承包人因材料人工費價格上漲而調(diào)整工程價款的法律途徑——情勢變更原則在建設(shè)工程施工合同中的

1、承包人因材料、人工費價格上漲而調(diào)整工程價款的法律途徑一一情勢變更原則在建設(shè)工程施工合同中的.在建設(shè)工程施工領(lǐng)域，承包人常會遇到這樣的問題：建設(shè)工程施工合同約定按照固定價格結(jié)算工程款，后在合同履行過程中發(fā)生種種情況和原因，比如設(shè)計變更、材料價格上漲、人工費上漲，承包人的風(fēng)險增加，與發(fā)包人就合同價款發(fā)生爭議。在訴訟中，承包人稱，簽訂建設(shè)工程施工合同之時約定固定價格的條件已經(jīng)發(fā)生重大變化，如果繼續(xù)按原合同約定的固定價格進行結(jié)算，不但不能賺得利潤，甚至工 程干完后還會賠本，不公平，要求調(diào)整合同價款；發(fā)包人稱，按照合同約定的固定價格已經(jīng)足夠，況且合同約定的條款是雙方的真實意思表示，所以不應(yīng)調(diào)整。就此 問

2、題，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱施工合同解釋）第 22條的規(guī)定，固定價格合同，除因設(shè)計變更導(dǎo)致 建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化可以調(diào)整價格外，一般是不再調(diào)整的。而 近幾年，由于國內(nèi)外各種因素的影響，建筑市場材料價格、人工費波動異常、大幅 上漲，導(dǎo)致了承包人的風(fēng)險大大增加，承包人和發(fā)包人雙方利益嚴(yán)重失衡，特別是2007年材料價格瘋漲的時侯，很多施工企業(yè)幾乎破產(chǎn)，為了解決這一矛盾，各地政府紛紛出臺政策允許調(diào)整合同價款。那么，各地政府的做法是否與最高院的司法解 釋相悖呢？其實，各地政府的做法蘊含著一個合同法理論一一情勢變更原則，情勢變更原則要解決

3、的法律問題，與施工合同解釋第22條的法理依據(jù)、適用范圍非常不 同。情勢變更原則在我國立法上一直未被認(rèn)可，直到2009年5月13日生效施行的最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）（以 下簡稱合同法解釋二），第26條明文規(guī)定了情勢變更原則。在當(dāng)前國內(nèi)外市場形勢下，合同法解釋（二）第 26條，對施工企業(yè)來講意義重大，它為施工企業(yè)面臨材料價格、人工費異常波動風(fēng)險時提供了法律依據(jù)和救濟途徑。本文專就施工企業(yè)如何 運用合同法解釋（二）第 26條情勢變更原則，略作闡述。一、施工企業(yè)適用情勢變更原則的條件建筑工程施工合同可分為固定價格合同、可調(diào)價格合同和成

4、本加酬金合同，情勢變 更原則僅適用于固定價格合同和可調(diào)價格合同中的固定價格部分，而可調(diào)價格和成 本加酬金合同不能適用，其中原因不言自明。根據(jù)合同法解釋（二）第 26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立 合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同 對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者 解除合同格的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更 或者解除。”適用情勢變更原則應(yīng)當(dāng)具備以下條件：須有情勢之變更，情勢變更須 在法律行為成立后、債權(quán)關(guān)系消滅以前發(fā)生，情勢變更須為當(dāng)事人所不能預(yù)見，情 勢變更須因不可歸

5、責(zé)于當(dāng)事人之事由而發(fā)生，情勢變更導(dǎo)致明顯不公平或者不能實 現(xiàn)合同目的。以下逐一進行詳細(xì)解釋：1 .須有情勢之變更。情勢，理論上指法律行為成立當(dāng)時為其行為環(huán)境或基礎(chǔ)的一切 客觀事實。對于施工企業(yè)而言，情勢主要指材料市場、勞動力市場的變化。變更，指為法律行為環(huán)境或基礎(chǔ)的客觀事實發(fā)生異常變動。這里的變更有個程度標(biāo) 準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)就是依原合同效力會顯失公平或者說不能實現(xiàn)合同目的。就建設(shè)工程 施工合同而言，理論上以工程成本作為衡量公平與否的主要標(biāo)準(zhǔn)，如果情勢變更僅 僅是使承包人獲得的利益相對減少，但從成本分析仍可獲得經(jīng)濟利益的，此時是獲利多少的問題，不能認(rèn)定為顯示公平；如果情勢變更僅僅引起工程某些部分的虧

6、損（如因建筑材料價格上漲的虧損），而整個工程的造價仍有利潤， 也不能認(rèn)定為顯示公平，以上兩種情形就不能適用情勢變更原則調(diào)整合同價款，而仍應(yīng)按合同約定的固定價格結(jié)算。實踐中的問題是，價格上漲到多少可以認(rèn)定為顯示公平，可以適用情勢變更原則調(diào)整合同價款？目前，立法上尚無明文規(guī)定。有從業(yè)人士認(rèn)為，材料上漲在3% 10炕間，都是可以承受的，如果超過 10煩不調(diào)整，作為施工企業(yè)是很難消化的，如果低于3%W調(diào)整可能甲方不接受。當(dāng)前實踐中的通常做法是，參照當(dāng)?shù)刂鞴懿块T出臺的一些適時反映本地區(qū)情況的地方法規(guī)、政策和意見綜合考慮，而綜觀各個地方已出臺的規(guī)定，除了山東煙臺是15%上海是按照人工費、材料費、機械采保費

7、三項費用分別 3% 5% 8麻確定的外，其余地方都規(guī)定材料上漲超過 10%時可以據(jù)實調(diào)整，可見，當(dāng)前各地主管部門一致的認(rèn)識是以10%乍為風(fēng)險臨近點。在我們石家莊市，根據(jù)石家莊建設(shè)局關(guān)于進一步規(guī)范工程施工合同價款調(diào)整的通知（石建辦2008字53號）的規(guī)定，人工、材料、機械臺班單價上漲超過3%寸，超過部分以差價形式調(diào)整合同價款。2 .情勢變更須在法律行為成立后、債權(quán)關(guān)系消滅以前發(fā)生。如果法律行為成立前發(fā)生情勢變更，那么該法律行為系以變更的情勢為環(huán)境，當(dāng)然不發(fā)生情勢變更問題。即承包人和發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同之前，材料價格、人工費等已經(jīng)發(fā)生上漲，此時雙方都是明知的，是根據(jù)變化后的價格進行測算、簽訂

8、合同，不是情勢變更問題。3 .情勢變更須為當(dāng)事人所不能預(yù)見。如果簽訂建設(shè)工程施工合同之時，承包人得預(yù)見價格上漲的情勢，后果真發(fā)生價格上漲，此時屬于商業(yè)風(fēng)險，應(yīng)適用施工合同解釋第22條的規(guī)定，按照合同約定的固定價格進行結(jié)算。（在下文情勢變更與商業(yè)風(fēng)險的區(qū)別一題中加以闡述。）4 .情勢變更須因不可歸責(zé)于當(dāng)事人之事由而發(fā)生。情勢變更因可歸責(zé)于當(dāng)事人之事 由而發(fā)生的，有過失的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任或者負(fù)擔(dān)該風(fēng)險。承包人應(yīng)當(dāng)特別注 意，情勢變更須不是因為工期違約責(zé)任、不是因為工期遲延而發(fā)生，建設(shè)工程施工 合同的履行需經(jīng)歷一段較長時間，工程款的支付通常又采用進度款支付方式，如果 因承包人自己原因?qū)е鹿て谕涎?/p>

9、、遭遇情勢變更的，就不能適用情勢變更原則加以 救濟，承包人自己要承擔(dān)很大的風(fēng)險和損失，所以承包人對履約過程的管理應(yīng)當(dāng)非 常重視。除了以上條件外，合同法解釋（二）第 26條還規(guī)定，適用此條款應(yīng)排除不可抗力和 商業(yè)風(fēng)險，所以正確區(qū)別情勢變更與不可抗力、商業(yè)風(fēng)險，也是準(zhǔn)確適用情勢變更 原則的必要條件。二、情勢變更原則與不可抗力、商業(yè)風(fēng)險的區(qū)別1.情勢變更與不可抗力的區(qū)別。不可抗力的要件與情勢變更有相似之處，比如不可抗力也須在法律行為成立以 前發(fā)生、須當(dāng)事人不能預(yù)見、須不可歸責(zé)于當(dāng)事人等。二者也有一定的區(qū)別：不可 抗力造成的結(jié)果是合同不能履行，而情勢變更不必然導(dǎo)致合同無法履行，而是依原 合同效力履行則

10、顯失公平；不可抗力是法定免責(zé)事由，其法律效力是合同解除且無 需承擔(dān)責(zé)任，適用情勢變更的法律效力是合同變更或者解除；發(fā)生不可抗力，應(yīng)適 用合同法的有關(guān)條款。商業(yè)風(fēng)險和情勢變更可以從以下方面進行區(qū)別：商業(yè)風(fēng)險是從事商業(yè)活動的固有風(fēng) 險，商業(yè)主體應(yīng)當(dāng)而且能夠預(yù)見，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)此風(fēng)險；情勢變更造成的風(fēng)險是當(dāng)事人 締約時無法預(yù)見的、非市場系統(tǒng)固有的風(fēng)險，是意外的風(fēng)險。商業(yè)風(fēng)險中，法律行 為成立的環(huán)境或基礎(chǔ)沒有根本性變化，雖然可能引起履行困難、費用增加等問題， 但不妨礙履行合同；情勢變更則導(dǎo)致合同的基礎(chǔ)發(fā)生根本性動搖，若依原合同效力 則違背公平原則。由于商業(yè)風(fēng)險是可預(yù)見的，遭遇此風(fēng)險的商業(yè)主體存在過失；而 情

11、勢變更是不可預(yù)見的，不可歸責(zé)于當(dāng)事人的。論述到此，可以解答有人也許會提出的一個疑問， 根據(jù)施工合同解釋第 22條的規(guī)定, 固定價格合同一般不再調(diào)整，而合同法解釋（二）第26條規(guī)定可以調(diào)整，二者是否矛盾？施工合同解釋第 22條，就是限于商業(yè)風(fēng)險范圍。在固定價格合同，承包人和 發(fā)包人在合同中約定固定價格之結(jié)算方式，表明雙方對建設(shè)工程施工的風(fēng)險是預(yù)知 的，并且考慮到合同履行過程中引起價格變動的諸種因素，應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自 治，此時以固定價格結(jié)算工程款的約定，屬于合同權(quán)利義務(wù)條款，對雙方當(dāng)事人具 有法律約束力，在沒有證據(jù)和事實推翻合同約定的情況下，應(yīng)當(dāng)按照合同約定執(zhí)行。而合同法解釋（二）第26條關(guān)于

12、情勢變更原則的規(guī)定，有其嚴(yán)格的適用條件和程序。三、調(diào)整價款實務(wù)中的幾個問題1 .在固定價格前提下，承包人和發(fā)包人對價格上漲沒有約定，或者明確約定無論發(fā) 生何種變化都不再調(diào)整，此時，發(fā)生情勢變更，承包人仍可以通過適用情勢變更原 則請求調(diào)整合同價款，原因在于情勢變更原則是法定原則，雙方當(dāng)事人的約定不能 排除法定原則的適用。2 .在固定價格基礎(chǔ)上，承包人和發(fā)包人還約定一定幅度內(nèi)的價格上漲的調(diào)整方式，如果價格的實際上漲幅度與約定可調(diào)幅度不一致，應(yīng)如何處理？筆者認(rèn)為，此時應(yīng) 根據(jù)價格的上漲幅度具體確定，如果價格的上漲幅度已達到當(dāng)?shù)卣鞴懿块T規(guī)定 的可調(diào)標(biāo)準(zhǔn)，那么承包人可以適用情勢變更原則請求調(diào)整合同價

13、款，因為此時完全 具備情勢變更原則的適用條件。如果價格的上漲幅度未達到當(dāng)?shù)卣鞴懿块T規(guī)定 的可調(diào)標(biāo)準(zhǔn)，仍應(yīng)在當(dāng)事人約定的可調(diào)幅度內(nèi)調(diào)整價款，而不應(yīng)超越約定范圍調(diào)整 合同價款。3 .如何計算情勢變更后的調(diào)整數(shù)額？（以材差為例）如何計算情勢變更后的調(diào)整數(shù)額，也就是材差確定的問題。材差確定有一個非常技 術(shù)性的問題，即材料價格調(diào)整的基準(zhǔn)價，有的地方叫基準(zhǔn)期，二者差不多。就是說， 原合同價格和變化的合同價格，以什么作為基準(zhǔn)價，對這個問題有很多方法，比如 以招標(biāo)文件發(fā)行之日、投標(biāo)截止日、合同簽訂日或者當(dāng)月值等作為基準(zhǔn)價，約定方 式有的是以發(fā)出文件的這一天，有的是發(fā)出文件的這一個月，無論哪一種都一定要 約

14、定的能夠準(zhǔn)確計算。建議盡可能以收到招標(biāo)文件這一個月的政府定價為基準(zhǔn)價， 為什么呢？因為當(dāng)施工企業(yè)收到招標(biāo)文件的時候，對于項目和市場可以進行調(diào)研， 招投標(biāo)時間一般是20天到一個月，利用一個月時間能夠做出一定的判斷，時間是比較充裕的。如果以投標(biāo)日期為基準(zhǔn)日，就不容易判斷清楚，因為時間非常緊迫。再 者就是價格確定，價格確定就是價差加上材料量的問題，相對來說比較簡單?，F(xiàn)舉案例予以說明：對鋼材、水泥以及特殊貴重材料價格由于情勢變更異常大幅度上漲或下降，在風(fēng)險包干范圍內(nèi)上漲或下降幅度在 10姒內(nèi)（含10%的，其價差由 承包人承擔(dān)或受益。 上漲或下降幅度在10%Z上的，超過10%分的價差由發(fā)包人承擔(dān)或收益。

15、發(fā)生的價差只計取差價和稅金，不計取其他費用。超過10%s分材料價差額的具體調(diào)整方法如下：(1)當(dāng)施工過程中上述材料上漲或下降幅度超過10嘴B分的價差按月平均調(diào)整。(2)材料用量的確定，按當(dāng)月經(jīng)核定實際完成合同工程量的的相應(yīng)材料用量。(3)材料差價的確定，以投標(biāo)截止當(dāng)月公布的 建設(shè)工程主要材料市場信息 (綜合) 價格為“基期價”，計算差價當(dāng)月的建設(shè)工程主要材料市場信息(綜合)價格 為“報告期價”，材料上漲或下降差價調(diào)整公式 =(報告期價-基期價)+基期價X 100唳10% X基期價。(4)材料價差額的確定，材料價差額 =材料差價x報告期材料用量X (1+稅率)。4 .關(guān)于合同的固定價格遇市場材料

16、、 人工價格異動而引起施工企業(yè)巨額虧損的問題， 施工企業(yè)解決問題的幾種應(yīng)對思路和對策：(1)合同價格固定且同時承包價格風(fēng)險的，要看合同條款中與價格風(fēng)險承包相對應(yīng)的，是否同時有預(yù)付款和風(fēng)險費的相應(yīng)約定，如合同并無預(yù)付款和風(fēng)險費的相應(yīng)約 定，有理由要求認(rèn)定在簽約時就顯失公平。(2)合同價格固定且同時承包價格風(fēng)險的，發(fā)包方也已給予預(yù)付款和風(fēng)險費的，一看預(yù)付款的比例，按行業(yè)交易習(xí)慣通常應(yīng)預(yù)付合同年度總價款的25%如預(yù)付款已達到工程總價25%勺，應(yīng)認(rèn)定風(fēng)險責(zé)任已經(jīng)轉(zhuǎn)移，此前提下承包人一般不能提出顯 失公平主張；二看風(fēng)險費的比例，合同約定風(fēng)險費只承擔(dān)約定比例風(fēng)險的，價格異 動未超過約定的風(fēng)險比例，一般也不

17、能再主張顯失公平。(3)地方政府主管部門有關(guān)價格異動的調(diào)整規(guī)定可作為衡量顯失公平的標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)行法律、法規(guī)并無如何衡量顯失公平標(biāo)準(zhǔn)的情況下，參考“價格法”的三種價格性 質(zhì)的相關(guān)規(guī)定，作為政府指導(dǎo)價，地方政府主管部門有相應(yīng)規(guī)定的，可要求對作為 市場價的固定價格進行調(diào)整的依據(jù)。(4)合同價格固定且同時包死價格波動風(fēng)險(即風(fēng)險費已含在總價中)，看固定價格范圍內(nèi)事實上是否包含有風(fēng)險費的組成，必要時可要求通過鑒定確認(rèn)。(5)根據(jù)案情或已過除斥期間不能認(rèn)定顯失公平的，還有一項對策是看發(fā)包人是否違約，發(fā)包人是否按合同約定及時支付進度款，是否因發(fā)包人的原因逾期開工或工期延長，逾期開工或工期延長與價格異動有因果關(guān)

18、系的，可參照合同法第63條、107條之規(guī)定，要求價格異動后果為違約所引起損失的組成部分，可要求由違約方 承擔(dān)價格異動的相應(yīng)責(zé)任。(5)合同條款固定價格并對相應(yīng)問題已作約定，由于價格異動造成承包人損失，承 包人直接以相關(guān)約定有違公平原則要求解除合同的，因合同法第54、55條對此已有明確規(guī)定，以公平原則直接提出解約主張一般不會獲得支持。四、情勢變更原則的效力和特殊程序1 .情勢變更原則的效力。理論上，情勢變更原則，以排除不公平結(jié)果為目的，所以其效力首先應(yīng)維持已成立 的法律關(guān)系，如果依此方法不足排除不公平結(jié)果時，才應(yīng)終止法律關(guān)系。合同法解 釋(二)第26條規(guī)定“結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除”，法院在適用 該條、在個案中認(rèn)定發(fā)生何種效力時，應(yīng)當(dāng)遵循一定順序，如果合同變更能夠?qū)崿F(xiàn) 公平調(diào)整雙方當(dāng)事人利益的，就不應(yīng)解除，只有“繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明 顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的”時，法院可以認(rèn)定解除合同。盡管如此，情勢變 更畢竟由法官自由裁量，所以為了恰當(dāng)適用，最高人民法院做出了一項特殊程序規(guī) 定。2 .情勢變更原則的特殊程序