論標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)濫用的反壟斷規(guī)制

1、論標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)濫用的反壟斷規(guī)制論標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)濫用的反壟斷規(guī)制一、高通案中標(biāo)準(zhǔn)必要專利的濫用及其濫用行為的類型化 （一）高通案中標(biāo)準(zhǔn)必要專利的濫用 標(biāo)準(zhǔn)必要專利是指專利通過廣泛使用而成為一種行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或者國家標(biāo)準(zhǔn)。如果企業(yè)要實(shí)施某標(biāo)準(zhǔn)，就必須要實(shí)施納入該標(biāo)準(zhǔn)的專利技術(shù)。標(biāo)準(zhǔn)必要專利既具有一般專利的私權(quán)性和壟斷性，又具有自身獨(dú)特的公共性和強(qiáng)制性 ，在實(shí)踐當(dāng)中極易發(fā)生鎖定效應(yīng)。 2015年2月，國家發(fā)展改革委員會(huì)（以下簡稱發(fā)改委）對(duì)美國高通公司（以下簡稱高通）做出了60.88億人民幣的巨額罰款，創(chuàng)下了行政處罰的最高紀(jì)錄，且責(zé)令停止濫用市場支配地位的違法行為。本案中，高通所具有的是一種特殊的無線通信

2、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利，他將其納入到CDMA、WCDMA和LTE技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而成為無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利，由于目前無其他可替代性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，即每一個(gè)無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利均構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的相關(guān)產(chǎn)品市場。如果其他無線通信終端制造商要實(shí)現(xiàn)移動(dòng)設(shè)備的無線通信功能，就必須取得高通公司的授權(quán)許可，所以高通公司也就成為了唯一的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)供給方。高通作為一個(gè)企業(yè)本質(zhì)上具有趨利性，盡管其已經(jīng)承諾按照公平、合理和無歧視原則（FRAND原則）向標(biāo)準(zhǔn)使用人許可權(quán)利，但是由于少有組織對(duì)該原則的實(shí)質(zhì)性內(nèi)涵作出解釋以至于難以有效的實(shí)現(xiàn)約束力和制裁力。高通利用其優(yōu)越的市場支配地位濫用權(quán)力排除限制了其他經(jīng)營者的競爭，因此如何針對(duì)具體的濫用行為及其產(chǎn)生的

3、負(fù)面效應(yīng)實(shí)施反壟斷規(guī)制引發(fā)了相關(guān)的思考。 （二）標(biāo)準(zhǔn)必要專利濫用行為的類型化 1.拒絕許可： 市場尊重契約自由和意思自治，允許市場主體自由的選擇交易的對(duì)象，但對(duì)于占市場支配地位的經(jīng)營者而言，拒絕交易可能損害市場競爭。高通案中潛在的被許可人即通信終端制造商只有取得標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人即高通的許可才有進(jìn)入市場競爭的機(jī)會(huì)，但高通卻濫用其基帶芯片市場支配地位，挾持被許可人簽訂不合理的專利許可協(xié)議，否則拒絕提供基帶芯片，制造商在無可替代技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的情況下，只能選擇接受。從而違背了我國反壟斷法第17條第3項(xiàng)，在沒有正當(dāng)理由的情況下，占市場支配地位的經(jīng)營者拒絕與交易相對(duì)人進(jìn)行交易。之后2015年8月國家工商總局頒

4、布的關(guān)于禁止濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)排除限制競爭行為的規(guī)定第7條也對(duì)該行為加以禁止。 2.搭售非無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可： 搭售是指經(jīng)營者利用其市場支配地位，在銷售某種產(chǎn)品或者服務(wù)時(shí)強(qiáng)迫交易相對(duì)方購買其不愿意、不需要購買的商品或者服務(wù)。雖然在實(shí)踐當(dāng)中，搭售不一定就是完全非法，但是只有在滿足了服務(wù)交易習(xí)慣或者為了更好的發(fā)揮商品的價(jià)值這兩個(gè)要件之一時(shí)，才有可能被認(rèn)定為是合法搭售。 高通將其標(biāo)準(zhǔn)必要專利與非標(biāo)準(zhǔn)必要專利進(jìn)行捆綁銷售，不提供只含有標(biāo)準(zhǔn)必要專利的合約，而是提供專利組合形式的條約與被許可人進(jìn)行協(xié)商。高通的一攬子搭售行為，被許可人也需支付專利組合中非標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費(fèi)用本文由論文聯(lián)盟 :/ LWlm 收集

5、整理，不僅增加了被許可人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，也在某種程度上排除限制了其他非標(biāo)準(zhǔn)必要專利的可替代性競爭者的競爭地位。同時(shí)高通在堅(jiān)持較高許可費(fèi)率的同時(shí)，卻以整機(jī)批發(fā)凈售價(jià)為計(jì)費(fèi)基礎(chǔ)，而其擁有的具有核心價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)必要專利只是其中的一部分而已?？傊?，搭售行為也是高通惡意增加高額許可費(fèi)，排除限制競爭的手段之一。 3.要求被許可人進(jìn)行免費(fèi)反向許可： 反向許可也稱交叉許可，是指兩個(gè)技術(shù)所有人互換各自擁有的專利、商標(biāo)或者專有技術(shù)使用權(quán)。交易雙方具有雙重身份。高通在提供標(biāo)準(zhǔn)必要專利的同時(shí)要求被許可人將其相關(guān)專利向高通及其相關(guān)客戶免費(fèi)許可，并限制被許可人主張權(quán)利或者提起訴訟。雖然反向許可不一定完全違法，但是其前提是轉(zhuǎn)讓雙

6、方彼此提供相應(yīng)的對(duì)價(jià)。事實(shí)上，高通并沒有拿出相關(guān)證據(jù)證明其已經(jīng)支付了合理的對(duì)價(jià)，違背了市場交易的公平原則，實(shí)質(zhì)上也觸犯了反壟斷法第17條規(guī)定的，以不合理的價(jià)格購買商品，從而間接的提高了其專利許可費(fèi)。 4.對(duì)過期專利繼續(xù)收費(fèi)： 高通擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利數(shù)量每年都呈現(xiàn)出迅速增長的狀態(tài)，但其也必然面臨著部分專利即將過期或者已經(jīng)過期的事實(shí)，但對(duì)外的專利組合中仍然包含著過期專利且還堅(jiān)持著多年未變的專利許可費(fèi)用。盡管高通主張，對(duì)外許可的專利包中包含著新的專利，但是未證明新增專利與過期專利具有同等的價(jià)值，值得被許可人支付同等的對(duì)價(jià)。我國反壟斷法嚴(yán)禁占據(jù)市場支配地位的經(jīng)營者，以不公平的高價(jià)銷售商品，也是一種以掩

7、人耳目之手段間接攫取高額利潤之途徑。 二、濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利的負(fù)面效應(yīng) 孟德斯鳩所言，當(dāng)一項(xiàng)權(quán)利被濫用時(shí)必然導(dǎo)致腐敗，標(biāo)準(zhǔn)必要專利亦是如此。高通公司作為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人憑借著其優(yōu)越的市場支配地位，濫用其權(quán)利對(duì)市場交易，自由競爭和權(quán)力保護(hù)都會(huì)產(chǎn)生不利的影響，這是推動(dòng)我國反壟斷規(guī)制不斷創(chuàng)新的重要原因。 （一）限制市場交易 高通在無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利市場和基帶芯片市場都占據(jù)著支配地位，數(shù)據(jù)顯示，僅2013年一年，我國向高通支付了121.8億美元。2014年和2015年，高通以將近30%的市場占有率位居第一，2016年上半年高通驍龍芯片數(shù)量總占達(dá)到57.41%，在向我國 制造商提供芯片時(shí)，要求簽訂專利許可協(xié)

8、議作為獲得芯片的前提，標(biāo)準(zhǔn)使用人不同意則被拒絕使用專利，或者因?yàn)楦哳~費(fèi)用望而卻步，其因缺少相關(guān)技術(shù)專利無法進(jìn)入相關(guān)市場而喪失競爭的前提，限制了被許可人與其他交易相對(duì)人之間的交易，違背了公平合理無歧視的（FRAND）原則，違背反壟斷法維護(hù)競爭秩序和實(shí)質(zhì)正義的核心價(jià)值。（二）阻礙自由競爭 在國際貿(mào)易當(dāng)中，賣含有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)被稱為是最高境界的競爭方式。高通憑借著其創(chuàng)新優(yōu)勢(shì)將其專利技術(shù)納入標(biāo)準(zhǔn)之中，積極的實(shí)施技術(shù)壁壘，采用專利綁定芯片引起了相關(guān)國家的不滿。不僅2015年我國對(duì)高通開出60.88億人民幣的巨額罰款，而且2016年韓國也對(duì)其開出了9.73億美元的罰單，2017年1月美國蘋果正式起訴高

9、通專利費(fèi)不合理，要求索賠10億美元。 廠商只有接受許可協(xié)議，才能獲得高通基帶芯片，高通在專利許可協(xié)議中不合理要價(jià)，并且拒絕向競爭對(duì)手許可標(biāo)準(zhǔn)關(guān)鍵專利，以被許可人持續(xù)使用高通的專利和基帶芯片為條件來降低專利許可費(fèi)，打壓了競爭對(duì)手，占據(jù)越來越多的市場份額。一攬子搭售行為也排除限制了專利包中的非標(biāo)準(zhǔn)必要專利的可替代性競爭者的競爭，遏制了非標(biāo)準(zhǔn)必要專利的創(chuàng)新，阻礙競爭，最終損害的是消費(fèi)者的利益。 （三）有損權(quán)利保護(hù) 高通強(qiáng)迫要求我國掌握其他相關(guān)非標(biāo)準(zhǔn)必要專利的權(quán)利人向其免費(fèi)反向許可，并且不能就其擁有的專利向高通公司以及其客戶主張權(quán)利或者提起訴訟。高通沒有證據(jù)證明其已經(jīng)對(duì)被許可人的專利進(jìn)行了合理的估價(jià)并

10、且支付了相當(dāng)?shù)膶?duì)價(jià)，同時(shí)在許可費(fèi)中也沒有抵扣被許可人的專利費(fèi)用，一味地強(qiáng)制要求免費(fèi)許可則于法無據(jù)。我國同樣擁有高價(jià)值專利組合的權(quán)利人的利益是無法得到保障。禁止被許可人向高通的客戶提起訴訟，形成了專利保護(hù)傘，則被許可人的專利權(quán)利遭到競爭對(duì)手的侵害時(shí)卻無法得到保障。高通對(duì)外也并不公布專利授權(quán)費(fèi)，不同的 制造商可能獲得不同的價(jià)格定位，在雙方信息不對(duì)稱的前提下，被許可人在談判中基本的議價(jià)權(quán)難以得到合理的保護(hù)。 三、對(duì)標(biāo)準(zhǔn)必要專利濫用的反壟斷規(guī)制建議 標(biāo)準(zhǔn)必要專利濫用對(duì)競爭帶來的負(fù)面效應(yīng)，各國都不斷采取措施對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)制。結(jié)合高通案中濫用行為的具體類型以及國內(nèi)外規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)必要專利的反壟斷措施，提出我國

11、規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)必要專利濫用的反壟斷建議。 （一）強(qiáng)化專利權(quán)人之法律責(zé)任 1.禁止拒絕許可和惡意免費(fèi)反向許可： 拒絕許可是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人濫用權(quán)力的重要形式之一。工商總局頒布反壟斷執(zhí)法指南征求意見稿中對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的拒絕許可行為規(guī)定較為籠統(tǒng)，忽視了標(biāo)準(zhǔn)必要專利拒絕許可的特殊性，應(yīng)該從是否屬于關(guān)鍵設(shè)施，是否排除限制競爭以及是否存在拒絕的正當(dāng)理由三個(gè)方面進(jìn)行綜合考量，實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)使用人，社會(huì)公眾利益和消費(fèi)者之間的利益平衡。 而免費(fèi)反向許可即指標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人要求被許可人所擁有的非標(biāo)準(zhǔn)必要專利向其免費(fèi)許可。反向許可并非完全違法，高通公司在向被許可人要求支付高額許可費(fèi)并且進(jìn)行免費(fèi)反向許可則

12、是缺乏公平的。指南的第26條明確規(guī)定禁止不支持合理對(duì)價(jià)的情況下進(jìn)行交叉許可，盡管該指南尚未正式頒布，但對(duì)于我國法官在處理類似案件具有引導(dǎo)意義。高通和被許可人應(yīng)該協(xié)商制定合理的專利價(jià)值評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)，尊重被許可人的創(chuàng)新成果和專利價(jià)值，對(duì)被許可人的專利價(jià)值進(jìn)行公正的評(píng)估，支付合理的對(duì)價(jià)或者適當(dāng)?shù)挠脤＠S可費(fèi)進(jìn)行抵扣，維護(hù)我國專利權(quán)人的專利價(jià)值。 2.禁止不合理抬高專利許可費(fèi)： 標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人通過多種方式比如搭售，反向許可等直接或者間接提高了專利許可費(fèi)，本質(zhì)上是違背公平、合理、無歧視的FRAND原則。過高的許可費(fèi)不僅增加了被許可人的競爭成本，危害了有序的公平競爭秩序而且導(dǎo)致下游產(chǎn)品消費(fèi)者增加產(chǎn)品的支付費(fèi)

13、用，從而損害了社會(huì)公眾的利益。 對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人是否收取高額費(fèi)用的認(rèn)定因素如下。第一，該標(biāo)準(zhǔn)必要專利的內(nèi)在價(jià)值，第二，是否添加額外利潤，第三，就是收取許可費(fèi)的基準(zhǔn)判斷。對(duì)于判斷專利的內(nèi)在價(jià)值方面筆者贊同韓偉老師的觀點(diǎn)，即從專利對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值，同一標(biāo)準(zhǔn)中其他專利的價(jià)值，專利對(duì)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者的價(jià)值三個(gè)要素出發(fā)從而綜合得出標(biāo)準(zhǔn)的具體價(jià)值。此外，關(guān)于是否添加額外利潤。以高通案為例，高通搭售非標(biāo)準(zhǔn)必要專利，反向許可以及對(duì)過期專利進(jìn)行收費(fèi)的行為都是為了獲取額外的利潤，實(shí)踐中也可以根據(jù)權(quán)利人的具體濫用行為類型來加以判斷。另外，對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)使用費(fèi)的判斷基準(zhǔn)，以 終端產(chǎn)品的價(jià)值為基準(zhǔn)則具有一定的不合理性，不僅嚴(yán)重?fù)p害

14、了 制造商的利益，而且也波及了消費(fèi)者的利益。事實(shí)上許可費(fèi)的高低應(yīng)當(dāng)與專利技術(shù)實(shí)際產(chǎn)生的市場價(jià)值呈正比，市場價(jià)值下降，許可費(fèi)也應(yīng)該下降，而不得以產(chǎn)品終端價(jià)值為基準(zhǔn)。 （二）完善我國反壟斷法律體系 雖然我國反壟斷法第 55 條明確規(guī)定經(jīng)營者濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為適用反壟斷法，但是這款條文更多的是原則性的規(guī)定。盡管2015年頒布的關(guān)于禁止濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定第13條針對(duì)標(biāo)準(zhǔn)必要專利濫用行為作出規(guī)定，但是實(shí)踐當(dāng)中具體分歧仍難抉擇，知識(shí)產(chǎn)權(quán)反壟斷法律體系仍未建立。發(fā)改委2015年頒布反壟斷指南征求意見稿，而工商總局2016年頒布反壟斷執(zhí)法指南征求意見稿，兩個(gè)指南內(nèi)容都有一定的

15、相似性，根據(jù)反壟斷委員會(huì)的要求，商務(wù)部和知識(shí)產(chǎn)權(quán)局也將根據(jù)各自的職權(quán)范圍出臺(tái)相關(guān)指南，最終四個(gè)機(jī)構(gòu)的指南進(jìn)行匯總，但是由于不同機(jī)構(gòu)對(duì)指南的部分規(guī)定不相統(tǒng)一，加劇了匯總的難度，延緩了最終指南的正式實(shí)施。 因此，建議商務(wù)部，發(fā)改委，工商總局和知識(shí)產(chǎn)權(quán)局可以統(tǒng)籌協(xié)商，共同制定指南征求意見稿，減少不必要的工作量，再由反壟斷委員會(huì)對(duì)征求意見稿進(jìn)行公布，從而提高效率，加快關(guān)于濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)反壟斷執(zhí)法指南的正式實(shí)施，完善我國標(biāo)準(zhǔn)必要專利反壟斷法律體系。 （三）加重標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)濫用的法律制裁 知識(shí)經(jīng)濟(jì)逐漸成為各國競爭的核心力量，所以我國一方面加強(qiáng)我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的同時(shí)，另一方面，也需要嚴(yán)格規(guī)制一些跨國公司利用

16、自身的知識(shí)經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)地位，不斷搶占標(biāo)準(zhǔn)必要專利的市場，從而主導(dǎo)某一領(lǐng)域的核心專利，引導(dǎo)其他中小企業(yè)對(duì)其進(jìn)行追隨，占據(jù)市場支配地位，形成獨(dú)特的競爭優(yōu)勢(shì)。為了抑制發(fā)達(dá)國家對(duì)我國逐漸鑄造的技術(shù)堡壘，我們不僅要鼓勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新，大力發(fā)展屬于我國的核心專利，將其納入到標(biāo)準(zhǔn)之中，也要嚴(yán)格規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人濫用權(quán)利的行為，采取嚴(yán)格規(guī)制的指導(dǎo)思想，對(duì)于違反FRAND原則的專利權(quán)人給予嚴(yán)厲的懲罰。在反壟斷執(zhí)法指南征求意見稿中針對(duì)標(biāo)準(zhǔn)比必要專利的濫用行為增加條款：處上一年度銷售額百分之十五以上百分之三十以下罰款，同時(shí)給予其他的民事處罰和行政處罰，對(duì)于其通過惡意訴訟來損害標(biāo)準(zhǔn)使用人利益的，更應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的反賠償責(zé)任。 僅

17、有給予嚴(yán)厲的制裁，才能在根本上做好標(biāo)準(zhǔn)必要專利濫用的預(yù)防機(jī)制，讓標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人嚴(yán)守法律的底線，在遵守國際協(xié)議的前提下，維護(hù)我國專利權(quán)人的利益，創(chuàng)造公平的境內(nèi)市場競爭機(jī)制。（四）設(shè)立專門執(zhí)法機(jī)構(gòu) 我國反壟斷法第9條規(guī)定設(shè)置反壟斷委員會(huì)負(fù)責(zé)組織協(xié)調(diào)指導(dǎo)。國務(wù)院規(guī)定，由國家工商行政管理總局、國家發(fā)展和改革委員會(huì)、商務(wù)部3個(gè)部門負(fù)責(zé)反壟斷法的具體執(zhí)法工作，同時(shí)規(guī)定國家工商行政管理總局的主要職責(zé)之一便是負(fù)責(zé)壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權(quán)力排除限制競爭方面的反壟斷執(zhí)法工作（價(jià)格壟斷行為除外）。因此，對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利是否構(gòu)成壟斷的審查職責(zé)主要由國家工商行政管理總局承擔(dān)。在標(biāo)準(zhǔn)必要專利反壟斷案件中，標(biāo)準(zhǔn)必要專利壟斷一般會(huì)包含多種壟斷行為，而其中不同的壟斷行為又由不同的反壟斷執(zhí)法部門主管，所以在實(shí)踐當(dāng)中極易產(chǎn)生職能交叉重疊的現(xiàn)象。同時(shí)由于我國的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)屬于單純的行政級(jí)別機(jī)構(gòu)，級(jí)別較低權(quán)利也較為有限。 除此之外，因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)必要專利濫用涉及跨領(lǐng)域的知識(shí)，反壟斷執(zhí)法人員也不一定具備相應(yīng)的專業(yè)技能。隨著標(biāo)準(zhǔn)必要專利保護(hù)和反壟斷執(zhí)法之間的博弈日益加強(qiáng)，標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件數(shù)量也是迅速增多，所以設(shè)置一個(gè)法定專門的標(biāo)準(zhǔn)必要專利反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)就極具必要性。賦予該機(jī)構(gòu)更大的獨(dú)立執(zhí)法的權(quán)利，不受外界的干預(yù)，同時(shí)引進(jìn)相關(guān)領(lǐng)域的人才，提高執(zhí)法隊(duì)伍的專業(yè)化水平。 四、