公司法律制度完善

1、公司法律制度完善一國外公司法債權人保護制度之考察公司以營利為本，以股東利益為重，與債權人的利益保 護存在很大沖突。首先，公司以營利為本，以股東利益為重， 決定了出資者的優(yōu)勢地位，決定了公司機關進行經(jīng)營決策時 是以實現(xiàn)公司利潤最大化作為公司的經(jīng)營目標，也決定了法 院在衡量董事和經(jīng)營者是否違反其對公司所負的義務時，也 是以股東利益是否得到最大限度的保護為前提的，至于股東 以外的債權人利益往往沒有被公司法視為公司存在的目標。 其次，公司以營利為本，以股東利益為重的觀念決定了公司 法的一系列制度安排傾向于保護股東利益，而不利于公司債 權人利益的保護。公司法確認了公司財產(chǎn)的獨立性，用資本 三原則確保公司

2、資本的穩(wěn)定，確認了股東的一系列權利和利 益，以股東的有限責任隔離了債權人對股東債務的直接追 索。在公司組織機關方面，設計了體現(xiàn)股東中心主義、至少 享有結(jié)構(gòu)性決策權的股東大會、就日常經(jīng)營事務享有臨時處 置權的董事會、就公司的經(jīng)營管理予以監(jiān)督的機制，以確保 公司實現(xiàn)營利，以保護股東利益。最后，股份公司尤其是上 市公司履行的信息公開披露義務，雖然對保護公司債權人有 一定的好處，但其設計該義務的初衷往往出于保護現(xiàn)行的股 東、潛在的股東和債券持有人的利益，而非出于保護公司債權人利益，而且這種信息公開披露的內(nèi)容主要局限于公司的 財務狀況。此外，有限責任制度是公司法的基石，而有限責任制度 對公司債權人利益保

3、護存在先天不足。有限責任制度是商品 經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物，且隨著資本主義市場經(jīng)濟的發(fā)展而逐 步發(fā)展和完善，到本世紀初，已成為現(xiàn)代社會最為普遍和典 型的企業(yè)責任制度。有限責任制度的確立，被譽為是一次影 響不亞于一場重大工業(yè)革命的公司組織形式的創(chuàng)新。有限責 任制度克服了無限責任對企業(yè)發(fā)展的束縛，將股東個人財產(chǎn) 與其投資而形成的公司財產(chǎn)分開，減少和轉(zhuǎn)移了投資風險， 為更多的人創(chuàng)造了參與投資的制度環(huán)境和安全保障，從而刺 激了廣大投資者的投資行為。然而，公司的有限責任制度并 非完美無缺，對公司債權人利益缺乏有效保護就是其弊端之 一。公司債權人與公司股東是兩種性質(zhì)不同、權利義務有別、法律地位迥異的利益主體。

4、在公司組織與經(jīng)營管理中，公司 股東相對于公司債權人來說，總是居于有利的地位。股東有 權經(jīng)營管理公司或監(jiān)督公司運行而公司債權人無權介入，公 司股東就有可能濫用公司人格，利用公司從事不正當?shù)幕?動，從而損害債權人的利益；而當其管理不善致使公司虧損 不能履行債務時，股東僅以其出資額為限承擔公司債務責 任，公司資產(chǎn)不足以償付的部分債權額的損失則由對公司經(jīng) 營管理不善完全無辜的債權人承擔。而有權控制管理、可以 避免虧損發(fā)生的股東卻不用承擔這種風險，這與股東享有的 權利不對等，因而顯失公平，與社會公平正義觀念不符。法律是協(xié)調(diào)利益關系的平衡器。公司制度發(fā)展的歷史過 程中貫穿了多元利益的沖突與利益規(guī)制的均衡這

5、樣一個反 復互動的過程，公司債權人保護制度的完善正是公司法利益 均衡理念的一個實證，公司股東利益與公司債權人利益的協(xié) 調(diào)也遵循均衡一一不均衡一一均衡的發(fā)展軌跡，對股東、債 權人等多元利益主體的保護方法和體系不斷完善，進而實現(xiàn) 各相關利益主體之間利益的合理均衡?；诠痉ǖ睦嫫?衡的思想，現(xiàn)代各國公司法不僅關注公司與股東、股東和董 事之間的權利義務關系，而且還關注公司雇員、公司債權人 和社會公眾的利益，在對公司股東的利益提供法律保護的同 時，現(xiàn)代各國公司法亦對公司債權人的法律地位表示強烈的 關注。公司債權人的保護始于公司設立之際，貫穿于公司營運 之中，終于公司清算結(jié)束之時。公司設立階段的債權人

6、保護是公司法保護債權人利益 的首道屏障，即在公司設立條件和程序上充分考慮可能出現(xiàn) 的危及債權人利益的各種情形，并設計出相應的保障措施。 從具體立法制度看，設立階段的債權人保護主要通過公司注 冊資本額、股份認繳制度、股東出資方式與比例、發(fā)起人的 責任等途徑而實現(xiàn)。公司營運階段的債權人保護主要體現(xiàn)在公司法中的資 本維持制度、資本不變制度、股份轉(zhuǎn)讓限制制度、董事責任 制度、公司越權行為的處理原則、公司信息公開披露制度以 及債權人對公司經(jīng)營的制約機制如債權人會議制度、公司重 整制度、債務和解制度等具體制度中。公司清算結(jié)束階段的債權人保護是公司法中保護制度 的最后一道屏障，它主要體現(xiàn)在公司因合并、分立、

7、破產(chǎn)、 解散等各種原因引起公司終止而導致清算程序時債權人享 有的一系列特別權上，如公司合并或分立時債權人的責任制 度、公司破產(chǎn)時債權人有優(yōu)先于股東獲得清償?shù)臋嗬?、適用 公司清算規(guī)則、抑制公司在即將解散或破產(chǎn)前非法處分公司 財產(chǎn)的行為制度、對公司清算中的欺詐性交易追究責任制度 等。二我國現(xiàn)行公司法律制度對銀行債權保護的缺陷對公司債權人的保護，我國現(xiàn)行公司法在民法債權 原理的指導下，結(jié)合公司制度特點，已設立了若干制度，如: 公司財產(chǎn)合理處分制度、公司重大事項公開制度等。上述制 度在保護銀行債權方面發(fā)揮了一定的作用，但就整體而言我 國公司法對債權人的保護方面仍存在較多問題，主要表現(xiàn)在 以下方面：1、

8、股東有限責任制度的異化、絕對化為企業(yè)的逃廢債行為提供了安全庇護。有限責任是企業(yè)對外承擔責任的一般原則，成為世界各 國公司法的共同規(guī)則。但由于我國公司法律制度中欠缺對公 司股東有限責任的規(guī)制以及當代中國社會信用基礎和信用 理念的薄弱，使得公司有限責任制度成為公司股東逃避法律 監(jiān)督的工具，甚至異化為一種法律難以追究股東責任的障 礙，成為公司企業(yè)逃廢銀行債務、獲取法外利益的工具。受立法缺陷的影響，在目前的司法實踐中，更是存在著 將有限責任絕對化的傾向，即認為不管在何種情況下，股東 的責任僅限于其出資額，而不管股東的欺詐行為給債權人造 成了多大的損害。甚至在有確鑿的證據(jù)證明某個公司的股東 利用另一個公

9、司的名義隱匿資產(chǎn)、逃避債務的情況下，某些 司法審判人員也不敢動用另一個公司的資產(chǎn)清償原公司所 欠的債務，給債權人的利益造成了重大損害，也助長了債務 人的逃廢銀行債權的氣焰，損害了社會正常的經(jīng)濟秩序。2、關聯(lián)交易規(guī)制的空白給銀行的債權保護帶來了被動 和無奈。近年來，隨著我國大型企業(yè)集團的相繼組建和國外跨國 公司的大量涌人，關聯(lián)公司帶來的公司問題”已日益突出目前我國公司法等法律領域均沒有對關聯(lián)交易專門的、系統(tǒng) 的規(guī)定，在從屬公司債權人的利益保護、從屬公司及其少數(shù) 股東權益的保護、關聯(lián)交易及董事抵利益交易的規(guī)制等方面 均是空白。在此情況下，我國目前的法人制度實際上是嚴格 的股東有限責任，缺乏相應的制

10、衡機制以規(guī)范控制企業(yè)利用 關聯(lián)交易損害債權人利益的行為，從而使商業(yè)銀行在面對關 聯(lián)企業(yè)客戶通過關聯(lián)交易侵害銀行債權時，難以找到真正合 法有效的手段來維護自己的合法債權。實踐中關聯(lián)企業(yè)逃避 銀行債權的種種表現(xiàn)，恰恰就是利用了現(xiàn)行公司法律制度的 弱點。如某市一大型企業(yè)集團下屬十幾家子公司，通過關聯(lián) 交易，企業(yè)的利潤常常被轉(zhuǎn)移到一家職工持股的、注冊資本 僅為100萬元的一家子公司中，然后年年進行利潤分配， 債權銀行對此束手無策，數(shù)千萬貸款均成為不良貸款。3、公司合并制度中片面追求公司合并的效率，對債權 人的利益保護不足。我國現(xiàn)階段，在公司合并的實踐中銀行債權保護方面存 在許多問題，債權人利益得不到適

11、當保護，侵犯債權人利益 的現(xiàn)象時有發(fā)生，尤其是在不少地方政府為了追求政績對一 些公司強制性進行合并、組建大型企業(yè)集團時侵犯債權銀行 利益的現(xiàn)象更為突出。造成我國公司合并中債權人保護方面 存在問題的原因是多方面的，但主要的還是立法方面的原 因，即公司法律制度對公司合并中的債權人保護程序中存在 的缺陷與不足。4、未明確規(guī)定公司董事對公司債權人的責任，使公司 債權人在受到損害時缺之保護自己利益的手段。董事在執(zhí)行職務時是否就其過錯行為對公司債權人負 責，公司法沒有規(guī)定。公司董事與公司債權人的關系可從兩 方面來分析：一方面，董事在對外代表公司進行活動時，是 否就其侵權行為直接對債權人承擔責任。我國公司法

12、沒有規(guī) 定，但依據(jù)民法通則的有關規(guī)定，可知公司董事的侵權行為 就是公司的侵權行為，應由公司對債權人承擔責任，而董事 免責。另一方面，董事在執(zhí)行公司職務時，是否就其致公司 的損害而對公司債權人承擔賠償責任，我國公司法也沒有規(guī) 定。因此，董事?lián)p害公司資財?shù)男袨?，公司債權人是無能為 力，不能加以干預的，這勢必會侵害公司債權人的利益，因 為它們削弱、動搖了債權實現(xiàn)的基礎。5、債權人自治制度的缺陷及其對債權人的軟約束，加 大了債權保護和債權實現(xiàn)的成本。我國立法確立了破產(chǎn)債權人自治制度，但立法存在較多 缺陷，我國公司法未規(guī)定公司重整制度，不利于在公司財產(chǎn) 狀況惡化時，促進公司通過重整重新獲得再生，進而避免

13、因 公司破產(chǎn)而使債權人遭受更大的損失。同時我國沒有協(xié)調(diào)公 司債權人的法律機制，以致使得公司財務狀況一旦出現(xiàn)惡化 時，各債權人紛紛從自身本位利益出發(fā)，采取不同的債權保 護措施，對公司的資產(chǎn)采取法律強制措施，甚至對對公司進 行法律制裁，加大了債權保護和債權實現(xiàn)的成本，同時使得 個別有可能化解暫時財務危機重新獲得發(fā)展的公司喪失時 機，走向破產(chǎn)或清算，擴大了公司全體債權人的整體利益的損失范圍6 .對公司清算制度的規(guī)定不完備，使公司債權人在公 司需要清算時無法保全債權。雖然公司法規(guī)定了不同公司的不同清算主體，但對清算 主體在未按有關規(guī)定履行清算義務對公司進行清算時應付 何種責任，并未明確規(guī)定，以致現(xiàn)在公

14、司被關閉或解散時， 其法定清算人置之不理或相互推委，法院在處理時，也最多 只是要求清算人對關閉、解散公司進行清算而已，使得銀行 在進行債權保全時追索無門，進行呆壞帳核銷時又因債務公 司并未消亡而存在政策障礙，左右為難。此外，清算組在清 理公司債權、債務關系時，如果發(fā)現(xiàn)公司在設立以后有從事 欺詐債權人的行為，而公司債權人或清算人可否對此采取某 種措施，我國公司法沒有規(guī)定。7、對于不同行業(yè)的有限責任公司規(guī)定不同的最注冊資 本額，使作為平等市場主體的公司債權人的利益不能得到平 等有效的保障。我國公司法第 23條根據(jù)不同的公司類別規(guī)定不同的注 冊資本最低限額。當然這種分類的立法本意在于強調(diào)不同經(jīng) 營性

15、質(zhì)的公司對最低資本額要求的差別性，體現(xiàn)區(qū)別對待， 但其弊端也是明顯的，首先在于這種分類本身并無多大的科 學性和合理性，其次更在于隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，企業(yè)越來 越適應市場的需求而從事多種經(jīng)營，很難再把生產(chǎn)與銷售、 批發(fā)與零售等截然分開，最后在于作為平等市場主體的公司 債權人的利益.由于受行業(yè)注冊資本額差別性的影響而無法 得到平等有效的保障，從而減少了某些行業(yè)經(jīng)營的風險，這 勢必造成行業(yè)差別的擴大，不利于經(jīng)濟的發(fā)展。8、公司越權行為絕對無效的原則，使公司債權人的利 益不能得到有效的維護。我國公司法第11條規(guī)定：公司的經(jīng)營范圍由公司章程 規(guī)定，并依法登記。公司應當在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營 活動，而

16、對公司債權人從事其登記的經(jīng)營范圍以外的經(jīng)營活 動的處理原則未作明確規(guī)定，但依照民法通則的有關規(guī)定， 可知這種行為是越權無效行為。根據(jù)這一原則，勢必給公司 債權人帶來以下后果，其一是，公司如果超越其經(jīng)營范圍與 公司債權人從事交易活動，其行為對交易雙方均無約束力， 任何一方都沒有向?qū)Ψ匠袚男性綑嗥跫s責任的義務。因而 即便公司明知自己越權而仍然與債權人締結(jié)合同、從事交 易，它也有權拒絕履行自己的義務，如果它已根據(jù)越權契約 履行了自己的義務，而該義務的履行沒有給公司帶來預期利 益，公司還可以提起越權無效之訴，從而使公司債權人的合 理期待權因公司拒絕履行越權契約而落空；其二是，如果公 司債權人沒有查閱

17、公司章程或雖然查閱公司章程但未知公 司越權，公司還可以以公司債權人有過錯為由而提起損害賠 償之訴，從而使公司債權人的交易安全權因公司越權無效抗辯權的行使而被剝奪，因此嚴重地影響了公司債權人的利三完善我國公司債權人保護立法，保護銀行債權的建議由于我國公司法存在著上述不利于銀行債權保護的諸 多缺陷，在實踐中損害銀行債權人利益的行為屢屢發(fā)生，嚴 重地損害了公司債權人的合法權益，影響了信貸資產(chǎn)安全。 因此，積極地借鑒國外公司法的成功經(jīng)驗，完善我國公司債 權人保護制度，已是當務之急。1、建立公司法人格否認制度。公司法人格否認 (disregardofcorporatepersonality)是指法 律原

18、則上承認控制公司與從屬公司各為不同的法律主體，各 自僅以自身財產(chǎn)對其法律行為和債務承擔責任，控制公司對 從屬公司債務不承擔出資之外的額外責任；但當控制公司無 度操縱從屬公司，從而使從屬公司實際上喪失獨立法人資格 時，法律可以揭開控制公司與從屬公司之間面紗”把控制公司與從屬公司視為同一法律主體，從而責令控制公司對從 屬公司的債務承擔責任。我國應正視現(xiàn)實和立法中的問題，通過修改公司法的途 徑確立和完善法人格否認制度。不過，建立法人格否認制度，并不是無條件地否定從屬公司的主體資格和拋棄股東有限 責任，而是在維持股東有限責任和規(guī)制股東有限責任的濫用 之間尋求一種平衡。2、建立對從屬公司債權人的保護制度

19、。我國的對從屬公司債權人的保護制度，應在建立法人格 否認制度的基礎上，借鑒外國立法，建立以下制度：對于公司型關聯(lián)企業(yè)，可借鑒德國公司法采取提高法定 盈余公積金、限制移轉(zhuǎn)利潤的最高數(shù)額、對損失進行補償及 向債權人提供擔保措施等事前保護措施。借鑒美國深石原則(Deep-rockDoctrine)，確立非關聯(lián)債權相對于關聯(lián)債權的優(yōu)先制度。即母公司對子公司的債權且 該無論債權有無別除權或優(yōu)先權，在子公司支付不能或宣告 破產(chǎn)時不得主張抵銷，不能與其他債權人共同參加分配，或 者分配的順序應次后于其它債權人。3、完善公司重整制度、建立公司債債權人會議制度。 要完善公司重整立法，明確公司重整使用的對象、程序及

20、重整機構(gòu)等問題，促進公司財務狀況出現(xiàn)危機或暫時惡化 時進行重整，避免債權人因公司破產(chǎn)而遭受更大的損失。應借鑒國外立法，建立公司債權人會議制度。規(guī)定在公 司財務狀況出現(xiàn)惡化或出現(xiàn)財務危機，或出現(xiàn)個別債權人對 公司采取法律強制措施，公司全體債權人的整體利益面臨威 脅時，由公司或公司債權人召集債權人會議，決定有關公司 債債權人利益的一切事項，監(jiān)督公司的重大經(jīng)營行為，防止 公司股東及公司成員濫用公司人格的行為。有關債權人會議 召開、決議執(zhí)行的費用以及受托人、代表人、執(zhí)行人的報酬由債務公司支付4、規(guī)定董事對公司債權人承擔義務的原則。應確立公司侵權時，公司和董事應該共同地和連帶地對 公司侵權行為的受害人承

21、擔侵權損害賠償責任，同時對第三 人承擔損害賠償責任的構(gòu)成也應借鑒以英美過失侵權責任 制度為要件。構(gòu)成過失侵權，需符合四個條件：董事在法律 上有承擔注意義務的情形，即法律對過失強加法律責任的情 形；董事粗心大意的行為，即董事未達到法律所確定的行為 標準和范圍；預見到其粗心大意的行為將對原告造成損害， 即此種注意義務應由董事對原告承擔；董事的粗心大意與原 告的損失之間有因果關系。5、完善公司合并中的債權人保護制度。公司合并中債權人利益的保護應基于對債權提供適度保護，平衡債權人保護與公司利益、 合并效益”，采用事前防 范與事后補救相結(jié)合的方式，在此基礎上對債權人利益保護 范圍、強化債權債務概括繼承的

22、原則，詳細規(guī)定統(tǒng)一的涵蓋 一切企業(yè)合并的債權人保護程序；要明確公司未履行債權人 保護程序、未對債權人清償或擔保時進行合并的法律后果， 對債權人平等對待；引入資產(chǎn)收購制度，并高度重視債權人 保護，規(guī)定在合理確定資產(chǎn)價格的基礎上，在被收購方獲得 的資產(chǎn)對價及剩余財產(chǎn)不足以滿足履行對債權人的債務時， 資產(chǎn)收購不得進行，以防止債務人非法轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、 處分資產(chǎn)， 使債務清償落空，債權人利益受損。6、強化公司清算主體的責任。應在公司法中，明確清算人的義務，避免出現(xiàn)相互推委 的現(xiàn)象，若清算人未履行法定清算義務，則應與債務公司對 債權人共同承擔連帶清償責任。此外，還應借鑒英國公司法的清算中的欺詐性交易追究 責任

23、制度制度，規(guī)定如果清算組在清理公司債權債務關系中 發(fā)現(xiàn)不利于公司債權人保護的交易時，可以向人民法院起 訴，請求人民法院責令有關人員對公司債務承擔無限清償責 任。7、規(guī)定統(tǒng)一的有限責任公司最低資本額。公司資本不僅是公司設立時必須具備的基本要件之一， 是公司進行生產(chǎn)經(jīng)營的物質(zhì)基礎，而且也是公司債權人利益 的最低財產(chǎn)擔保，公司的責任能力和范圍直接取決于公司資 本的大小，所以依法確定統(tǒng)一的公司最低資本額是公司成為 平等的交易主體的前提，也更有利于公司債權人的保護。而 且各國公司法一般都規(guī)定統(tǒng)一的公司最低資本額，這也是公 司法國際發(fā)展的趨勢。為了適應公司法現(xiàn)代化、國際化的需 要，我國公司法應當采用國際通

24、行的立法方式，規(guī)定統(tǒng)一的 有限責任公司最低資本額。&確立越權行為相對無效原則。公司越權行為絕對無效原則已被相對無效原則所取代， 成為公司法上的一大發(fā)展趨勢，在現(xiàn)代公司法中，已很少有 國家采取嚴格的越權行為無效的原則。為了保護債權人合法 權益，我國公司法應當摒棄不利于公司債權人的公司越權行 為絕對無效原則，確立越權行為相對無效原則，即：第一、 公司越權并非絕對無效，在越權雙方對越權交易無爭議時， 法律不應主動加以干預，只有經(jīng)過一方當事人申請，人民法 院審理撤銷以后，這種交易才為無效；第二、公司越權相對 無效之抗辯只能由善意一方當事人，惡意一方當事人不得援 引；第三、公司越權相對無效之抗辯

25、只能為尚未依越權契約 履行自己義務的一方援引，已依這種契約履行了自己義務的 一方，不得援引。9、合理設計債權人保護程序。應借鑒韓國等國公司法中債權人保護程序的規(guī)定，在我 國公司法中規(guī)定公司債權人保護程序，規(guī)定債權人利益受到 侵害時行使權利的途徑、方式和方法、期限及其解決機構(gòu)、 解決方式等，使公司債權人利益保護的規(guī)定在實踐中具有可 操作性。四現(xiàn)行公司法律制度環(huán)境下銀行債權保護的建議銀行的信貸業(yè)務工作尤其是信貸資產(chǎn)保全工作是絲毫 松懈不得的，決不能消極地寄希望于立法的完善乃至完美、 浪費時日，而應立足現(xiàn)行公司法律制度，正視立法及信貸業(yè) 務實踐中存在的問題，積極地發(fā)揮主觀能動性，采取相應的 措施，尤

26、其是立足于采取事前防范措施，盡最大可能防范風 險。1、增強對關聯(lián)企業(yè)融資的風險意識。目前，我國的公司貸款客戶背后常常存在一個或幾個關 聯(lián)企業(yè)。雖然公司貸款客戶與其關聯(lián)企業(yè)在法律上是不同的 法律主體，但由于公司治理結(jié)構(gòu)的重大缺陷及關聯(lián)交易的普 遍存在，實踐中公司貸款客戶與其關聯(lián)企業(yè)之間資金使用上 常常并沒有明確的界限，十分混亂，公司貸款客戶的關聯(lián)企 業(yè)尤其是控股股東占用公司貸款客戶資金的現(xiàn)象十分普遍。 因此在向公司客戶尤其是存在關聯(lián)公司的公司客戶發(fā)放貸 款時，要增強風險意識，不能孤立、片面看中企業(yè)集團中個 別公司的經(jīng)營狀況而忽視整個企業(yè)集團的風險。2、切實做好對關聯(lián)企業(yè)貸款的統(tǒng)一授信及貸款評審，

27、 包括關聯(lián)企業(yè)體系中與我行沒有融資關系的企業(yè)。對關聯(lián)企業(yè)的風險進行控制首先在于對企業(yè)集團進行 統(tǒng)一授信，將公司與其所有關聯(lián)企業(yè)作為一個主體來評審， 避免其因資本或資產(chǎn)的虛增而導致的信用膨脹，從而降低企 業(yè)集團的整體信用風險。統(tǒng)一授信時，不僅要考慮與銀行有 融資關系的企業(yè)，而且要將與銀行沒有融資關系的公司的關 聯(lián)企業(yè)納入授信評審時的范圍。因為企業(yè)集團通常會將所控 制的所有企業(yè)納入統(tǒng)一管理的范圍，包括重大資金的運用、 利潤的分配，在此情況下，如果銀行僅將與銀行有融資關系 的企業(yè)納入評審范圍，勢必不能準確防范融資風險。此外，需要指出，按現(xiàn)行統(tǒng)一授信制度，銀行主要將有 股權控制關系及有同一法人代表的關

28、聯(lián)企業(yè)納入統(tǒng)一授信 的范圍。筆者認為，上述做法尚不足以防范關聯(lián)企業(yè)產(chǎn)生的 融資風險。根據(jù)實踐，可以將納入統(tǒng)一授信的企業(yè)范圍予以 合理擴大，建議參照國外公司法人格否認的法理，將雖不存 在股權控制關系但事實上存在控制和被控制關系的企業(yè)納 入統(tǒng)一授信評審的范圍，如存在資產(chǎn)混同、人格混同以及其 他存在不適當控制關系的企業(yè)。3、重視貸前調(diào)查。鑒于目前公司法律債權人保護制度中存在的缺陷及現(xiàn) 階段我國的社會信用狀況，貸前調(diào)查對于貸后管理以及可能 進行的信貸資產(chǎn)保全工作具有十分重要的意義。實踐表明， 不少問題貸款的出現(xiàn)以及問題貸款的保全工作之所以被動 或者收效甚微，與貸前調(diào)查工作的薄弱有很大關系?；谏鲜龇治?/p>

29、，要充分重視貸前調(diào)查工作。就公司客戶 而言，貸前調(diào)查工作除在現(xiàn)在常規(guī)調(diào)查的基礎上，要著重了 解公司的治理結(jié)構(gòu)是否規(guī)范；公司的業(yè)務運營模式、管理運 作模式；公司的重大資產(chǎn)狀況及其產(chǎn)權歸屬；存在關聯(lián)企業(yè) 的，要盡量弄清楚所有關聯(lián)企業(yè)間的關聯(lián)關系、關聯(lián)企業(yè)間 的財務關系等。目前銀行在積極開拓民營中小企業(yè)貸款市場，但民營中 小企業(yè)普遍存在公司治理結(jié)構(gòu)不規(guī)范，尤其是公司人員、資 產(chǎn)、財務與控股股東常常不分，股東法律觀念、信用觀念淡 薄等問題，因此對民營中小企業(yè)尤其注重對民營中小企業(yè)貸 款的貸前調(diào)查，并根據(jù)不同企業(yè)的具體情況認真采取有針對 性的措施防范貸款風險。4、關聯(lián)企業(yè)貸款的要選擇合適的借款主體。由于

30、關聯(lián)企業(yè)背后常存在一個企業(yè)集團，而企業(yè)集團內(nèi) 部組織結(jié)構(gòu)、法人治理結(jié)構(gòu)不同，集團本部即母公司的性質(zhì) 也不同。銀行應根據(jù)母公司的不同性質(zhì)，確定借款主體。通常情況下，可以選擇從事核心業(yè)務或擁有獲利水平較 高的業(yè)務的企業(yè)作為借款主體，也可以選擇控股公司作為借 款主體，追索借款責任時可以通過追索控股企業(yè)，進而執(zhí)行 控股企業(yè)持有的從屬公司股權。此外，鑒于母公司對成員企業(yè)的控制能力強，且母公司 本身擁有核心資產(chǎn)或核心業(yè)務，可采取母公司統(tǒng)一融資方 式。在合同安排上，由母公司與貸款行簽訂總的融資合同， 同時要求實際使用借款的子公司或成員公司向貸款行出具 承諾，明確同意接受總?cè)谫Y合同的約束，從而使母、子公司 成

31、為共同債務承擔人。此種方式相對于子公司借款、母公司 擔保方式而言，其好處是貸款行對集團客戶授信控制更易于 操作，同時從法律角度來說，一旦發(fā)生違約，貸款行可及時 追索母公司，避免中間環(huán)節(jié)。母公司對成員公司控制力不強，本身沒有核心資產(chǎn)或核 心業(yè)務的，或本身為投資控股公司，本身凈資產(chǎn)很少，其對 外投資大大超過公司法規(guī)定的 50%的，應由符合借款條 件的子公司作為借款主體。5、擔保方式的選擇注重物的擔保，即使選擇保證，也 要避免循環(huán)保證、超額保證，杜絕擔保的形式化。關聯(lián)企業(yè)貸款時，選擇擔保時應以抵押、質(zhì)押等物權擔 保方式為主，即使選擇保證擔保，也應盡可能做好保證人的 保證能力的審查，尤其是保證人的或有

32、負債情況。同時選擇 保證人時，應盡可能選擇控股公司，因為追索保證責任時可 以通過追索控股股東，進而執(zhí)行控股股東持有的從屬公司股 權，要避免或杜絕為了形式上的完美或追求對制度的形式上 的遵守而采取互相擔?；虿豢紤]保證人保證能力的擔保。即使母公司不直接提供擔保，也可以要求其出具安慰 函，聲明：總公司知道該筆貸款，確保進行監(jiān)督，使子公司 正常發(fā)展以盡量歸還貸款，母公司在未通知銀行的情況下不 會出售對子公司的股份，等等。同時在債權銀行和母公司同 時對子公司享有債權的情況下，要求母公司承諾其對子公司 的債權在受償順序上次于債權銀行。雖然母公司的上述聲明 或承諾并不構(gòu)成對子公司融資的擔保，但對于維持子公司的 償債能力能起