抵押合同未登記時當事人的法律責任問題

1、.啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊最高人民法院2000年頒發(fā)的關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋. 民法上的基本

2、權利,區(qū)分為支配權和請求權兩大類型,其中支配權以權利人自己的意思.啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊抵押合同未登記時當事人

3、的法律責任問題啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊抵押合同未登記時當事人的法律責任問題   &

4、#160;最高人民法院2000年頒發(fā)的關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第56條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。”該司法解釋針對的是我國1995年擔保法的第41條：“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！北緱l規(guī)定以及司法解釋，涉及民法上的抵押合同的效力、抵押權的有效成立這兩個互相牽連的重要問題。為闡明這一司法解釋，有必要就其中的法理簡要作一探討。    民法上的基本權利，區(qū)分為支配權和請求權兩大類型

5、，其中支配權以權利人自己的意思形成和貫徹作為實現(xiàn)權利的充分必要條件；而請求權的實現(xiàn)不但需要權利人自己的意思之外，還需要相對人予以配合（即給付、履行）的意思，如果沒有相對人的這一意思，請求權斷不會實現(xiàn)。因此，這種可以依據權利人意思獨斷地實現(xiàn)的支配權，在法律上被稱為絕對權、對世權、排他權等；相反，只能向相對人提出請求、只能對相對人發(fā)生法律后果的權利，被稱為相對權、請求權、對人權等。從權利的性質可以看出，支配權的效力要比請求權強硬，其法律上的效果表現(xiàn)為支配權的優(yōu)先權。如果一個物上既負擔支配權又負擔請求權，一般情況下支配權優(yōu)先實現(xiàn)，這就是支配權的排他性和對世性。物權在法律上屬于支配權，債權在法律上屬于

6、請求權（當事人訂立合同后，會在當事人之間產生請求權的約束力），因此，一個標的物上同時存在物權和債權時，物權一般優(yōu)先實現(xiàn)。抵押權作為物權，就是利用這一特征來保障他所擔保的債權優(yōu)先實現(xiàn)的。但是，在法律上還要回答這樣一個問題，即一個僅僅依據當事人之間的合同、以他們的債權，為什么能夠排斥他人即第三人的正當權利呢？如果當事人之間致使訂立了一個抵押合同，在當事人之間自然會發(fā)生請求權的效果，但是這一在當事人之間發(fā)生的效果，為什么必然導致當事人的權利受到排斥（即抵押權人排斥第三人優(yōu)先實現(xiàn)其債權）？當代民法對這一問題的答案是建立不動產登記制度，利用不動產登記的公開告示功能、普遍告知功能，告誡第三人（即可能被抵押

7、權人排斥的其他債權人）抵押權設定的事實，使第三人得到法律的保護。因此，一個抵押權依據法律行為能否有效設定的關鍵，是不動產登記，而不是當事人之間訂立的合同；因為不動產登記具有公開性、普遍性的特征，所以抵押權的設定才具有對世性、排他性的效力。     但是在建立不動產登記制度之后（其實，在全部依據法律行為發(fā)生的物權的設立、轉移、變更以及廢止的交易中，都要建立這樣的制度，即不動產登記制度和動產交付制度。這四種情況，統(tǒng)稱為物權變動），不動產物權比如抵押權的設定就會出現(xiàn)兩個法律行為同時作為根據的情況。其中，不動產登記是抵押權案設定成功的表征，登記之后，才能依法認定

8、抵押權能有效設定。所以在法律上確定原則，是不動產登記原則（類似于動產物權的交付原則，他們合并成為物權公示原則）。當事人之間為設定抵押權而訂立的合同，在當事人之間會產生請求權的約束力；但是也正是因為請求權只是在當事人之間產生約束力，所以這一合同成立以及有效不必以不動產登記作為必要條件，債權對第三人沒有約束力，所以合同的成立不必要進行公示，這也就是說，合同完全可以因為當事人之間的意思表示一致而成立和有效。但是，合同的成立有效，不是物權有效變動的充分必要條件，不能因為合同成立有效就自然發(fā)生的物權成立或者有效結果。在法理上，這就是債權行為的有效不能自然發(fā)生物權變動行為有效的規(guī)則，歸根結底，這里的原因是

9、物權與債權法律性質或者法律效力不同。    將物權與債權的法律性質做出區(qū)分，將物權變動的法律根據和債權變動的法律根據做出區(qū)分，以達到清晰的調整交易秩序地目的，和保護交易安全的目的，這是潘德克頓法學的主要成果之一，這一立法模式，被稱為“區(qū)分原則”或者“區(qū)分主義”。顯然，在涉及物權變動的交易中，必須明確的保障物權取得人能夠真正地取得物權、而且必須保障這種物權取得不損害第三人的正當利益。潘德克頓法學通過上述新制度的建立，實現(xiàn)了上述目的。潘德克頓法學的主要成果，是以當代德國民法為代表的德國民法典等德意志法系的立法。與此相對應的，是法國法系的立法，其基本特征是不區(qū)

10、分物權和債權而采納“廣義財產權”的概念，因此，立法上也沒有必要就物權變動的根據和債權變動的根據做出區(qū)分，這種立法模式，是通過一個廣泛意義的法律行為統(tǒng)一的達到物權變動和債權變動的結果。這種立法模式被稱為“同一原則”、“合一主義”。法國法系的這種模式，符合一般民眾“一手交錢、一手交貨”的交易觀念，但是在法理上欠缺精深，不能適應復雜市場經濟條件下的交易調整的需要。如果物權與債權沒有區(qū)分，他們發(fā)生變動的法律根據沒有區(qū)分，那么從交易的角度看，即從動態(tài)經濟秩序的角度看，交易既無法實現(xiàn)公正，更無法實現(xiàn)安全保障。因為僅僅有合同并不能證明和確定物權的有效變動。    但是

11、從上面的分析可以看出，我國擔保法上述條文的規(guī)定，既沒有采納德國法系的區(qū)分原則，也沒有采納法國法系的同一原則。這種奇怪的立法模式來源以日本法學界的一種觀點，即折中主義，或者叫做債權形式主義。它是這樣產生的：日本民法制定之初，采納的是法國民法的“合一主義”規(guī)則，依據一種統(tǒng)一意思表示或者法律行為統(tǒng)一地達到債權變動和物權變動的目的。雖然日本民法在形式上也采納了物權與債權的區(qū)分，但是在物權變動和債權變動的法律根據方面卻沒有區(qū)分。因此，日本法在法理上和實踐上是有重大漏洞的。日本學者后來看到了這一點，他們大約在20世紀早期的時候提出，將“合一主義”與“區(qū)分主義”相折中的理論，既采納法國法統(tǒng)一意思表示達到統(tǒng)一

12、財產權利變動的做法（他們以為這種做法具有法律親民性的優(yōu)點），又采納德國法物權變動以不動產登記和動產交付作為要件的做法（這樣做來保障交易安全）。所以，這種觀點被稱為“折中主義”，也被稱為“債權意思的形式主義”，即統(tǒng)一地依據債權的意思、同時又使這種意思依據不動產登記和動產交付的形式而生效的立法理論。但是，這種理論尚沒有被日本法采納，卻由于日本法學界某些學者的大力推崇，我國擔保法采納了這種理論（我國某些法學研究人員認為瑞士和奧地利民法也是采納這種模式的觀點，也不是事實）。所以，在我國擔保法中，出現(xiàn)了“抵押合同不登記不生效”的規(guī)則（另外質押權部分也采納了“不交付不生效”的規(guī)則）。擔保法的這一規(guī)定，在實

13、踐中產生了十分消極的后果。    折中主義立法的最大缺陷，還是沒有從根本上搞清楚債權與物權的區(qū)別。債權因為是相對權，它只在當事人之間發(fā)生約束力，對第三人沒有排斥性，所以沒有必要以公示的方式告知第三人；同時當事人常常也沒有可能進行不動產登記和動產交付，因為現(xiàn)實中當事人訂立合同時標的物常常還沒有生產出來。但是以未來交付標的物的合同，必須先行生效，這樣，當事人雙方可以根據合同的約束力，請求對方在約定的期間履行合同。如果這樣的合同不能生效，就會對當事人沒有約束力，那么當事人不履約就不是違約，就不能承擔違約責任。在實踐調查中我們常常聽到的對這一規(guī)則的問題是：如果沒

14、有登記的抵押合同無效，那么為什么法律還要求我們去登記呢？合同在登記之前是無效的，我們?yōu)槭裁匆邮芩募s束呢？這個問題，我本人在全國各地都聽到過。所以折中主義的觀點和做法，既違背了物權與債權相互區(qū)分的法理，也造成了鼓勵人們違約的消極后果。另外，合同應該履行是一個法律原則，但是它不能成為合同肯定履行的事實，因此，訂立合同不能表示交易目標肯定能夠實現(xiàn)；但是，法律必須促進交易目標的實現(xiàn)，其手段就是必須讓合同生效，產生對當事人的約束力。采納折中主義的我國擔保法，基本上沒有考慮到這些法理根據（這些法理上的缺陷，后來還出現(xiàn)在我國新合同法、房地產法等法律中）。在物權制定過程中，折中主義觀點也曾經十分活躍，但是

15、畢竟它有嚴重的法理缺陷和實踐問題，所以在真正進行學術探討后，幾個物權法的立法方案，都采納了區(qū)分原則，而放棄了折中主義（對此問題，請參閱拙作論物權變動的原因及其結果的區(qū)分原則，載法學研究1999年第5期）。    最高人民法院2000年頒發(fā)的關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第56條第2款的規(guī)定，可以說在糾正擔保法上述規(guī)則反面作出十分積極的努力。從法律條文上看司法解釋的內容與法律規(guī)定的內容不一致，它的基本要求是，抵押合同簽訂雖然沒有進行不動產登記，但是有過錯的抵押人應當承擔賠償責任。這種做法符合物權與債權相區(qū)分、物權變動與債權變動的法律根據相區(qū)分的

16、法理，也符合正在進行的物權法和民法典立法方案中的做法。如果要求抵押人承擔責任，就首先要承認抵押合同的約束力，這實際上就是承認了抵押合同作為債權變動根據的效果，即僅僅依據當事人的意思表示一致而產生的效果。這一點是非常合理的。所以從法理上看，我支持最高法院的這一解釋。在這里所說的賠償責任，不能理解為締約過失責任，它應該是違約責任。因為，締約過失責任是附隨性責任或者伴隨責任，比如告知責任、保密責任等。而這里的責任，是合同基本義務不履行的責任抵押合同的主要內容，就是設定抵押權，抵押人不履行自己這一方面的義務而產生的責任，不是附隨責任，這一點應該是十分明確的。 *;啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊

17、啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊抵押合同未登記時當事人的法律責任問題啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊最高人民法院2000年頒發(fā)的關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋. 民法上的基本權利,區(qū)分為支