的分析并進(jìn)行一定的價(jià) 值判斷，直接照搬國(guó)外做法，如無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人說(shuō)、獨(dú) 立訴訟參加人說(shuō)。第三，上述四說(shuō)均首先明確提出公司為派 生訴訟之必要當(dāng)事人9或以公司為派生訴訟之必要當(dāng)事人 為潛在前提10。第四，共同原告說(shuō)，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人 說(shuō)，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人說(shuō)，此三說(shuō)試圖在現(xiàn)有民事訴訟法 當(dāng)事人框架內(nèi)為公司找到相應(yīng)的位置；而獨(dú)立訴訟參加人 說(shuō)，則試圖更新現(xiàn)行民訴第三人內(nèi)涵，創(chuàng)立一種既不同于有 獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，又不同于無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的獨(dú)特的 訴訟參加人。綜上，我國(guó)學(xué)者的推理脈絡(luò)如下：股東訴權(quán)本質(zhì)上是少 數(shù)股東從公司訴權(quán)中派生出來(lái)的權(quán)利，因此，談公司在派生 訴訟中的地位問(wèn)題必以公司獨(dú)

12、立人格為法理依據(jù)；我國(guó)建構(gòu) 一項(xiàng)法律制度慣于借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，綜合分析國(guó)外立法例并結(jié) 合我國(guó)國(guó)情，判斷我國(guó)宜采何種做法而直接搬入或?qū)?guó)外立 法例稍加改造引進(jìn)我國(guó)；又據(jù)現(xiàn)行民事訴訟原理，公司應(yīng)為 必要訴訟參加人。于是，審視現(xiàn)行民事訴訟當(dāng)事人架構(gòu)，意 圖在現(xiàn)行當(dāng)事人框架內(nèi)為公司找到相應(yīng)的位置，如共同原告 說(shuō)、有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人說(shuō)、無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人說(shuō)；若認(rèn) 為，在現(xiàn)行當(dāng)事人架構(gòu)內(nèi)，不能為公司找到合適的地位安排, 則試圖創(chuàng)立一種符合以上各前提條件之必要當(dāng)事人一一獨(dú) 立訴訟參加人，并據(jù)此認(rèn)為應(yīng)對(duì)傳統(tǒng)第三人概念的內(nèi)涵予以 擴(kuò)充，關(guān)于第三人相關(guān)的制度亦應(yīng)隨之更新3。筆者認(rèn)為，我國(guó)學(xué)者學(xué)說(shuō)及推理邏輯存在很多問(wèn)題

13、。首 先，思路不夠開(kāi)闊，人為地給學(xué)術(shù)研究設(shè)定框架。如均以公 司人格獨(dú)立為法理依據(jù)進(jìn)而在此基礎(chǔ)上展開(kāi)探討，為什么不 能嘗試從公司人格否認(rèn)角度進(jìn)行思考？又如，大都以公司為 派生訴訟之必要當(dāng)事人做前提而進(jìn)行研究，為什么公司一定 要作為必要當(dāng)事人呢？第二，大都擅長(zhǎng)“拿來(lái)主義”，缺乏 制度創(chuàng)新。因中國(guó)現(xiàn)代法制建設(shè)起步較晚，參酌各先進(jìn)國(guó)家 之經(jīng)驗(yàn)固然無(wú)可厚非，但絕不能簡(jiǎn)單模仿。學(xué)者對(duì)公司在派 生訴訟中地位的研究不予重視，專門之論著幾乎沒(méi)有，并且 在研究派生訴訟制度涉及公司地位問(wèn)題時(shí)，也往往只是一筆 而過(guò)，且基本上停留在對(duì)外國(guó)法律制度的介紹和判斷取舍的 水平之上。再者，正如學(xué)者們所論證，由于國(guó)情和法制傳統(tǒng)

14、迥異，國(guó)外立法例往往并不適合我國(guó)。三、作者觀點(diǎn)：引入公司人格否認(rèn)制度（一）公司人格否認(rèn)制度簡(jiǎn)述公司人格否認(rèn)制度，指為阻止公司獨(dú)立法人人格的濫用 和保護(hù)公司債權(quán)人利益及社會(huì)公共利益，就具體法律關(guān)系中 的特定事實(shí)，否認(rèn)公司與其背后的股東各自獨(dú)立的人格及股 東的有限責(zé)任，責(zé)令公司的股東對(duì)公司的債權(quán)或公共利益直 接負(fù)責(zé)，以實(shí)現(xiàn)公平、正義目標(biāo)之要求而設(shè)置的一種法律制 度11。其適用要件主要有以下三個(gè)：主體要件，公司法人 格之濫用者應(yīng)是該公司之握有實(shí)質(zhì)控制能力的股東；行為要 件，應(yīng)有公司法人格之利用者的濫用公司控制權(quán)之行為；結(jié) 果要件，公司法人格利用者濫用公司人格的行為必須給他人 或社會(huì)造成損害lllo與

15、適用要件緊密相聯(lián)的是其適用場(chǎng) 合，據(jù)國(guó)外立法例公司人格否認(rèn)主要適用于以下場(chǎng)合：公司 資本顯著不足，即股東出資不到位；資產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同造 成人格混同的場(chǎng)合；利用公司回避義務(wù)的場(chǎng)合，包括契約義 務(wù)和法律義務(wù)。（二）派生訴訟中否認(rèn)公司人格的合理性分析從現(xiàn)行公司法理論來(lái)看，派生訴訟制度和公司人格否認(rèn) 制度是兩個(gè)截然不同的法律制度。在具體運(yùn)用中，派生訴訟 制度是在堅(jiān)持公司獨(dú)立人格的基礎(chǔ)上尋求股東（原告）、加 害人（被告）及公司之間利益的平衡；公司人格否認(rèn)制度則 是基于特定情形下的特定的事實(shí)而無(wú)視公司人格，平衡股東 之間、股東與債權(quán)人之間，股東與社會(huì)之間的利益。但二者 也有著諸多共通之處。1.二者均是基

16、于公平、正義的價(jià)值目標(biāo)而創(chuàng)設(shè)的法律制 度。公司人格獨(dú)立的確是在公司與股東之間設(shè)立了一道屏 障，阻隔了股東與債權(quán)人之間的直接關(guān)系，保護(hù)了公司股東 免受債權(quán)人的直接追索11。然而公司人格制度在實(shí)踐中卻 表現(xiàn)為一把雙刃劍11,公司人格制度在試圖解決股東投資 風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題的同時(shí)，也產(chǎn)生了股東、董事、經(jīng)理等公司控制人 員可能濫用公司的人格獲利避險(xiǎn)的問(wèn)題。為規(guī)避公司人格所 引發(fā)的這一道德風(fēng)險(xiǎn)，公平地對(duì)市場(chǎng)交易各方給予平等的保 護(hù)，公司人格否認(rèn)制度被創(chuàng)制出來(lái)。公司作為獨(dú)立的人格主 體，有獨(dú)立的權(quán)利能力和行為能力，可以而且能夠?qū)η趾ζ?權(quán)益者提出非訴或訴訟請(qǐng)求，但公司實(shí)際控制者，如控股股 東或董事、經(jīng)理等經(jīng)營(yíng)管理

17、人員，可能基于個(gè)人利益而違背 經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則，拒絕代表公司行使或怠于行使權(quán)利。此時(shí)， 其他股東，尤其是中小股東，和大股東、董事、經(jīng)理等公司 控制人員利益失衡，派生訴訟制度正是為平衡這一利益關(guān)系 而創(chuàng)設(shè)的。2二者均是對(duì)公司人格制度的修正。公司人格否認(rèn)制度 是在承認(rèn)公司獨(dú)立人格的前提下，專為公司人格被濫用問(wèn)題 創(chuàng)設(shè)。而關(guān)于派生訴訟的通說(shuō)均以公司獨(dú)立人格貫穿訴訟過(guò) 程始終，學(xué)者研究派生訴訟制度時(shí)總試圖為公司在訴訟程序 中找到合適的位置。但筆者認(rèn)為，派生訴訟應(yīng)是以公司人格 否認(rèn)制度為法理前提的。既然承認(rèn)公司人格，則公司作為合 法之權(quán)利義務(wù)主體當(dāng)然享有獨(dú)立而不受干涉地行使其權(quán)利 的自由，包括決定是否對(duì)加害

18、者行使訴權(quán)的自由。然而，在 公司不愿或怠于行使對(duì)加害人訴權(quán)之情形下，卻無(wú)視公司意 愿而賦予少數(shù)股東以訴權(quán)。由此可知，派生訴訟實(shí)質(zhì)上是在 否認(rèn)公司人格的基礎(chǔ)上而發(fā)起的訴訟，亦是規(guī)制公司人格濫 用問(wèn)題的法律制度。 3二者都是主要防止股東，尤 其是大股東濫用公司人格。公司人格否認(rèn)制度是為防止股東 利用公司人格，為獲利益而轉(zhuǎn)移經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)于公司，從而損害 公司債權(quán)人及其他利害相關(guān)人利益。盡管法律一般性地規(guī)定 防止股東，但實(shí)踐中，只有大股東才能有足夠的能力濫用公 司人格。派生訴訟制度是為防止大股東、董事、經(jīng)理人員等 對(duì)公司進(jìn)行控制而利用公司人格損害公司利益，從而間接損害中小股東利益。其中，董事、經(jīng)理人員對(duì)公

19、司的控制也往 往可最終歸結(jié)到大股東對(duì)公司的控制問(wèn)題，因?yàn)槎?、?jīng)理 人員的選舉權(quán)掌握在股東（尤其是大股東）手里。4二者均是公司法律制度。毫無(wú)疑問(wèn)，公司人格否認(rèn)制 度是公司法律制度。但股東派生訴訟制度是公司法律制度抑 或是訴訟法律制度，則見(jiàn)仁見(jiàn)智。筆者認(rèn)為對(duì)一個(gè)法律制度 的體系定位要考察其性質(zhì)、其制度構(gòu)建目的等諸多因素。派 生訴訟是公司制度自身及其發(fā)展的產(chǎn)物，它試圖解決那些與 公司制度共生的矛盾與沖突。公司產(chǎn)生之初往往規(guī)模較小， 股東人數(shù)較少，股東一般直接參加經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，所以不存在派 生訴訟產(chǎn)生的必要。而近現(xiàn)代公司制度中股東往往不直接參 加公司經(jīng)營(yíng)，而由股東大會(huì)（股東會(huì)）委托經(jīng)營(yíng)管理者，當(dāng) 代公司

20、制度“董事會(huì)中心主義”得以確立。因此，在公司法 所有的實(shí)體和程序規(guī)則中始終鮮明和突出的主題是如何達(dá) 致對(duì)管理層自主經(jīng)營(yíng)權(quán)的最優(yōu)控制，這要求法律規(guī)則既能夠 控制管理層的懈怠和自行其是，又能夠保留其充分的自主經(jīng) 營(yíng)權(quán)以保證企業(yè)的有效經(jīng)營(yíng)2。派生訴訟盡管是依訴訟法 程序規(guī)范而設(shè)計(jì)，但它是內(nèi)生于公司法律制度的，是公司法 律特有的制度。然而，現(xiàn)行各國(guó)立法例及學(xué)說(shuō)將二者塑造成兩個(gè)水火不容的法律制度：一個(gè)專司否認(rèn)公司人格，另一個(gè)卻以獨(dú)立的公司人格為法理前提。但這只是人為賦予二者的特質(zhì)，是人 為對(duì)派生訴訟制度法理的扭曲。同為公司法律制度應(yīng)該而且 能夠融通起來(lái)相互為用。如果孤立地構(gòu)架某一法律制度，則 構(gòu)建過(guò)程中

21、必然會(huì)遇到"無(wú)解的法律方程” 12。通過(guò)前文對(duì)各立法例及學(xué)說(shuō)的考察表明，派生訴訟制度 中公司的法律地位問(wèn)題，無(wú)法在固守公司法人格獨(dú)立基礎(chǔ)上 得到完美的解決。唯有在派生訴訟中否認(rèn)公司人格，才與公 司人格確立之初衷相吻合。而公司人格是人們?yōu)榱私?jīng)濟(jì)目的 而賦予公司這一組織體的，確立公司人格的主要目的是區(qū)別 公司責(zé)任與股東個(gè)人責(zé)任，從而保護(hù)股東不因投資而受到公 司債權(quán)人直接追索。公司能夠存在的合理性首先在于其是股 東利益最大化之載體。另外，作為人為創(chuàng)制的市場(chǎng)主體，公 司人格不能被用來(lái)?yè)p害其他相關(guān)人的利益。因此，公司人格 獨(dú)立是在一系列市場(chǎng)規(guī)則下合法正常運(yùn)轉(zhuǎn)層面而言的，其所 有行為均應(yīng)符合股東

22、利益最大化之目的，其人格也只能在為 合法正當(dāng)之目的時(shí)才是健全的，否則，就背離了賦予公司人 格之初衷。公司正當(dāng)利益受損，卻受控而不愿起訴或怠于起 訴，若此時(shí)仍然固守公司人格，公司人格即成為公司控制者 損害中小股東利益之工具。公司被濫用而淪為一些人謀取非 法利益工具時(shí)，公司的獨(dú)立人格不再促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，這 時(shí)繼續(xù)維護(hù)公司獨(dú)立人格，就違反法律所倡導(dǎo)的正義、公平 精神。誠(chéng)然，派生訴訟和現(xiàn)行“公司人格否認(rèn)”制度適用條 件不盡一致，但這不應(yīng)成為派生訴訟中否認(rèn)公司人格的障 礙。在實(shí)踐中，凡出現(xiàn)不符合公司人格設(shè)立目的之情勢(shì)，均 應(yīng)當(dāng)否認(rèn)公司人格，而不應(yīng)有所局限。（三）導(dǎo)入公司人格否認(rèn)所引發(fā)的一系列“問(wèn)題”及

23、說(shuō)明于派生訴訟中否認(rèn)公司人格會(huì)帶來(lái)一系列所謂的問(wèn)題:第一，派生訴訟原告為股東，但勝訴利益卻要直接歸屬公司, 不承認(rèn)公司人格，既判力似乎無(wú)法及于公司。第二，公司不 參訴，事實(shí)可能無(wú)法查清。作為直接利益受害者，公司對(duì)其 所受利益損害之事實(shí)有著任何他人所不能比的信息優(yōu)勢(shì)。第 三，公司不參訴，可能出現(xiàn)原告股東與公司控制者合謀進(jìn)行 訴訟上和解或撤訴而損害公司利益的問(wèn)題12 o任何一項(xiàng)法律制度都不可能解決所有問(wèn)題，也都不可能 盡善盡美，但任何一項(xiàng)法律制度都應(yīng)有其特有的價(jià)值考量。 派生訴訟中是否承認(rèn)公司人格的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)就是，哪一種思考 方法和制度設(shè)計(jì)更便于實(shí)踐操作，哪一種制度設(shè)計(jì)帶來(lái)較少 難以用法理邏輯解釋的

24、問(wèn)題，哪一種制度設(shè)計(jì)更能體現(xiàn)法律 的公平正義價(jià)值。承認(rèn)公司人格，已經(jīng)面臨不可能在訴訟程 序中為公司找到合適位置的難題，而且，按照現(xiàn)行的立法設(shè) 計(jì)，上述問(wèn)題同樣不能得以很好解決。第一，民事訴訟程序 中，因勝訴而得勝訴利益的只能是原告。派生訴訟既然是在 公司不行使或怠于行使訴權(quán)之情形下，而由股東提起的訴 訟，公司就不能作為原告，因?yàn)楣咀鳛樵鎱s又不行使其 權(quán)利，公司受制于董事會(huì)訴訟的委托手續(xù)如何辦理8。如 前文所述公司亦不能作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人。而公司作為 被告、無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人、獨(dú)立的訴訟參加人又怎能合乎 邏輯地獲得勝訴利益？第二，至于公司不參訴事實(shí)無(wú)法查清 一說(shuō)，則更無(wú)說(shuō)服力。既然公司受

25、控于人不愿或怠于起訴， 那么公司又如何會(huì)在訴訟中很好地配合查清事實(shí)呢？這無(wú) 非是制度設(shè)計(jì)者，坐在書(shū)齋中的空想?？梢?jiàn)無(wú)法用訴訟當(dāng)事 人的理念來(lái)解釋公司的"非理性”行為，因?yàn)檫@一行為，從 本質(zhì)上講已經(jīng)不是公司自身的行為，而是公司控制者的行 為。如果強(qiáng)行承認(rèn)公司人格，只能會(huì)像現(xiàn)今各國(guó)派生訴訟制 度及學(xué)者學(xué)說(shuō)一樣形成一個(gè)永遠(yuǎn)也無(wú)法解決的法律悖論。第 三，至于上述第三個(gè)問(wèn)題，公司參訴對(duì)原告訴訟活動(dòng)的制約 作用，則已如前文所述，試圖使公司獨(dú)立地為自身利益督促 原告對(duì)抗公司控制者，是一個(gè)常識(shí)性的錯(cuò)誤。再者，從實(shí)體 上講，和解不一定不利于公司，因?yàn)橥ㄟ^(guò)和解可使紛爭(zhēng)早期 得到解決及早獲得賠償，另外，對(duì)

26、于賠償?shù)臅r(shí)效性也有益處, 這些對(duì)公司而言都可認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)效益。相反，導(dǎo)入公司人格否認(rèn)制度，將不存在這些無(wú)法解釋 的法律難題，至少不會(huì)帶來(lái)更多無(wú)法解釋和解決的法律問(wèn) 題，訴訟程序操作也將更為方便。第一，于派生訴訟中否認(rèn) 公司人格，則公司所為不起訴或怠于起訴加害人的行為不具 有法律效力，股東作為利害關(guān)系人得基于法律規(guī)定起訴加害 人，以回復(fù)公司人格健全時(shí)的各方利益狀態(tài)，公司便可基于 此而名正言順地獲得勝訴利益。值得說(shuō)明，否認(rèn)公司人格須 得樹(shù)立這樣的正確觀念：股東訴權(quán)并不是由公司訴權(quán)中派生 來(lái)的，相反卻是股東固有的權(quán)利，此權(quán)利在股東出資設(shè)立公 司，公司合法有效成立后，基于公司人格的需要而受到限制, 在公司人格健全時(shí)股東不得行使，但于公司正當(dāng)利益受到他 人，尤其是大股東、董事、經(jīng)理侵害，而公司因受到控制不 行使或怠于行使訴權(quán)時(shí)，股東方可