淺談房地產(chǎn)假按揭的成因及其法律責任

1、    淺談房地產(chǎn)“假按揭”的成因及其法律責任    司徒瑞芳摘要近年來,我國房地產(chǎn)市場“假按揭”現(xiàn)象頻繁發(fā)生,對消費者和銀行的利益造成了嚴重侵害,也對房地產(chǎn)市場的良性發(fā)展構成了巨大威脅,因此,妥善解決“假按揭”現(xiàn)象已成為規(guī)范房地產(chǎn)市場的重要內容之一。本文將對“假按揭”現(xiàn)象的成因進行深入的分析和研究,并對其相關的法律責任進行剖析,以期為妥善解決“假按揭”現(xiàn)象提供參考。關鍵詞假按揭 詐騙 民事責任 刑事責任:d920.5 :a :1009-0592(2009)11-253-02近年來,我國房地產(chǎn)市場迅猛發(fā)展帶來許多新生的現(xiàn)象和問題,尤其房價的高漲使民眾難以

2、再依靠銀行里稀薄的存款去支付購房款,房地產(chǎn)按揭已經(jīng)成為我國購房者的主要融資方式。我國房地產(chǎn)按揭的歷史并不長,相關的法律和制度尚有缺陷,許多不法房地產(chǎn)開發(fā)商趁機鉆空子,通過“假按揭”去謀取不法利益?！凹侔唇摇爆F(xiàn)象頻繁發(fā)生,既嚴重侵害購房消費者和銀行業(yè)的利益,又對房地產(chǎn)市場的良性發(fā)展構成巨大的威脅,甚至干擾國家對房地產(chǎn)市場的正常調控。本文將對“假按揭”現(xiàn)象的成因進行深入的分析和研究,并對其相關的法律責任進行剖析,以期為妥善解決“假按揭”現(xiàn)象提供參考。一、假按揭的定義與成因按揭,是香港學者對源于英美法中的mortgage制度的音譯,mortgage是英美法中重要的擔保制度之一。在我國,因物權法定的制

3、約,按揭的含義與英美國家有所不同。依通說,我國的房地產(chǎn)按揭,是指購房人(按揭人)、售房人(第三人)與銀行(按揭權人)簽訂有關合同,約定購房人將具已經(jīng)預付部分房款的房產(chǎn)的全部權益設定抵押作為購房人按期清償銀行貸款的擔保,售房人對購房人的貸款承擔不可撤銷的保證責任,在購房人不能按時履行債務時,銀行有權處分該抵押物并優(yōu)先得到償還的民事法律行為。從現(xiàn)行的法律規(guī)定看,房地產(chǎn)按揭的性質為不動產(chǎn)抵押。而“假按揭”,一般是指房地產(chǎn)開發(fā)商利用虛假的購房合同、購房人情況等材料,騙取銀行信用并非法獲得銀行按揭貸款的行為。筆者認為,房地產(chǎn)開發(fā)商制造“假按揭”現(xiàn)象的成因有以下五個:(一)變通取得開發(fā)貸款,彌補開發(fā)資金的

4、不足房地產(chǎn)開發(fā)需要的資金相對龐大,一般開發(fā)商在支付完土地出讓金后,可能資金已經(jīng)剩余無幾,勉強興建了幾層樓后,必須獲得新資金注入,方能繼續(xù)開發(fā)建設。由于銀行對于商品房開發(fā)貸款一般要求比較嚴格,手續(xù)繁多,申請期過長,而住房按揭貸款相對手續(xù)簡單省時,此時開發(fā)商就會選擇不惜偽造按揭材料騙取大量按揭貸款,即通過“變通”的手段取得開發(fā)貸款,以便早日順利完成開發(fā)建設,獲取更大的利潤。(二)緩和樓盤銷售的困境,迅速盤活資金在所開發(fā)的房地產(chǎn)項目出現(xiàn)滯銷窘境時,在資金壓力之下,有的房地產(chǎn)開發(fā)商就可能實施“假按揭”,迅速盤活資金,先償還即將到期的房地產(chǎn)貸款。再將這些已經(jīng)被“按揭”的房產(chǎn)繼續(xù)對外出售,并利用出售所得資

5、金向銀行償還貸款本息。(三)單純?yōu)樵p騙銀行貸款而實施“假按揭”有的房地產(chǎn)開發(fā)商在開發(fā)初期或者過程中,對不愿或無能力繼續(xù)開發(fā)的房地產(chǎn)項目,通過偽造購房人材料申請“假按揭”貸款,騙取巨額資金之后即卷款而逃。(四)節(jié)約利率成本,減輕還貸壓力國家為鼓勵住房消費,個人住房貸款的利率要明顯比開發(fā)貸款低,兩者利率相差將近甚大,且銀行向開發(fā)商貸款一般期限不超過5年,而個人住房貸款最高年限為30年。所以有些開發(fā)商選擇以“假按揭”方式套取銀行貸款不僅可以極大降低貸款利率成本,還可以很大程度上減輕將來的還貸壓力。(五)部分銀行的縱容與銀行職員的不法行為現(xiàn)實中,部分銀行過多強調發(fā)展業(yè)務,降低按揭貸款門檻,放松對借款人

6、的信用等級評估、貸款調查,甚至未辦理抵押登記手續(xù)就發(fā)放按揭貸款,客觀上縱容了假按揭的發(fā)生。而部分銀行工作人員也誤認為,這些開發(fā)商即使是做“假按揭”也是為了解決資金的周轉問題,風險相對較低,為了所謂的業(yè)務增量,也為了“照顧”大客戶,當作一種“非惡意的、較良性的假按揭”而予以配合。另外,少數(shù)銀行工作人員存在職業(yè)道德問題,與包工頭、開發(fā)商惡意串通,內外勾結,甚至私下交易,對開發(fā)商的“造假”睜只眼閉只眼,放縱假按揭的發(fā)生。二、開發(fā)商在“假按揭”中的法律責任“假按揭”涉及到開發(fā)商、借款人、銀行三方法律主體,三者之間的法律關系相當復雜,我國的相關法律和制度亦不夠完善,給各方的法律責任分析帶來一定的難度。合

7、理確定“假按揭”的責任人,公平處理按揭各方的關系,在追究“假按揭”的當事人法律責任中顯得至關重要。本文主要闡述開發(fā)商在“假按揭”中的法律責任。從銀行貸款流程上看,開發(fā)商在“假按揭”和真按揭中提供的各項手續(xù)基本上是相同的,包括商品房買賣合同、購房人身份證明、工資(收入)證明、首期款收據(jù)等。從表面上而言,這些手續(xù)基本健全,完全符合銀行貸款的各項要求,在開發(fā)商的有意操作下,也可以辦理按揭手續(xù)。然則最根本的問題是,“假按揭”所依據(jù)的基礎商品房買賣關系是虛假的,所以“假按揭”應是無效的,甚至是非法的。如果是開發(fā)商和借款人串通偽造商品房買賣合同,而發(fā)生訴訟時,名義借款人提出其并未簽署借款合同、抵押合同的,

8、或是開放商通過偽造借款人簽名進行“假按揭”的,就有可能導致法院認定借款、抵押合同不成立或者不生效,進而使銀行可能喪失對抵押房屋優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。此時承擔還款責任的往往只能是開發(fā)商,然而開發(fā)商的這種假按揭行為是要承擔刑事責任,還是僅承擔民事責任呢,還有待商榷。(一)民事責任對于“假按揭”貸款,銀行在事先不知情,即為善意第三人的情況下,如果提起訴訟,想要優(yōu)先受償,必須對抵押物進行財產(chǎn)保全。即使在訴訟中出現(xiàn)抵押被認定無效或不生效的情況下,由于采取了保全措施,根據(jù)我國相關的司法解釋,對于已經(jīng)查封的財產(chǎn),不得重復查封,也可以實際上優(yōu)先受償。銀行在與開發(fā)商對某一項目簽訂按揭合作協(xié)議時,往往都會約定由開發(fā)商承

9、擔連帶保證責任或其他責任。即使出現(xiàn)借款合同無效或不生效或不成立的情況,名義借款人不承擔還款責任,因銀行可以證明貸款已實際發(fā)放,并撥入開發(fā)商賬戶內,如果開發(fā)商不能提供充足的相反證據(jù)證明其能免除責任,則法院很有可能判令開發(fā)商作為實際用款人承擔還款責任。銀行可以依據(jù)此判決結果申請執(zhí)行,拍賣抵押物,達到優(yōu)先受償?shù)哪康摹?二)刑事責任有人認為,“假按揭”的實質是開發(fā)商利用虛假購房合同,并以虛假購房人的名義,套取銀行個人住房抵押貸款,其行為構成金融貸款詐騙罪。首先,“假按揭”的作假開發(fā)商均是以非法占有銀行貸款為目的,符合金融貸款詐騙罪的主觀構成要件;其次,“假按揭”的主要運作形式不外乎制作虛假商品房買賣合

10、同,并以虛假購房者的名義向銀行套取個人住房按揭貸款,符合金融貸款詐騙罪的客觀構成要件。但是,由于貸款詐騙罪的犯罪主體必須是年滿16周歲的自然人,單位不能成為本罪的犯罪主體,因此開發(fā)商的金融貸款詐騙罪是不成立的,只能以此罪名追究開發(fā)商的法人代表或實際經(jīng)營者的法律責任。根據(jù)最高人民法院關于印發(fā)全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要的通知(法20018號)的有關解釋,對于單位十分明顯地以非法占有為目的,利用簽訂、履行借款合同詐騙銀行或其他金融機構貸款,符合刑法第二百二十四條規(guī)定的合同詐騙罪構成要件的,應當以合同詐騙罪定罪處罰。上述解釋明確了應以合同詐騙罪對開發(fā)商進行定罪處罰,但筆者認為以此司法解釋來

11、給開發(fā)商定罪,也存在不妥之處。因為合同詐騙罪雖然沒有犯罪主體的要求,但是一般認為合同詐騙罪的犯罪主體應限于合同的當事人,而在 “假按揭”中,有些開發(fā)商并非借款合同的當事人,因此,開發(fā)商不符合該罪的犯罪主體,即不構成合同詐騙罪,這樣就難以此罪名去追究其刑事責任。筆者認為,開發(fā)商的行為即使不能成立金融貸款詐騙罪或合同詐騙罪,但是仍能以一般詐騙罪來追究其刑事責任。以上三個罪名都要求行為人以非法占有為目的,適用虛構事實或者隱瞞真相的方法,騙取數(shù)額較大公私財物,三者之間是特殊與一般的關系。開發(fā)商通過“假按揭”手段獲取銀行的貸款,犯罪客體和犯罪主體均符合詐騙罪的構成要件,但對于其客觀方面和主觀方面是否符合詐騙罪的構成要件,則要根據(jù)具體的案情再進行具體分析。如果開發(fā)商的行為達到了合同詐騙罪的構成要件,則以合同詐騙罪定罪處罰;如果沒有達到合同詐騙罪的要求,但達到了詐騙罪的構成要件,則應該以詐騙罪定罪處罰。因此,以詐騙罪來追究開發(fā)商的刑事責任亦是合適的。參考文獻:1付發(fā)理.銀行在按揭貸款中的風險及法律對策.甘肅金融.2003(11)