正文-邢恩田- XXXX1590672-法學(xué)院-法律碩士-論股東代表訴訟制度及其

1、論股東代表訴訟制度及其完善論股東代表訴訟制度及法律完善第1章 引言股東代表訴訟，又稱作股東派生訴訟，是指當(dāng)公司的合法權(quán)益受到不法侵害,但是公司卻怠于起訴時，公司的股東就可以以自己的名義起訴，而所獲賠償歸于公司的一種訴訟形式。英美法系國家與大陸法系國家對股東的這項訴訟權(quán)利都有相應(yīng)的規(guī)定，都賦予了股東提起代表訴訟的權(quán)利。此項制度為維護(hù)公司及中小股東的利益提供了重要的補(bǔ)充，具有重要意義。依據(jù)公司法的規(guī)定，“董事、監(jiān)事以及高級管理人員在執(zhí)行公司職務(wù)時違反了法律、行政法規(guī)或者公司章程的相關(guān)規(guī)定并給公司造成了損失時，股東在一定的條件下就可以請求董事會或不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。

2、如果董事會、執(zhí)行董事或者監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事收到了前面股東的書面請求之后并不提起訴訟，或在收到請求的三十日內(nèi)沒有提起訴訟，或者因情況緊急、不立即提起訴訟將使公司利益遭受到難以彌補(bǔ)的損害的，股東就可以為了公司的利益以自己名義直接向人民法院提起訴訟?！庇纱丝芍?股東代表訴訟是股東為了公司的利益而發(fā)起的訴訟,它是在董事會、執(zhí)行董事或者監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事沒有履行其應(yīng)該履行的責(zé)任時而產(chǎn)生的一種救濟(jì)訴訟措施,其目的是更好的維護(hù)公司的利益以及中小股東的利益。股東代表訴訟具有其無奈性和補(bǔ)充性。第2章 股東代表訴訟的特征及界定2.1 股東代表訴訟的特征股東代表訴訟的特征包括

3、以下方面: 股東代表訴訟具有代表訴訟性與代位訴訟性，必須是由股東來行使；股東代表訴訟原告必須是公司的股東；股東代表訴訟須發(fā)生在公司怠于行使訴訟權(quán)利的情況之下；在股東代表訴訟中，作為名義上的訴訟方，股東沒有任何的權(quán)利和利益。這四方面是界定股東代表訴訟不可或缺的，構(gòu)成了這種特別的訴訟制度顯著特征。2.1.1 股東代表訴訟具有代表訴訟性與代位訴訟性股東代表訴訟產(chǎn)生于股東所在的公司的法律救濟(jì)請求權(quán)，這種權(quán)利并非傳統(tǒng)意義上的股東因其出資而享有的股權(quán)，不是股東本身與生俱來的權(quán)利，而是由于公司本身的權(quán)利而產(chǎn)生的，只不過由股東來代為行使，是一種權(quán)利行使主體的轉(zhuǎn)移。因此，需要將它與股東直接訴訟進(jìn)行區(qū)分。股東直接

4、訴訟是股東出資以后就直接享有一定的起訴權(quán)，其訴訟的目的是維護(hù)股東自身的權(quán)益。股東代表訴訟只不過是股東代表公司去行使一定的訴訟請求權(quán)，由公司來承擔(dān)訴訟所獲得的利益或判決的結(jié)果，不會牽涉到股東的私人利益，股東只是是可能以股東身份間接地享有訴訟勝利后公司所獲得的利益。2.1.2 原告必須是公司股東股東代表訴訟的原告必須是公司的股東，而不能是其他的主體。一人或多個人都可以提起該訴訟，但是并非只要是公司的股東，不論何種情況下都有權(quán)提起股東代表訴訟。該制度在不同的國家的相關(guān)法律中會有許多不同的限制，這樣做的目的在于防止某些惡意的股東為了達(dá)到其它目的進(jìn)行濫訴。我國公司法對股東的限制條件也進(jìn)行了規(guī)定，即作為原

5、告的股東應(yīng)該是有限責(zé)任公司的股東以及股份有限公司連續(xù)一百八十天以上單獨或者合計持有公司1以上股份的股東。這樣的規(guī)定使得該制度具有科學(xué)性和現(xiàn)實的可操作性，避免了一些沒有必要的訴訟，更好的保障公司正常的經(jīng)營秩序。2.1.3 股東代表訴訟發(fā)生的前提是公司怠于行使訴訟權(quán)利當(dāng)公司的合法權(quán)益可能受到損害時，公司卻因為種種原因沒有采取訴訟手段來保護(hù)自己的合法權(quán)益。這樣才有發(fā)生股東代表訴訟的可能性。依據(jù)公司法的規(guī)定，怠于行使的情形如前文所講會有三種情況：“有責(zé)主體拒絕起訴，或者自收到請求后的三十日內(nèi)沒有提起訴訟，或者情況非常緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到無法彌補(bǔ)的損害?！敝挥性谔幱谶@三種公司怠于行使訴

6、訟權(quán)利的情形下，股東才能提起派生訴訟，否則其沒有代替公司提起該項訴訟的權(quán)利。2.1.4 股東沒有任何資格和利益，只是作為名義上的訴訟方原告股東不能從此項訴訟中取得任何的權(quán)益，公司直接來承擔(dān)法院對該案的判決結(jié)果。這是股東代表訴訟最顯著的特征，這也說明股東只是在進(jìn)行代表訴訟的程序而已。當(dāng)然，公司的利益不可避免的與股東的利益相關(guān)，這也是股東可能提起訴訟的誘因之一。但是，股東不能直接承擔(dān)訴訟結(jié)果可能產(chǎn)生的利益，只是作為名義上的原告。2.2 股東代表訴訟的認(rèn)定股東代表訴訟創(chuàng)立于英美法系中的衡平法，它被譽(yù)為是普通法國家的一項偉大的創(chuàng)新。股東代表訴訟制度起始于1843年發(fā)生在英國的Foss V. Harbo

7、ttle案。在該案件中，法院最終確立了“多數(shù)規(guī)則”與“內(nèi)部管理規(guī)則”，即董事的行為后果只能是根據(jù)多數(shù)股東的意見來界定，少數(shù)股東不得因公司經(jīng)營不佳便對董事提起訴訟。否則的話，就混淆了公司的經(jīng)營風(fēng)險與公司經(jīng)營者做出不符合合法律以及公司章程的行為而導(dǎo)致公司損失的區(qū)別，不符合該法律制度設(shè)立的初衷。但是，當(dāng)侵權(quán)人是控股股東或是其委派的董事、監(jiān)事等時，他們掌握著公司的話語權(quán)，主導(dǎo)公司包括提起訴訟等重要決策。這是，公司就不能或者不會通過訴訟來獲得自己的權(quán)利，最終會危害到中小股東的切身利益。為了解決這一難題，英國法院不得不從衡平法上去尋找解決的辦法，以便中小股東也可進(jìn)行代表訴訟。這些解決方式包括：制止對少數(shù)股

8、東進(jìn)行欺詐的行為；公司經(jīng)營方式損害小股東的利益，使小股東無法忍受，或者公司的停業(yè)決定違背了公司整體利益，侵害了小股東的權(quán)益等。1這樣，股東代表訴訟制度應(yīng)運而生，可以有效的解決這一問題。股東代表訴訟與代表人訴訟也是有顯著區(qū)別的：股東代表訴訟代表的主體只包括其所持有股份的公司，而代表人訴訟則是要以共同訴訟為基礎(chǔ)，代表人所代表的可以是不具有任何組織性質(zhì)的眾多個人，這不同于具有獨立主體性質(zhì)的公司；股東代表訴訟是公司法范圍內(nèi)的概念，只適用于與公司及公司內(nèi)的主體的利益有關(guān)的訴訟糾紛，代表人訴訟則是民事訴訟法范圍內(nèi)的概念，適用于民事訴訟案件以及民事訴訟主體。有學(xué)者認(rèn)為可以將代表人訴訟的規(guī)則應(yīng)用于股東代表訴訟

9、。2筆者認(rèn)為，股東代表訴訟中，公司是實質(zhì)意義上的原告，當(dāng)訴訟利益歸屬于公司時，所有的股東也會因此而獲益的。這本身就融合了代表人訴訟的效能。所以，在股東代表訴訟中引入代表人訴訟制度是沒有必要的。股東代表訴訟與股東直接訴訟也有著明顯的區(qū)別，大致包括以下幾點：（1）股東代表訴訟的依據(jù)是共益權(quán)，股東直接訴訟依據(jù)的則是自益權(quán)。（2）股東代表訴訟的形式上的訴權(quán)和實質(zhì)上的訴權(quán)發(fā)生了分離，作為原告的股東只有形式意義上的訴權(quán)，只是履行訴訟活動、推動訴訟的進(jìn)程，而公司擁有實質(zhì)意義上的訴權(quán)，承擔(dān)訴訟的結(jié)果；在股東直接訴訟中，原告股東擁有形式意義和實質(zhì)意義上的訴權(quán)，二者也沒有發(fā)生分離。（3）股東代表訴訟的被告可以是第

10、三人，股東直接訴訟的被告既可以是公司，也可以是公司的股東、董事、監(jiān)事和經(jīng)理，但唯獨不可能是第三人。但是，股東代表訴訟與股東直接訴訟不是不存在聯(lián)系的，這種聯(lián)系主要是表現(xiàn)為訴的重疊。一個侵權(quán)行為的發(fā)生，可能會導(dǎo)致即符合股東代表訴訟的構(gòu)成要件，又符合股東直接訴訟的構(gòu)成要件，這樣就產(chǎn)生了訴的重疊。舉個例子，公司與控股股東簽定了財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同并且股東大會上批準(zhǔn)了該項決議，在對該項決議進(jìn)行表決時，控股股東也參與到了其中。如部分股東對合同中的轉(zhuǎn)讓價格存在著不同的意見，認(rèn)為存在著不合理之處。他們可以以交易過程中存在著關(guān)聯(lián)交易的情況，并且這會損害公司的利益為訴訟理由來提起股東代表訴訟，也可以提起直接訴訟，理由是他

11、們的表決權(quán)受到了限制，具有不公平性與不合理性。因為,控股股東參與表決導(dǎo)致了原告的表決權(quán)受到了很大的影響，不能對公司的決策產(chǎn)生實質(zhì)意義。3筆者認(rèn)為，在我國的司法實踐中將二者進(jìn)行明顯的區(qū)分是不合理的。當(dāng)兩者出現(xiàn)在了同一案件中時，可以依照合同法上訴的競合的理論進(jìn)行判斷。原告股東就可以在二者之間進(jìn)行選擇，法院也可以依據(jù)自由裁量權(quán)對案件進(jìn)行合并審理，以實現(xiàn)程序意義及實質(zhì)意義的公平、合理。由以上可知，股東代表訴訟產(chǎn)生于普通法系中的衡平法，是為滿足出現(xiàn)的新情況、新問題而產(chǎn)生的特殊的法律解決方案。股東代表訴訟區(qū)別于代表人訴訟和股東直接訴訟，但又并非毫不相關(guān)、完全不同。有效區(qū)分其差別是產(chǎn)生正確法律解決方案的基礎(chǔ)

12、，注意其共同的地方，又可以提高法律效率，更好的實現(xiàn)法律的公平、公正。第3章 股東代表訴訟的訴權(quán)基礎(chǔ)與法理基礎(chǔ)3.1股東代表訴訟的訴權(quán)基礎(chǔ)3.1.1 股東代表訴訟的起因及其發(fā)展英國衡平法法院在19世紀(jì)初開始依據(jù)信托法的理論介入公司內(nèi)部糾紛的解決。因此，針對公司董事違反了其應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)時公司股東可以直接地提起訴訟的制度開始形成了。英國普通法法院在1843年通過對Foss V.Harbottle案的審理，最終確立了關(guān)于公司治理的多數(shù)規(guī)則以及內(nèi)部管理規(guī)則，此規(guī)則之后被統(tǒng)稱為Foss規(guī)則。但是，按照此規(guī)則，如果當(dāng)大股東和公司管理層濫用權(quán)力構(gòu)成對公司利益的損害時，就不能有效的維護(hù)公司的利益了。所以，英國

13、衡平法院又創(chuàng)造了一系列Foss規(guī)則的例外適用情形以便有效地彌補(bǔ)該規(guī)則的不足。這樣，違反信托義務(wù)的董事就成為了股東的直接訴訟對象，股東代表訴訟的概念也于1975年正式使用。受實用主義哲學(xué)思潮的影響，F(xiàn)oss規(guī)則的例外情形是英國判例關(guān)注的重點。目前，1994年通過并實施的最高法院規(guī)則是英國股東代表訴訟的主要依據(jù)。法國則是大陸法系國家最早進(jìn)行股東代表訴訟實踐的國家。早在1893年的時候，法國法院就有相關(guān)可以準(zhǔn)許股東提起代表訴訟的判例。日本于1950年修改商法時，通過借鑒美國的法律，建立了自己國家的股東代表訴訟制度。除以上國家外，德國、西班牙等國家的法律中也先后采用了這一制度。3.1.2 股東代表訴訟

14、制度訴權(quán)基礎(chǔ)方面的理論爭議大陸法系國家在沿用了代表訴訟制度以后，對股東代表訴訟的訴權(quán)基礎(chǔ)進(jìn)行了系統(tǒng)學(xué)習(xí)與鉆研，許多自己的觀點由此產(chǎn)生。其代表性觀點包括以下兩種：（1）債權(quán)人代位理論 該理論認(rèn)為，隨著現(xiàn)代公司的股權(quán)越來越分散，股權(quán)已變?yōu)楣蓶|對公司所享有的債權(quán)。為了更好地保全債權(quán)，股東有權(quán)代表公司行使損害賠償請求權(quán)。換句話說，股東提出代表訴訟是為了自身的利益，因此該理論也稱被為自益權(quán)理論。4 該觀點一定程度上觸及到了本制度設(shè)立的本質(zhì)目的。但是，仍有以下問題需要解決：“第一，它雖能夠說明一般中小股東的想法，但是，對公司有一定控制權(quán)的大股東的訴訟行為就難以通過該理論得以解釋。這些大股東不僅會關(guān)心自己的

15、收益，更關(guān)心公司的經(jīng)營狀況、發(fā)展前景。第二，該理論僅僅提到了財產(chǎn)權(quán)，無法包括股權(quán)的全部內(nèi)容。此外，股權(quán)也是股東參與公司事務(wù)管理和進(jìn)行重大決策的依據(jù)。第三，該理論與代位訴訟的一般理論有明顯的差別。債權(quán)人提起代位訴訟有兩個前提條件：債務(wù)人怠于行使其對第三人的債權(quán)；債務(wù)人的財產(chǎn)也難以對債權(quán)形成充分的擔(dān)保?！?與此不同的是，股東代表訴訟的提起條件是當(dāng)公司受到不法侵害，公司的管理層怠于起訴時，而是否會影響到股東的財產(chǎn)利益并不是制約代表訴訟的前提條件。（2）社員權(quán)或者股東權(quán)理論 該理論認(rèn)為，股東權(quán)或者社員權(quán)是收益權(quán)和財產(chǎn)權(quán)之間的一種權(quán)利，同時具有二者的性質(zhì)，因此對公司利益的侵害同時又造成了對股東權(quán)的侵害。

16、由于股東權(quán)受到了侵害，股東享有對加害者請求賠償?shù)臋?quán)利。這構(gòu)成了股東提起代表訴訟的基礎(chǔ)。該理論又分為兩種相互對立的觀點：一是固有權(quán)說，認(rèn)為股東權(quán)本身就包含股東代表訴訟提起權(quán)的內(nèi)容；二是創(chuàng)設(shè)說，認(rèn)為當(dāng)股份有限公司的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)出現(xiàn)了分離，為防止董事濫用其權(quán)利，可以創(chuàng)設(shè)多種由股東來進(jìn)行監(jiān)督以及及時糾正公司不正當(dāng)經(jīng)營的權(quán)利。這些權(quán)利就包括股東的代表訴訟提起權(quán)。54周劍龍.日本的股東代表訴訟制度C/王保樹.商事法論集(2).北京：法律出版社，1997：189.5柯菊.股份有限公司股東之代表訴訟C/商事法論集.臺北：五南圖書出版公司，1984：87.社員權(quán)理論是共益權(quán)理論和債權(quán)人代位理論之間的折中觀點，

17、不能很好的解釋股東代表訴訟所發(fā)生的法理基礎(chǔ)。公司股東除了享有分取紅利的權(quán)利外，還將享有參與公司管理經(jīng)營的權(quán)利。隨著董事會的權(quán)利越來越大，相應(yīng)地，股東行使權(quán)利的方式就會變得越來越少了，通常只能通過對董事會的監(jiān)督，間接地對公司進(jìn)行管理。其中，股東代表訴訟就是行使此項權(quán)利的新的形式之一。固有說和創(chuàng)設(shè)說之間并沒有實質(zhì)性的差別，二者其實是相互聯(lián)系的。因為，人們所享有的所有法律上的權(quán)利都是在制定法律的過程中產(chǎn)生的，固定說就不合理了。當(dāng)然，各國會根據(jù)各自情況運用該制度，這樣就出現(xiàn)了該制度在不同國家法律中的差別。但是，股東代表訴訟在起訴條件上的區(qū)別，僅反映了各國在維護(hù)公司利益和防止股東濫用訴權(quán)方面的偏重不同。

18、而不能說是不同的國家創(chuàng)設(shè)了各自的股東代表訴訟制度。3.2 股東代表訴訟的法理基礎(chǔ)包括既判力的擴(kuò)張與當(dāng)事人的適格提起股東代表訴訟，首先當(dāng)事人必須適格。當(dāng)事人的適格指的是當(dāng)事人在特定的訴訟中所應(yīng)具備的資格。當(dāng)事人概念經(jīng)歷了實體當(dāng)事人概念和形式當(dāng)事人概念這樣兩個階段。最后，通過思考形式當(dāng)事人概念的缺陷，產(chǎn)生了當(dāng)事人適格的概念。(注：在實體當(dāng)事人概念中，當(dāng)事人為爭議的實體法律關(guān)系的主體。但是當(dāng)事人為了第三人的利益實施訴訟就無法通過通過實體當(dāng)事人的概念進(jìn)行闡明；主張以其名義起訴或者被訴之人則是形式當(dāng)事人的概念。兩者全部都是當(dāng)事人，順應(yīng)了訴訟類型越來越多樣化的訴訟發(fā)展規(guī)律。) 但形式當(dāng)事人的概念，將當(dāng)事人

19、的確定與訴訟實施權(quán)這兩個不同的概念混淆了，究竟哪一個有訴訟實施權(quán)便難以確定。形式當(dāng)事人的概念本身的內(nèi)容不夠全面，也就是說，通過形式當(dāng)事人的概念，難以確定哪一個是真正的當(dāng)事人。通過分析股東代表訴訟的性質(zhì)可以得出這樣的結(jié)論，代表訴訟是一種法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，股東之所以能夠滿足當(dāng)事人適格的要求是來源于訴訟擔(dān)當(dāng)。通過法定訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)睦碚摽梢越鉀Q股東的訴權(quán)基礎(chǔ)，但無法解決的是行使股東訴權(quán)的前提條件的問題。股東代表訴訟不同于一般的訴訟擔(dān)當(dāng)，其判決效力對公司與其他股東都產(chǎn)生約束力。不管起訴的股東獲得了訴訟的勝利與否，其他股東都不可以再針對同一訴由進(jìn)行起訴。在代表訴訟中，如何確定當(dāng)事人的適格，應(yīng)當(dāng)與既判力的擴(kuò)張一同

20、進(jìn)行考慮。如果提起訴訟的股東是在進(jìn)行代表訴訟，判決就能夠很好地向其他股東擴(kuò)張。只有在這種情況下，該股東才是適格的當(dāng)事人，否則的話就不6谷口安平.程序的正義與訴訟M.王亞新，劉榮軍，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1994：212.是適格當(dāng)事人。在代表訴訟中，當(dāng)事人適格的確定與既判力的擴(kuò)張是緊密地聯(lián)系在一起的，所以有日本學(xué)者認(rèn)為，代表訴訟與身份關(guān)系訴訟中的當(dāng)事人適格問題存在著共同點：訴訟的判決結(jié)果都對其他的主體產(chǎn)生約束力，要滿足當(dāng)事人的適格首先要解決的問題是判決效力的擴(kuò)張是否是正當(dāng)?shù)摹? 在股東代表訴訟中，要滿足當(dāng)事人適格的要求，必須具備以下兩點：第一，原告適格 代表訴訟的判決具有對世的效力，這對

21、當(dāng)事人適格的確定具有重要的影響。以上兩點得到了廣泛的認(rèn)同。由于學(xué)者們不同的出發(fā)點而得出了具有顯著差異的結(jié)論。中田淳一教授根據(jù)判決的既判力擴(kuò)張理論，得出的結(jié)論是這樣的：在該種訴訟中原告必須是具有著全面利害關(guān)系的人；股東或董事是確認(rèn)決議無效的訴訟的原告，其他人都沒有這樣的權(quán)利；但是，代表訴訟的原告只可以是股東，而不能是其他主體。在代表訴訟中，原告為了其他人的利益，也具有代表他們進(jìn)行訴訟的權(quán)利。因此，可以說原告行使的權(quán)利是一種代理權(quán)。谷口安平教授則認(rèn)為，出發(fā)點應(yīng)該是股東與訴訟具有全面的利害關(guān)系，判決擴(kuò)張正當(dāng)化的根據(jù)是具有全面利害關(guān)系的人參加訴訟。中田教授和谷口教授的觀點都未具體說明股東在什么樣的情況

22、下才與案件有全面利害關(guān)系。這種狀況的產(chǎn)生可能是受到日本商法立法狀況的影響。雖然日本的股東代表訴訟制度在1950年修改商法時就已經(jīng)產(chǎn)生，由于該制度出現(xiàn)后的很長一段時間，對原告股東的資格進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，股東缺乏利用訴訟來保護(hù)合法權(quán)益的積極性，所以股東代表訴訟沒有發(fā)揮很大的作用。日本在1993年修改商法時，效仿美國公司法的規(guī)定采用了同時持有原則。在此原則中，股東提起代表訴訟的權(quán)利是單獨股權(quán)。從理論上講，只要持有一股，股東就可以起訴。訴訟的提起還要以下兩點為前提條件：首先，原告須在6個月以前就持有公司的股份，并一直處于持續(xù)狀態(tài)；其次，股東在整個訴訟的過程中必須不間斷的持有公司股份，如果中途轉(zhuǎn)讓就會喪

23、失原告的資格。關(guān)于股東代表訴訟原告的資格方面，我國的學(xué)者也有很多不同的意見。7 有學(xué)者認(rèn)為，在對原告資格進(jìn)行嚴(yán)格限定的同時，不能對股東的持股時間進(jìn)行過長的規(guī)定，但是對于數(shù)額可以規(guī)定的稍微高一些，這樣的話，原告才能更好維護(hù)其他股東以及公司的利益，以促進(jìn)股東代表訴訟制度的發(fā)展。也有學(xué)者會認(rèn)為，公正、充分代表原則應(yīng)該是股東代表訴訟的原告的唯一限制條件。筆者認(rèn)為，必須結(jié)合我國的國情來確定股東代表訴訟的原告資格的限制條件。第一,我國仍然處于社會主義的初級階段，大部分中小股東持有公司股份的比例并不高，如果要求持有的股份須達(dá)到一定的比例，大批中小股東就就沒有進(jìn)行代表訴訟的資格了。這種情況將在實際操作中造成對

24、股東代表訴訟的否定，不符合確立代表訴訟制度的根本目的。第二，我國存在著明顯的 “厭訟”的法律文化，民眾往往在不得已時才提起民事訴訟。就算自己的權(quán)利已經(jīng)遭到了直接的侵害，訴訟方式也不是當(dāng)事人解決糾紛的首選方式。代表訴訟發(fā)生的前提是公司的利益受到了損害，為了維護(hù)公司的利益才采取訴訟的方式。這時，一般的股東就沒有發(fā)起訴訟的內(nèi)在動力，反而會責(zé)備自己在投資之前沒有進(jìn)行科學(xué)的預(yù)期。因此，股東代表訴訟提起權(quán)的設(shè)立，應(yīng)該充分考慮怎樣才能更加方便股東提起訴訟。第二，被告適格 在我國現(xiàn)有法學(xué)中，被告適格和公司訴訟地位通常會作為兩個獨立的問題來分析。也就是說，先假設(shè)公司不能作為股東代表訴訟被告，然后再去討論被告適格

25、的問題。因為，當(dāng)原告的股東獲得勝訴時，實際利益和權(quán)利義務(wù)都?xì)w屬于訴訟中的公司。在代表訴訟中的被告適格的其他問題上，學(xué)術(shù)界并不存在很大的爭議。一般認(rèn)為，可以參照美國的做法，對代表訴訟中被告的資格不作具體限制，不管是公司內(nèi)部人員或是公司外部人員，只要他侵犯了公司的利益，都可以成為股東代表訴訟的被告。但是學(xué)術(shù)界對于公司的訴訟地位問題存在著多種不同的觀點，大體上包括：“(1)公司在代表訴訟中的地位具有變通性，它既可以是實質(zhì)上的原告、形式上的被告，在有的情況下也可以成為證人或第三人；(2)，公司在股東代表訴訟中的地位是無獨立請求權(quán)的第三人；(3)公司是股東代表訴訟中既不同于有獨立請求權(quán)的第三人，也不同于

26、無獨立請求權(quán)的第三人的一種新型的第三人；8 8王欣新，徐陽光.股東代表訴訟原告資格問題J.貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2004(3)：72.(4) 按照日本法律的有關(guān)規(guī)定，在股東代表訴訟中，公司應(yīng)該被歸類為訴訟參加人。”筆者認(rèn)為，與確定原告的資格一樣，被告資格的確定也需要密切聯(lián)系糾紛解決的實效性。確定被告的資格，不但應(yīng)當(dāng)充分考慮被告能否在訴訟中獲得充分辯論的機(jī)會，而且也應(yīng)當(dāng)將股東代表訴訟的判決結(jié)果約束公司與其他股東的正當(dāng)性或合理性列入考慮范圍之內(nèi)。為此，在確定被告的資格時，應(yīng)將其與公司的訴訟地位放在一起進(jìn)行討論。第4章 股東代表訴訟制度在比較法上的分析41股東代表訴訟的原告依據(jù)股份公司與有限公司的差

27、別，在股東代表訴訟中，提起訴訟的股東的條件會有不同的要求：第一、在有限責(zé)任公司中， 股東都擁有資格提起股東代表訴訟。第二、因為股份有限公司是資合性公司，股東人數(shù)不確定 ，為了保護(hù)小股東的利益，以及為了避免部分股東由于意見分歧或者個人利益進(jìn)行濫訴，導(dǎo)致公司的正常運作和經(jīng)營受到影響，有必要對原告資格進(jìn)行一定程度的限制。新公司法152 條規(guī)定，股份有限公司的股東如果獲得提起股東代表訴訟的權(quán)利，必須滿足連續(xù)180天以上單獨或合計持有公司1%以上的股份，否則不能提起訴訟。這里有個問題就產(chǎn)生了，那就是對“連續(xù)180 天持股”應(yīng)該怎樣理解。對于這個問題，雖然法律并沒有做出具體的規(guī)定，但是我們可以從以下三個方

28、面進(jìn)行理解：“第一，從侵權(quán)行為發(fā)生時開始起算，連續(xù)持股80 天；第二，不管起算點如何，只要能夠連續(xù)180 天持股就可以；第三，在起訴前的180天需要滿足連續(xù)持股的條件。筆者覺得第一種理解更加合理。股東的范圍應(yīng)該限定為在不法侵害行為發(fā)生之日起180日內(nèi)連續(xù)持有公司的股份的情況?！?它同美國“當(dāng)時持股原則”是一致的。另外，也會有特殊情況，在原告成為股東之前不法侵害就已經(jīng)發(fā)生了，當(dāng)原告成為股東之后，不法侵害行為或者其后果仍在發(fā)生或仍然對公司有影響，在這種情況下，股東也有提起代表訴訟的權(quán)利。另外，股東資格維持原則也是原告所應(yīng)該堅持的原則，也就是說，股東的資格從起訴開始直到法院作出了最后裁判，在整個過程

29、中不能出現(xiàn)中止的情況。如果股東提起了代表訴訟卻又將其股份轉(zhuǎn)讓出去了，除非沒有轉(zhuǎn)讓股份的適格股東能夠以原告的身份繼續(xù)前面已經(jīng)開始的訴訟，否則法院就應(yīng)當(dāng)將此訴訟作終結(jié)處理。有權(quán)提起股東代表訴訟的原告包括公司股東、公司債權(quán)人、其他被法庭裁量為"適當(dāng)?shù)娜?quot;。對他們所具有的股東代表訴訟權(quán)利視具體情況有所差異。411 公司股東無論是在大陸法系國家還是在英美法系國家，公司股東原則上都被賦予了代表公司提起訴訟的權(quán)利，可是這并不是說公司中的所有股東都有代表公司提起股東代表訴訟的權(quán)利。各國公司法都對訴訟的原告的資格做出了各種各樣的限制以防止個別的股東濫用訴權(quán)侵害公司與其他股東的利益。這些限制包

30、括以下幾點：（1）要受到股東持有股份的時間的限制 “當(dāng)時股份持有原則”，也稱作“同時所有權(quán)”規(guī)則，是判斷股東可否作為提起股東代表訴訟的原告的一條很重要的原則。也就是說，在侵害行為發(fā)生時，提起訴訟的公司股東已經(jīng)是公司的股東，而且從那個時候直到現(xiàn)在一直是公司的股東，沒有發(fā)生過任何的變動。在英美法系的公司法律中，比如說，美國標(biāo)準(zhǔn)公司法，基本上都規(guī)定了當(dāng)時股份持有原則。英國等國家則允許不擁有股份的股東在不正當(dāng)行為發(fā)生的時候依然可提起訴訟，但同時規(guī)定在提起訴訟時原告股東須為公司的股東。在大陸法系國家的公司法律中，也有限制原告股東的持股期間的規(guī)定。日本商法典267條這樣規(guī)定：如果股東自從6個月前起連續(xù)地持

31、有公司的股份，就可以以書面的形式提起訴訟以請求公司追究違反了法律、法規(guī)或者公司章程的董事的責(zé)任。9該規(guī)定可以一定程度上制止為濫用股東代表訴訟制度而受讓股份的行為。（2）要受到股東持有股份的數(shù)量的限制 股東要實現(xiàn)可以代表公司提起訴訟，應(yīng)該滿足一個很重要的條件：在一定時間內(nèi)的持股比例應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定。大陸法系國家與地區(qū)，除日本外，大都會要求滿足一定的持股比例，以確保提起訴訟的股東能夠具有一定的代表性。法國就規(guī)定了原告股東必須滿足持有5%以上的公司股份的條件。我國臺灣地區(qū)也規(guī)定，持有的公司股份總數(shù)要達(dá)到5%以上，且連續(xù)一年以上都要保持這個比例。德國法中有更高的規(guī)定，要求持有的公司股份總數(shù)要達(dá)到10

32、%以上，股東才能夠提起代表訴訟。大多數(shù)的英美法系國家限制的更加嚴(yán)格，只賦予少數(shù)股東提起股東代表訴訟的權(quán)利，但對于這少數(shù)的股東沒有限制所持有股份的數(shù)量。109意恩里科.菲利：犯罪社會學(xué)，郭建安譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004 年版。10許良瑞、左建輝：試論腐敗現(xiàn)象的新特點及懲治對策，載中外健康文摘2008 年6 月第5 卷第6 期。（3）“凈手“原則 只有當(dāng)股東對董事的不適當(dāng)行為沒有表示過贊成或者默認(rèn)的時候，才有提起股東代表訴訟的資格。如果股東對董事的行為表示過支持，再允許他提起股東代表訴訟就違背了誠實信用的原則。同時，此股東能否公正且全面地代表其他股東與公司的利益也是存在疑問的。（4）善意要

33、件 少數(shù)國家的公司法還要求提起股東代表訴訟的股東原告在主觀上需要是善意的，如加拿大的商事公司法就有這樣的規(guī)定，原告在提起訴訟時的動機(jī)必須是單純的，提起訴訟的目的必須是為了維護(hù)公司的利益。11這種規(guī)定可以很大程度上防止因?qū)镜臎Q策、經(jīng)營方針持有不同意見并希望通過訴訟的方式來盡快地解決糾紛的訴訟行為的發(fā)生，可以阻止一些濫訴活動的發(fā)生。這樣的規(guī)定具有積極的意義，可以減少許多不必要的訴訟，避免干涉公司的正常經(jīng)營活動。本該由公司內(nèi)部獨立解決的問題而不應(yīng)該訴諸于法律，明確了法律所管轄的界限，有利于更好的維護(hù)公司的經(jīng)營活動，更全面地發(fā)揮法律所應(yīng)有的作用。但是，對于善意的界定，有明顯的主觀性，又背離了法律所

34、應(yīng)有的相對確定性的性質(zhì)。我國的相關(guān)立法可以在進(jìn)一步加以明確的基礎(chǔ)上加以借鑒吸收。412 公司債權(quán)人與其他被法官裁量為適當(dāng)?shù)娜斯緜鶛?quán)人可不可以作為股東代表訴訟的提起者呢？這在各國的立法中存在著明顯的分歧，有著截然不同的態(tài)度。各國實際立法中，傳統(tǒng)的公司法將公司債權(quán)人和公司股東進(jìn)行了嚴(yán)格的區(qū)分，它們被看作具有兩種完全不同性質(zhì)，也存在著兩種不同的法律地位。因此，在大多數(shù)國家的公司法中，公司債權(quán)人的股東代表訴訟提起權(quán)被根本上加以否認(rèn)?？墒?，隨著公司法律的不斷發(fā)展和不斷成熟以及各國的不同國情，公司債權(quán)人享有股東代表訴訟提起權(quán)在少數(shù)國家的公司法中得到了承認(rèn)與具體的規(guī)定。比如說，加拿大的公司法就賦予了債權(quán)人

35、提起股東代表訴訟的權(quán)利。12加拿大的公司法不但對債權(quán)人可以作為股東代表訴訟的主體做出明確的規(guī)定，法庭也被賦予了廣泛的自由裁量權(quán)，可以確定公司的債權(quán)人以及公司的雇員是否享有股東代表訴訟的提起權(quán)。就算公司債權(quán)人的訴訟行為得不到公司股東的認(rèn)可，他們?nèi)匀豢梢詫雍θ颂崞鸸蓶|代表訴訟以保護(hù)公司的利益，同時也間接地保護(hù)了其所享有債權(quán)的利益。這對完善股東代表訴訟制度具有積極的拓展意義與指導(dǎo)價值，可能也是未來立法的一種發(fā)展趨勢。債權(quán)人與其他主體的參與也許背離了股東代表訴訟的主體范圍，使其而成為一種維護(hù)公司利益與相關(guān)主體利益的一種全新的訴訟形式。對其進(jìn)行學(xué)習(xí)與研究有利于加強(qiáng)對股東代表訴訟制度的認(rèn)識與理解，對于完

36、善我國的公司立法也具有一定的借鑒作用。4.2 股東代表訴訟的前置程序股東代表訴訟的前置程序，在我國的公司法律中，是指在股東提起訴訟前，必須要以已經(jīng)向公司董事會、監(jiān)事會提出過要求公司提起直接訴訟為前提，當(dāng)董事會、監(jiān)事會接到了股東大會的請求之后，明確表示不進(jìn)行訴訟，一段時間之后仍然沒有提起訴訟，或者情況緊急，不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害時，股東才能夠提起代表訴訟。由此，股東代表訴訟的前置程序也被稱作竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則。日本商法則是這樣規(guī)定的：“股東可以請求公司提起訴訟以追究違法違規(guī)公司董事責(zé)任，但應(yīng)該采用書面的形式；當(dāng)股東提出了該請求之后地30天內(nèi)，公司還沒有提起訴訟時，前面所

37、提到的股東才可以提起訴訟以維護(hù)公司的利益?！?在中國臺灣地區(qū)的公司法中，第214條是這樣規(guī)定的：“股東可以以書面的形式請求監(jiān)察人對董事提起訴訟以維護(hù)公司的利益；如果在30日內(nèi)監(jiān)察人不提起訴訟時，前面所提到的股東就可以為公司提起代表訴訟。” 股東代表訴訟的性質(zhì)決定了股東代表訴訟的前置程序，也就是說，只有在公司沒有履行其應(yīng)該履行的職權(quán)，公司的利益遭受到了損害，股東才能代為行使訴訟權(quán)。這樣就可以更好地發(fā)揮公司本身所設(shè)置的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。如果把前置程序作為必經(jīng)程序的話，公司利益將會遭受更大的損害，因此日本商法的267條作出了這樣的規(guī)定：“如果前置程序?qū)ζ陂g有一定的要求，而要經(jīng)過這樣的期間之后，公司所遭受

38、的損害可能會無法彌補(bǔ)。這時，股東就有資格直接提起代表訴訟，而不必先向公司要求其提起訴訟?！?在傳統(tǒng)的公司法理論中，作為一個獨立的私法主體，公司享有獨立的自治權(quán)。因而，公權(quán)力要盡可能地不對公司自治進(jìn)行干涉。同樣的道理，公司股東也應(yīng)當(dāng)盡可能尊重公司的獨立人格，對董事的獨立判斷不能隨便加以干涉。在股東行使代位訴權(quán)時，也要盡量地尊重公司的法人資格，只有在用盡內(nèi)部救濟(jì)仍然不能解決問題時，才具有了向法院提起代位訴訟的合理性。所以，前置程序的設(shè)置體現(xiàn)了對公司自治權(quán)的合理保護(hù)。法律賦予股東提起代表訴訟的原告資格，但是，并不是說，只要公司受到了不正當(dāng)行為損害時，股東就可以直接提起訴訟。各國立法在股東代表訴訟中都

39、設(shè)置了前置程序，以防止股東濫用訴權(quán)，也為公司管理層及時地通過公司內(nèi)部機(jī)制解決糾紛創(chuàng)造了良好的機(jī)會。在股東向法庭提起訴訟之前，有義務(wù)通知或者要求公司對加害人提起訴訟，也就是“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則”。但是，各國的公司法在設(shè)計前置程序時，思路也是有所差異的。 在英美法系中不存在監(jiān)事會。在股東提起訴訟之前，首先需要向公司董事會和股東會提出要求他們對加害人提起訴訟的請求。當(dāng)董事會和股東會都不提起訴訟時，股東才可以作為公司的訴訟代表提起訴訟。美國的標(biāo)準(zhǔn)公司法規(guī)定：在提起股東代表訴訟之前，所有股東必須先履行下列程序：“1.通過書面的方式請求公司采取適當(dāng)?shù)拇胧?. 股東應(yīng)在其請求提出后的90日屆滿才可以提起

40、股東代表訴訟，例外情況是，公司拒絕了股東的請求或者不適當(dāng)行為給公司帶來了重大且難以彌補(bǔ)的損失。”在大陸法系國家里，監(jiān)事或者監(jiān)事會是接受原告股東請求的機(jī)關(guān)。在日本，小股東在行使股東代表訴訟權(quán)之前，要以書面的形式請求監(jiān)事對董事提起訴訟，接受和處理股東的請求的主體是公司的監(jiān)事。臺灣仿照日本的規(guī)定設(shè)置了訴前請求程序，其公司法214條這樣規(guī)定：“1.提出的方式是書面形式；2.應(yīng)當(dāng)向公司的監(jiān)察人提出；3.等待的期間是30日?！?在股東提出請求后的一定時間內(nèi)，如果公司仍不提起訴訟，股東便可對董事提起訴訟以維護(hù)公司的利益。如果出現(xiàn)以下情況，原告股東可直接提起訴訟，而不必經(jīng)過訴前的請求程序：“1.如果等待法定期

41、限的到來，公司會遭受不可彌補(bǔ)的損失；2. 全部或者過半數(shù)的董事們都為加害人；3.董事們受所起訴的過錯行為人控制；4.董事們對所訴過錯行為的發(fā)生進(jìn)行了否認(rèn)；5. 過錯行為被董事們批準(zhǔn)且已經(jīng)付諸實施。只有當(dāng)以上情況經(jīng)過原告股東的舉證證明，股東才能不需要履行訴前請求程序，直接提起訴訟?！?.3 公司在股東代表訴訟中的地位    在確定公司在股東代表訴訟中的地位之前，最先應(yīng)該弄清楚是否應(yīng)該自然而然地視公司為股東代表訴訟的當(dāng)事人，也就是說，公司法應(yīng)否強(qiáng)制規(guī)定公司必須以某種身份加入到股東代表訴訟的進(jìn)程中。在美國，公司是股東代表訴訟中的必要參加人，即“名義上的被告”。

42、1313劉俊海：論股東的代表訴訟提起權(quán)，載商事法論集，法律出版社1997年版，第96頁。 14周劍龍：日本公司法制現(xiàn)代化中的股東代表訴訟制度，載南京大學(xué)學(xué)報2006年第3期。這是由于：“一，公司沒有要求被告承擔(dān)責(zé)任，也就意味著默認(rèn)將不作為訴訟的原告；二，在沒有正當(dāng)理由的情況下，公司拒絕股東的訴訟請求違反了信托義務(wù)，所以公司就應(yīng)該作為訴訟中的被告?！?在我國，公司法中的代表訴訟制度來源于美國，可是與美國的股東代表訴訟制度有著很大的區(qū)別。     依據(jù)我國公司法的相關(guān)規(guī)定，原告股東先要向公司提出訴訟申請，然后才能提起股東代表訴訟?？墒?，公司法并沒有

43、具體規(guī)定公司在清楚股東的申請后應(yīng)該做出怎樣的行為，以及如果沒有進(jìn)行相應(yīng)的反應(yīng)要承擔(dān)怎樣的責(zé)任，這就無法從該條的規(guī)定中明確公司在股東代表訴訟中所處的地位。     對此，一些日本學(xué)者的觀點是，應(yīng)該強(qiáng)制公司參加訴訟，包括以下兩個方面的理由：“一，由于股東代表訴訟與公司利益息息相關(guān)，判決結(jié)果對公司會產(chǎn)生直接的效力，要求公司參加訴訟，對于確保公司經(jīng)營的合法性、妥當(dāng)性將有積極的意義；與此相反，如果允許公司能夠自由地選擇不參加訴訟的話，可能會給公司和全體股東造成損失。二，強(qiáng)制公司參加訴訟，就可以充分地利用公司提供的資料與信息，便于查明案件事實，以防止原告和被告惡意串

44、通來損害公司及其他股東的利益，使案件審理工作變得更加充實?！?4上述觀點僅闡明了公司參加股東代表訴訟的價值及意義，并不能成為強(qiáng)制公司去參加訴訟的理由。筆者認(rèn)為，在我國現(xiàn)行股東代表訴訟制度中，強(qiáng)制公司參加訴訟很難得到廣泛支持。首先，各國公司法賦予股東有提起代表訴訟的權(quán)利的目的是為了更好地防止公司怠于履行追究董事等對公司的責(zé)任，以保護(hù)公司利益。但是，在通過股東代表訴訟便可以充分地維護(hù)公司利益時，公司就沒有再參加訴訟的必要；其次，民事訴訟的特征是注重當(dāng)事人意思自治，公司也有權(quán)自由地選擇是否要參加代表訴訟；最后，可以更加有效地防止原被告之間惡意串通來損害公司利益的觀點，同樣不能成為強(qiáng)制公司去參加訴訟的

45、理由，這是因為由股東提起的代表訴訟并不必然地會產(chǎn)生惡意串通行為。      當(dāng)然，因為我國的股東代表訴訟制度沒有將“代表的適當(dāng)性”來作為判斷股東符合原告資格與否的要件，所以當(dāng)原告股東并沒有從公司和全體股東的利益出發(fā)，“公正且適當(dāng)”地行使其代表訴訟權(quán)時，法院也不能否定該股東的提起訴訟資格，以駁回該股東的訴訟請求。在這種情形下，要求公司參加訴訟能夠更好地維護(hù)公司和全體股東的利益。 股東代表訴訟中，提起訴訟的股東實質(zhì)上是代表公司提起訴訟，公司才是真正的原告。但由于公司的董事會或者股東會等權(quán)力機(jī)關(guān)不批準(zhǔn)公司作為原告提起訴訟。所以，公司就無法在訴訟中成為原告?？墒?/p>

46、，公司同原被告一樣都是股東代表訴訟中不可缺少的訴訟當(dāng)事人。然而，對于公司在參與訴訟中的法律地位問題存在許多爭議，各國的立法例也并不一致，總體來說有兩種：“A.在英美國家的立法例中，認(rèn)為法院判決的權(quán)利應(yīng)直接歸屬于公司。所以，公司是股東代表訴訟中的必要的當(dāng)事人，公司作為名義上的被告參與訴訟，只要公司是股東代表訴訟中的一方當(dāng)事人，便能作出對公司利于的判決；B.大陸法系國家的立法例，認(rèn)為公司并不是必要的當(dāng)事人，公司也可以要求參加訴訟，但是在訴訟中既非原告也非被告，而只是一種訴訟參加人而已?！?但因其參加訴訟將使訴訟不適當(dāng)?shù)乇煌涎踊蛘唢@著加重法院負(fù)擔(dān)時，法院也可拒絕其參加訴訟。與此同時，股東提起訴訟后應(yīng)

47、該立即向公司告知該訴訟。我國的公司法對于公司在股東代表訴訟中的地位沒有明確的規(guī)定，國外對該事項的規(guī)定也有不同。在美國法律中，公司在代表訴訟中具有雙重的地位。首先，由于公司拒絕以自己名義就本身所遭受的不正當(dāng)行為提起訴訟，因此只可以作為名義上的被告參加訴訟；可是，事實上公司其實是代表訴訟中的真正原告。這就使其具備了名義上原告與實質(zhì)上被告的雙重身份。英國法也規(guī)定了公司作為代表訴訟的形式上的被告。 第5章 股東代表訴訟制度的完善世界各國在股東代表訴訟制度立法的過程中，都會依據(jù)自己國家的實際情況，同時考慮到鼓勵股東代表訴訟與防止濫訴兩個方面的制衡問題，既要為正當(dāng)?shù)墓蓶|代表訴訟掃清了障礙，也同時警示了濫用

48、此權(quán)利的股東并懲戒他們承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。新的公司法雖然最終確認(rèn)了股東代表訴訟制度，但是仍犯了“中國式立法”的通病，那就是在世界立法中已經(jīng)有了完整的、充分可借鑒經(jīng)驗的情況下，仍然選擇“慢半拍”，只不過簡單的確認(rèn)了該制度，而對于某些應(yīng)該或者至少必須與該制度相配套的相關(guān)規(guī)定，還是“按下不表”，由此又將會引發(fā)實際操作過程中的阻礙或者矛盾。5.1“股東代表訴訟”中原告的資格限制需進(jìn)一步闡明公司法對有限責(zé)任公司中提起股東代表訴訟的股東資格并沒有限制，但對于股份有限公司的股東限制為“連續(xù)180日以上單獨或合計持有公司1%以上的股份的股東。”現(xiàn)有規(guī)定在此處的不完善之處表現(xiàn)在：5.1.1 應(yīng)說明是否允許股東對于持股

49、前侵犯公司利益的行為也提起股東代表訴訟其中，支持者認(rèn)為只要在訴訟的時效期間內(nèi)就可以起訴，不應(yīng)限制為當(dāng)時該股東是否持有股份；反對者則認(rèn)為如不加以限制可能有的股東因此故意收購以此獲得利益。筆者認(rèn)為要進(jìn)行一系列公司立法的總體目的都是規(guī)范經(jīng)濟(jì)行為以及維護(hù)社會總體利益。如果公司高管、股東或者他人不侵犯公司的利益，不論誰持股都不會有訴訟。而代表訴訟就是為公司利益提起，被告侵犯和股東維護(hù)的都是公司的利益，與誰持股并沒有直接的聯(lián)系。因此，我國的股東代表訴訟制度應(yīng)該更加明確股東所起訴的侵害行為，不僅僅是原告股東持股時的行為。 5.1.2 應(yīng)說明在訴訟期間原告股東應(yīng)否持續(xù)持股現(xiàn)有制度只是規(guī)定了在起訴時的股東資格條

50、件，如發(fā)生訴訟過程中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況，沒規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何處理。筆者認(rèn)為，一是沒必要嚴(yán)格地限制訴訟期間必須持續(xù)持有股份。二是當(dāng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，對于有限責(zé)任公司而言，如果股權(quán)受讓方同意繼續(xù)股東代表訴訟，訴訟繼續(xù)進(jìn)行；不同意的，訴訟將終結(jié)。對于股份有限公司而言，即使股權(quán)受讓方同意了繼續(xù)訴訟，因為其不符合“連續(xù)180天以上持股”的條件，該股東就喪失訴訟資格；如果其他起訴股東的股權(quán)合計仍然符合1%以上的，其他股東的訴訟還將繼續(xù)。如果股權(quán)受讓方不同意繼續(xù)訴訟，同時其他起訴股東的股權(quán)合計仍符合1%以上的，其他股東的訴訟仍將繼續(xù)。5.1.3 應(yīng)當(dāng)合理確定股份有限公司起訴股東的持股比例的限制公司法第152條要求單獨或者

51、合計持股1%以上，從表面上看起來1%的比例相當(dāng)?shù)?，但由于上市公司的股份非常分散，尤其在中國壟斷型行業(yè)中國有股一支獨大的現(xiàn)象非常嚴(yán)重，中小股東持股比例非常低。所以設(shè)置1%的比例是處于剛好的維護(hù)中小股東的利益，也使得法律規(guī)定更符合經(jīng)濟(jì)與社會現(xiàn)實。5.2 應(yīng)明確公司在訴訟中的地位、權(quán)利和義務(wù)在股東代表訴訟中，原告股東是代表公司起訴，行使的是公司的請求權(quán)，公司才是直接的利害關(guān)系人。訴訟的進(jìn)行和運作結(jié)果都與公司的利益息息相關(guān)，如果剝奪公司參加訴訟的機(jī)會，卻要其承受訴訟的結(jié)果，顯然是不公平的，也不利于維護(hù)公司的合法利益，所以應(yīng)當(dāng)允許公司參加代表訴訟。但公司在股東代表訴訟中居于什么地位，是一個值得探討的問題

52、。以一個案例對該問題進(jìn)行分析，原告王某與被告李某共同出資成立某質(zhì)量認(rèn)證咨詢公司，被告李某任法定代表人，原告任總經(jīng)理。公司開始正常經(jīng)營。在其后的一段時間，被告違反公司章程的規(guī)定，委托其夫黃某先后從公司強(qiáng)行拿走法人代表及營業(yè)執(zhí)照、記帳憑證、激光打印機(jī)等財物。原告要求被告停止侵害行為，返還強(qiáng)行拿走的公司財物，賠償經(jīng)濟(jì)損失274000元，并負(fù)擔(dān)訴訟費。公司作為第三人參與到訴訟中，在庭審中辯稱，原告所訴行為系黃某的個人行為，與被告無關(guān)，且原告沒有證據(jù)證明損失的存在及所訴行為與損失的關(guān)聯(lián)性，故不同意原告的訴訟請求。法院通過審理，作出以下分析與判決：“判決被告李某因公司經(jīng)營問題與股東（原告王某）發(fā)生矛盾后，

53、取走公司財物，至今未予歸還，給公司的正常經(jīng)營造成一定影響，其行為已構(gòu)成對公司利益的損害，故被告應(yīng)停止侵害，返還從公司取走的財物。被告李某及第三人在答辯狀和法庭陳述中，承認(rèn)黃某取走公司財物的行為系受被告李某委托而實施，故被告及第三人關(guān)于該行為系黃某個人行為，與被告無關(guān)的答辯意見，不能成立?！?該案件中，將股東作為第三人納入訴訟程序中，體現(xiàn)了在我國相關(guān)法律規(guī)定對股東代表訴訟制度中公司的訴訟地位沒有明文規(guī)定的情況下，法官所作出的自由裁量。該案件具有一定的代表性，對我國的相關(guān)法律完善具有重要的指導(dǎo)作用。在我國立法中，將公司列為名義上的被告，這與我國現(xiàn)行的民事訴訟的理論和實務(wù)不相適應(yīng)。從我國現(xiàn)行的民事訴

54、訟程序的實際出發(fā)，借鑒國外法，在我國民事訴訟程序框架內(nèi)，公司應(yīng)作為第三人加入訴訟。在現(xiàn)在無相關(guān)規(guī)定的情況下，法院暫時將公司列為第三人，這就相當(dāng)于無獨立請求權(quán)的第三人，筆者認(rèn)為這是有一定道理的，但又應(yīng)該有所區(qū)分。在代表訴訟的審理階段，應(yīng)當(dāng)規(guī)定公司無權(quán)對原告的訴訟請求發(fā)表任何的實質(zhì)性意見，無權(quán)放棄或者變更追索權(quán)利，須按照法院的要求陳述事實、提供相應(yīng)資料；上訴階段，根據(jù)我國的民事訴訟法，無獨立請求權(quán)的第三人被判決承擔(dān)責(zé)任時，有進(jìn)行上訴的權(quán)利。1616趙旭東.公司法學(xué)M.北京：高等教育出版社，2006 年版。17牟憲魁: 論公司權(quán)利結(jié)構(gòu), 載山東大學(xué)學(xué)報 (哲學(xué)社會科學(xué)版) , 2001 年第3期。但

55、對于代表訴訟中的公司方而言，當(dāng)判決被告敗訴并向公司支付利益時，公司無提起上訴的權(quán)利；當(dāng)判決原告敗訴時，應(yīng)該允許公司上訴。因為代表訴訟的本身就是代表公司進(jìn)行起訴，原告股東不再上訴有可能是出于成本過高、時間過長等原因考慮，此時如果公司認(rèn)為有上訴的必要，應(yīng)當(dāng)允許公司享有上訴權(quán)。當(dāng)原告股東部分勝訴部分?jǐn)≡V時，也應(yīng)該允許公司就敗訴的部分享有上訴權(quán)。175.3 應(yīng)設(shè)立原告股東的費用補(bǔ)償及勝訴利益獎勵制度前面已經(jīng)討論過了訴訟費用，訴訟費用可以由敗訴的被告方承擔(dān)，但是除了訴訟費外，原告股東還應(yīng)該支出律師費、差旅費以及搜集證據(jù)相關(guān)費用等。這些費用在現(xiàn)有制度下還不可以由敗訴的被告承擔(dān)，但是屬于原告股東應(yīng)當(dāng)支出的費

56、用，而且有時候其數(shù)額還相當(dāng)高。在美國法律中，當(dāng)代表訴訟獲勝并給公司帶來利益(既包括金錢上的利益，也包括雖未獲得金錢利益，但公司從中獲得了實質(zhì)性的利益)時，原告股東就有權(quán)從公司中獲得一筆較為合理費用的補(bǔ)償，包含律師費等支出。日本商法典中規(guī)定：“提起代表訴訟的股東，在勝訴的情況下，并且支付律師報酬時，股東就可以請求公司在該報酬的范圍內(nèi)，給付相當(dāng)?shù)慕痤~”，后又增加了規(guī)定“為提起代表訴訟支出的不可以成為訴訟費用的必要費用，可以在其費用額度范圍內(nèi)請求公司支付與此相當(dāng)?shù)慕痤~。” 由此可見，美國和日本法律皆要求在原告股東獲得勝訴情況下，由公司承擔(dān)其除了訴訟費用以外的合理費用支出，包含律師費、交通費、搜集證據(jù)

57、等所發(fā)生的相關(guān)費用。我國沒有此項制度的相關(guān)規(guī)定，必然會使上述費用最后全部由原告股東承擔(dān)。高支出、高風(fēng)險，同時加上長期時間與精力的付出，不用說是“濫訴”了，就算是正當(dāng)?shù)脑V訟都很難有人會提起。5.4 應(yīng)設(shè)立原告股東勝訴獎勵制度和惡意被告的股東喪失利益分享權(quán)制度 股東代表訴訟同股東直接訴訟的最大的區(qū)別在于訴訟利益歸屬于公司，但是，如果不建立原告股東勝訴獎勵制度與惡意股東喪失利益分享權(quán)制度，就無法避免公司同股東利益會再次遭受損害，也將會打擊和阻礙股東提起代表訴訟的積極性。比如說，當(dāng)大股東侵害公司的利益時，小股東通過進(jìn)行代表訴訟為公司追回了利益，但是該利益由公司享有并且實際由股東按照股權(quán)比例享有，小股東

58、耗費時間與精力追回的利益又回到了侵權(quán)股東的手中。即便是侵害公司利益的是股東之外的高管或者第三人，但是挺身而出的股東同“等著撿便宜”的股東的利益相同甚至于前者要遠(yuǎn)低于后者，同時還要承擔(dān)高額的訴訟費用，會嚴(yán)重?fù)p害股東提起代表訴訟的積極性。所以，要讓股東代表訴訟制度真正地發(fā)揮作用，就應(yīng)該建立原告股東勝訴的獎勵制度。當(dāng)然，如何進(jìn)行獎勵將是一個相對具體的問題，對于涉及財產(chǎn)的案件，可以通過一定比例的方式確定獎勵制度，但問題是公司雖并未從代表訴訟中獲得特定的金額，但是因此獲得了實質(zhì)性的利益的案件，如何對這種實質(zhì)性利益進(jìn)行數(shù)額化，還要求在大量調(diào)研并研究國外相關(guān)案例的基礎(chǔ)之上作出科學(xué)的解釋。在對原告股東勝訴進(jìn)行獎勵的同時，還要建立惡意股東喪失利益分享權(quán)的制度。前面已經(jīng)分析過，如果是由于股東侵害公司利益而引起的股東代表訴訟，當(dāng)訴訟利益歸屬于公司，侵權(quán)股東又在公司分配過程中取回了應(yīng)該承擔(dān)的賠償額。這樣，實施侵害的股東并不會因其侵害行為而承擔(dān)應(yīng)有的責(zé)任。5.5 應(yīng)當(dāng)明確在原告股東敗訴的情況下是否要對被告或者公司承擔(dān)責(zé)任美國的股東代表訴訟中要求原告股東提供相應(yīng)的擔(dān)保，如果原告敗訴，而法院也認(rèn)為代表訴訟的提起“缺乏正當(dāng)理由”時，就可以要求原告來承擔(dān)被告之應(yīng)訴費用；日本的法律規(guī)定“如果敗訴股東對于敗訴有惡意并且給公司造成了損害”