對(duì)一起侵權(quán)案件的法律思考

1、對(duì)一起侵權(quán)案件的法律思考陳林據(jù)以研究的案例：2000年4月13 0,某市城建局經(jīng)市政府授權(quán)作為甲方與該市商業(yè)城股 份作為乙方（以下簡稱股份公司）簽訂該市“一路兩環(huán)三街”戶外廣告經(jīng)營公布權(quán)購買協(xié)議書， 約定將關(guān)于該市“一路兩環(huán)三街”（指該市正在建設(shè)中的東西快速路、一環(huán)、二環(huán)、北陵大街、 黃河大街、北京街）路段的十年戶外廣告經(jīng)營公布權(quán)以人民幣5000萬元的價(jià)格山股份公司購買。 協(xié)議訂立之日起10年內(nèi)，除乙方外，其他任何廣告經(jīng)營單位對(duì)上述路段均不擁有任何經(jīng)營公布 權(quán)（專門惜形協(xié)議），在上述路段甲方或山甲方授權(quán)的其他方不再審批任何企業(yè)、組織或個(gè)人任 何形式的戶外廣告經(jīng)營的合同或協(xié)議，甲方在訂立協(xié)議之前

2、對(duì)上述路段已簽署的戶外廣告合同 自合同期滿后，由甲方授權(quán)乙方代行治理。購買后，股份公司授權(quán)其子公司廣告公司經(jīng)營廣告 業(yè)務(wù)。金龍賓館系一家涉外三星級(jí)賓館，2000年其經(jīng)城建局批準(zhǔn)在自己家的樓頂設(shè)置了廣告牌, 城建局與股份公司簽定購買協(xié)議后，金龍賓館未再進(jìn)行該廣告的年審，也未再辦理連續(xù)審批手 續(xù)。2001年11月29日，市容綜合治理辦公室（承接城建局的部分行政職能）與廣告公司聯(lián)合在 當(dāng)?shù)厝請(qǐng)?bào)上發(fā)表了關(guān)于對(duì)廣告公司買斷路段上的戶外廣告進(jìn)行登記的通告，該通告中載明 “城建局與股份公司簽訂了'一路兩環(huán)三街'戶外廣告經(jīng)營公布權(quán)購買協(xié)議書，股份公司 從2000年4月13日起至2010年4月1

3、3日止，將'一路兩環(huán)三街'戶外廣告經(jīng)營權(quán)整體買斷, 由其子公司廣告公司經(jīng)營。”同時(shí)，市容綜合治理辦公室出具了 “關(guān)于股份公司買斷路段戶外 廣告經(jīng)營公布權(quán)范疇的確定”的惜形說明，載明依照2000年4月13日城建局代表市政府與股 份公司共同簽署的“一路兩環(huán)三街”戶外廣告經(jīng)營公布權(quán)購買協(xié)議書及相關(guān)會(huì)議精神，確 定買斷路段戶外廣告經(jīng)營公布權(quán)的范疇為買斷路段的路面上、橋體及路段兩側(cè)的第一視線內(nèi)建 筑物、橋體兩側(cè)的路面上及兩側(cè)的建筑物所公布的戶外廣告均在買斷范疇內(nèi)，市容辦或其他相 關(guān)審批部門在沒有確認(rèn)股份公司是否同意的悄形下，都不得批準(zhǔn)股份公司以外的公司在買斷路 段上設(shè)置公布戶外廣告。嗣后

4、，廣告公司以金龍賓館未經(jīng)其同意擅悠閑上述買斷路段范疇公布 廣告，侵犯其獨(dú)家經(jīng)營權(quán)為山，要求金龍賓館賠償缺失，雙方協(xié)商無果。廣告公司遂提起訴訟, 要求金龍賓館承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。對(duì)此案處理有兩種意見：一種意見是：廣告公司是從市政府獨(dú)家買斷廣告經(jīng)營公布權(quán)的，金龍賓館未經(jīng)其同意，擅 自公布廣告，應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)予賠償。另一種意見是：金龍賓館之行為不構(gòu)成侵權(quán)，不應(yīng)賠償，理山是有無明確法律規(guī)定暫且不 論，若予賠償，則有違公平、正義之價(jià)值觀念，社會(huì)大眾也難以同意。問題提出：廣告公司對(duì)金龍賓館主張賠償，依據(jù)何在?廣告公司所享有廣告經(jīng)營權(quán)公布權(quán)究 屬何種性質(zhì)的權(quán)益，物權(quán)抑或債權(quán)?若系債權(quán)，何種惜形下，第三人侵害債

5、權(quán)成立侵權(quán)責(zé)任？筆者認(rèn)為，該案不是簡單地賠與不賠問題，而是涉及到一個(gè)差不多法律問題。我們明口， 民法上差不多問題，簡言之，是“誰得向誰，依據(jù)何項(xiàng)法律規(guī)定，主張何種權(quán)益”。第一，本 案廣告公司系依照股份公司與原城建局訂立的買斷協(xié)議并經(jīng)股份公司的授權(quán)而取得的廣告經(jīng)營 公布權(quán)的，與金龍賓館本無法律關(guān)系，廣告公司的訴訟要求如得以成立，須有一項(xiàng)侵權(quán)行為的 法律規(guī)范足以支持其要求損害賠償?shù)拇朔N要求，亦即，應(yīng)以金龍賓館之行為構(gòu)成侵權(quán)為要件， 第一要明確的問題是：本案訟爭的廣告經(jīng)營公布權(quán)究屬何種性質(zhì)的權(quán)益，物權(quán)抑或債權(quán)?依據(jù)民 法原理中的物權(quán)法定原則，物權(quán)的種類和內(nèi)容，除法律有明確規(guī)定外，不許當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)。

6、 如前所述，本案當(dāng)事人訟爭的廣告經(jīng)營公布權(quán)系廣告公司山股份公司與原城建局訂立的買斷協(xié) 議，并經(jīng)股份公司授權(quán)而來的，從該協(xié)議約定的內(nèi)容來看，股份公司系于訂立協(xié)議之日起十年 內(nèi)獨(dú)家買斷該路段的經(jīng)營公布權(quán)的，但該經(jīng)營權(quán)如何說是股份公司與原城建局的合意所為，且 我國現(xiàn)行法律中對(duì)此項(xiàng)權(quán)益并未加以規(guī)定，故該經(jīng)營權(quán)不屬于物權(quán)，因而其不具有物權(quán)的效力, 乃因此之理，依民法原理，物權(quán)的效力之一在于權(quán)益主體乍有直截了當(dāng)支配特定物而享有利益 并排除他人對(duì)此支配領(lǐng)域的侵害或干預(yù)，簡言之，物權(quán)具有排他效力。從排他效力這一層面而 言，廣告公司事有的經(jīng)營權(quán)不具有排他性，因而，金龍賓館設(shè)置廣告牌之行為亦不構(gòu)成侵權(quán)。依據(jù)股份公

7、司與原城建局的買斷協(xié)議約定及市容辦的說明，廣告公司公布廣告的載體則為“一路兩環(huán)三街”相應(yīng)的路面上、橋體及路段兩側(cè)的第一視線內(nèi)的建筑物、橋體兩側(cè)的路面上 及兩側(cè)的建筑物，該路段范疇涵蓋金龍賓館的建筑物，亦即，廣告公司欲在金龍賓館的建筑物 上公布廣告，須以對(duì)該建筑物行使一定范疇內(nèi)的占有、利用為前提，而上述案例的事實(shí)已說明, 金龍賓館系在自主擁有產(chǎn)權(quán)的建筑物上設(shè)置了廣告牌的（因此，金龍賓館雖系在其自主所有的建 筑物上設(shè)置廣告，但應(yīng)符合都市建設(shè)、市容規(guī)劃的統(tǒng)一要求，同時(shí)也應(yīng)按照廣告法的相關(guān) 法律、法規(guī)的規(guī)定辦理審批、登記等手續(xù)，但此屬另一法律關(guān)系，與本案無涉），即金龍賓館為 該賓館建筑物的所有權(quán)人，對(duì)

8、此節(jié)事實(shí)，雙方均無異議。依民法原理，所有權(quán)為典型的物權(quán)， 系對(duì)物為全面支配并排除他人干涉的權(quán)益，已如上述，廣告經(jīng)營公布權(quán)不屬物權(quán)，系締約雙方 自山創(chuàng)設(shè)的一種權(quán)益，從該買斷協(xié)議約定條款來看，具有債權(quán)性質(zhì)，而債權(quán)系相對(duì)權(quán)，其存于 特定的當(dāng)事人之間，不具有社會(huì)公布性，第三人難以知悉其存在，因而無排他性，如此，在金 龍賓館這一特定物上就存在既有物權(quán)即所有權(quán)，乂有債權(quán)即廣告經(jīng)營公布權(quán)兩種權(quán)益并存的悄 形，該兩種權(quán)益如得以實(shí)現(xiàn)，發(fā)生權(quán)益的沖突當(dāng)屬無疑，一樣而言，物權(quán)恒優(yōu)于債權(quán)，反面觀 之，一樣悄形下，債權(quán)對(duì)一物之上同時(shí)存在的物權(quán)不具排他性，苗此可見，廣告公司的廣告經(jīng) 營公布權(quán)亦不能對(duì)抗金龍賓館對(duì)其所有的建

9、筑物所行使的占有、使用、收益處分的所有權(quán)權(quán)能。 再者，依據(jù)物權(quán)法理中的物權(quán)變動(dòng)公示規(guī)則，依當(dāng)事人法律行為產(chǎn)生的物權(quán)變動(dòng)應(yīng)進(jìn)行公示， 不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)登記，動(dòng)產(chǎn)應(yīng)占有交付。本案廣告經(jīng)營公布權(quán)的媒介系戶外廣告，對(duì)戶外廣告應(yīng)否辦 理登記，廣告法及廣告治理?xiàng)l例均未加以規(guī)定。盡管國家工商總局于1995年12月頒 布，1998年12月修訂的戶外廣告登記治理規(guī)定第七條第二款規(guī)定：經(jīng)審查符合規(guī)定的, 核發(fā)戶外廣告登記證，并山登記機(jī)關(guān)建立廣告登記檔案。但因該規(guī)定系部門規(guī)章，且僅系 從行政監(jiān)督治理的角度予以規(guī)范的，因此其不具有民法意義上的登記的效力，換言之，該登記 不具有排他性。本案現(xiàn)亦無證據(jù)說明廣告公司的廣告經(jīng)營公布權(quán)

10、進(jìn)行了社會(huì)公示并為社會(huì)所知 曉，廣告公司與市容辦雖在當(dāng)?shù)貓?bào)紙上聯(lián)合公布了關(guān)于買斷戶外廣告經(jīng)營權(quán)的通告，但因該經(jīng) 營權(quán)本身非屬物權(quán)，退一步講，即使為物權(quán)，該通告亦不符合物權(quán)變動(dòng)的公示要求，且金龍賓 館亦無義務(wù)從該媒體上查知權(quán)益變動(dòng)情形，因此，從權(quán)益變動(dòng)所要求的應(yīng)進(jìn)行公示而言，該廣 告經(jīng)營公布權(quán)亦不具排他性。其次，關(guān)于第三人侵害他人債權(quán)，何種悄形構(gòu)成侵權(quán)行為，應(yīng)負(fù) 賠償責(zé)任。侵權(quán)行為法旨在規(guī)范不法侵害他人權(quán)益所生損害的賠償問題，涉及到兩個(gè)差不多利 益：一為被害人權(quán)益的愛護(hù)，一為加害人行為自山，此二者處于對(duì)立緊張關(guān)系，從被害人的觀 點(diǎn)言，不管加害人“有無過失”，對(duì)侵害其“一切權(quán)益”的“所有損害”皆應(yīng)

11、賠償，最屬有利, 但此將嚴(yán)峻限制加害人的行為自山，動(dòng)輒得咎，難以預(yù)估其行為所生損害賠償責(zé)任范疇，勢必 阻礙個(gè)人的人格形成和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，對(duì)社會(huì)進(jìn)展亦非有益。整個(gè)侵權(quán)行為法的歷史就在于如何平 穩(wěn)“行動(dòng)自由”和“權(quán)益愛護(hù)”，其規(guī)范模式因地而異，因時(shí)而別，反映著不同國家不同社會(huì)、 經(jīng)濟(jì)制度、社會(huì)變遷和價(jià)值觀念。以侵害他人債權(quán)為例，一女歌星甲與乙歌廳訂立演出合同： 因甲與其經(jīng)紀(jì)人丙有感悄糾紛，被經(jīng)紀(jì)人打傷住院不能登臺(tái)演唱，乙歌廳因此受有缺失。 經(jīng)紀(jì)人丙往常曾受雇于乙歌廳因其他緣故被解雇，丙對(duì)此懷恨在心，為報(bào)復(fù)乙歌廳使其停演， 有意將甲打傷致其不能演出，致乙歌廳受到缺失。（3）設(shè)丙也經(jīng)營歌廳，為使乙歌廳停業(yè)

12、受有缺 失，丙出高價(jià)誘使甲與乙毀約，致乙歌廳生意銳減。對(duì)上述三種悄形，丙對(duì)乙是否構(gòu)成侵權(quán)行 為，應(yīng)否負(fù)賠償責(zé)任。對(duì)此，域外立法例有著不同的規(guī)定，德國民法第823條第1項(xiàng)規(guī)定：“因 有意或過失，不法侵害他人一輩子命、軀體、健康、所有權(quán)或其他權(quán)益者，對(duì)所生之損害負(fù)賠 償責(zé)任”。第2項(xiàng)規(guī)定：“違反以愛護(hù)他人為目的之法律者，亦負(fù)同一義務(wù)。依其法律之內(nèi)容 無過失亦得違反的，僅于有過失時(shí)始生賠償責(zé)任”。第826條規(guī)定：“有意以背于善良風(fēng)俗方 法加損害于他人者，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任”，德國通說認(rèn)為，德國民法第823條第1項(xiàng)所稱“其 他權(quán)益”，不包括債權(quán)，應(yīng)適用德國民法第826條規(guī)定（即有意以背于善良風(fēng)俗方法加損

13、害于他 人）。法國民法第1382條規(guī)定：“基于過咎的行為，使他人發(fā)生損害者，應(yīng)對(duì)賠償責(zé)任”。該 法條所愛護(hù)的利益盡管包括侵害他人債權(quán)，但通常說明應(yīng)以加害人具有有意為要件。日本民法 第709條規(guī)定：“因有意或過失侵害他人之權(quán)益者，負(fù)因此所生損害之賠償責(zé)任”。該法條規(guī) 定的權(quán)益雖包括債權(quán)，但依據(jù)日本通說，認(rèn)為債權(quán)的侵害須以侵害行為出于有意為必要。在英 美法上，無侵害他人“債權(quán)”的概念，誘人違約的侵權(quán)行為的成立，系以有意為要件。我國臺(tái) 灣地區(qū)民法第184條規(guī)定：“因有意或過失，不法侵害他人之權(quán)益者，負(fù)損害賠償責(zé)任。有意 以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者，亦同。違反愛護(hù)他人之法律者，推定其過失?！?/p>

14、臺(tái) 灣地區(qū)通說認(rèn)為該184條第1項(xiàng)前段所稱“權(quán)益”并不包括債權(quán)，假如權(quán)益以外的其他權(quán)益包 括債權(quán)受到侵害，應(yīng)以第184條笫1項(xiàng)后段的規(guī)定，作為侵害債權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)以此來愛護(hù)債權(quán), 即，其被侵害者非屬“權(quán)益”而系“債權(quán)”時(shí)，須加害行為系出于有意背于善良風(fēng)俗方法或違 反愛護(hù)他人之法律時(shí)，被害人始得要求損害賠償。山此可見，各國和地區(qū)法律以不同的規(guī)定來 規(guī)范侵害他人債權(quán)的問題，若成立侵權(quán)行為，原則上皆以有意為要件，其政策上的考量系因債 權(quán)不具社會(huì)公布性及愛護(hù)市場的競爭和行為人的行為自山。我國至今無民法典，對(duì)侵權(quán)行為一 樣規(guī)范在民法通則中加以規(guī)定，民法通則第106條第2項(xiàng)規(guī)定：“公民、法人由于過 錯(cuò)侵害國

15、家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。民法通則第5 條規(guī)定“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律愛護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯”。相比較而言, 我國現(xiàn)行法律關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)范比較籠統(tǒng)和簡略，對(duì)愛護(hù)的客體僅泛泛規(guī)定為民事權(quán)益和財(cái) 產(chǎn)，所愛護(hù)的客體并未區(qū)別權(quán)益與利益（包括債權(quán)），我國學(xué)理界通說認(rèn)為，該財(cái)產(chǎn)包括物品和 權(quán)益，亦即該財(cái)產(chǎn)范疇既包括物權(quán)等絕對(duì)權(quán)，也包括物權(quán)等絕對(duì)權(quán)以外的債權(quán)等一樣權(quán)益，該 規(guī)定的模式盡管加大了對(duì)權(quán)益人的愛護(hù)，但，一樣財(cái)產(chǎn)損害范疇廣泛，難以預(yù)佔(zhàn)，如此易造成 責(zé)任泛濫，阻礙行為人的行為自山和市場競爭秩序。故我國對(duì)侵權(quán)行為法愛護(hù)的客體有區(qū)分權(quán) 益與利益（包括債權(quán)）

16、的必要。令人可喜的是，在山梁慧星等專家起草的中國民法典建議稿侵 權(quán)行為編部分笫65章專門規(guī)定了第三人侵害債權(quán)的侵權(quán)行為的民事責(zé)任的規(guī)定，該章第157 條規(guī)定：第三人以引誘、脅迫、欺詐等方式使合同一方當(dāng)事人違反合同的，合同對(duì)方當(dāng)事人有 權(quán)益要求該第三人賠償缺失。依照合同相對(duì)性原理，合同的效力僅及于當(dāng)事人雙方，即使因第 三人的緣故導(dǎo)致合同一方違約，仍應(yīng)山違約方承擔(dān)違約責(zé)任。第三人侵害債權(quán)，是合同相對(duì)性 原理的例外，其立法U的在于愛護(hù)商場道徳秩序，杜絕惡意侵權(quán)。故上述悄形經(jīng)紀(jì)人因感情糾 紛損害女歌星致其不能演唱，歌廳遭受缺失，原則上不構(gòu)成侵權(quán)，加害人即使明知此事有害于 他人債權(quán)，仍不宜使其負(fù)賠償責(zé)任

17、，因?yàn)槠銾的并不在于侵害他人之債權(quán)。但為報(bào)私怨致其生 意銳減，乃成立侵權(quán)行為。同樣，以高價(jià)唆使甲歌星毀約旨在破壞乙歇廳的經(jīng)營活動(dòng)，則是以 有意以背于善良風(fēng)俗加損害于他人，構(gòu)成侵權(quán)行為，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。具體到本案而言，金 龍賓館系于2000年年初在其所有的建筑物上設(shè)置廣告牌的，而廣告公司取得的廣告經(jīng)營公布權(quán) 的時(shí)刻則在2001年4月份，明顯金龍賓館設(shè)置廣告牌的時(shí)刻早于廣告公司，且亦無證據(jù)證明金 龍賓館設(shè)置廣告牌之行為系在有意損害廣告公司的廣告經(jīng)營公布權(quán)，退而言之，即使金龍賓館 設(shè)置廣告牌之時(shí)刻晚于廣告公司取得的廣告經(jīng)營公布權(quán)，亦難謂金龍賓館上述之行為構(gòu)成侵權(quán), 理山已如上述，金龍賓館對(duì)賓館這一

18、特定建筑物所享有的所有權(quán)之效力，優(yōu)于廣告經(jīng)營公布權(quán), 即任何人未經(jīng)金龍賓館所有權(quán)人的同意，不得侵害金龍賓館對(duì)其建筑物享有的占有、使用、收 益、處分的所有權(quán)權(quán)能。因此，廣告公司直截了當(dāng)向金龍賓館訴請(qǐng)侵權(quán)賠償，于法無據(jù)，不應(yīng) 支持，因此，廣告公司可經(jīng)股份公司授權(quán)并依買斷協(xié)議追究對(duì)方債務(wù)不履行的違約責(zé)任以尋求 救濟(jì)。另，依據(jù)城建局與股份公司的買斷協(xié)議，其關(guān)于該路段廣告經(jīng)營公布權(quán)，在市相關(guān)行政 職能部門未確認(rèn)股份公司同意之前，不得再批準(zhǔn)給其他公司在該路段公布戶外廣告的內(nèi)容條款, 明顯包含了一定的行政職權(quán)，我們明口，行政職權(quán)除山國家行政機(jī)關(guān)行使外，其他非國家行政 機(jī)關(guān)的組織經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或行政機(jī)關(guān)的托付，也能夠行使一定的行政職權(quán)，亦即，某些社 會(huì)組織欲行使一定的行政職權(quán)，必須有法律、法規(guī)的明確授權(quán)