法律移植的必然性和必要性

1、我們認(rèn)為，作為法律發(fā)展史上的基本事實(shí)，法律移植的確是客觀存在的，無論就 理論還是實(shí)踐來說，法律移植都是具有其必然性和必要性的：第一，社會(huì)發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了移植的必然性。同一時(shí)期不同國家的發(fā)展是不平衡的，它們或者處于不同的社會(huì)形態(tài)，或者處于同一社會(huì)形態(tài) 的不同發(fā)展階段。在這種情況下，比較落后的或后發(fā)達(dá)國家為了趕上先進(jìn)國家， 就有必要移植先進(jìn)國家的某些法律，以保障和促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。世界法律的發(fā)展史 已經(jīng)表明，法律移植是落后國家加速發(fā)展其法律的必由之路。 早在古羅馬國家的 形成初期，土利烏斯在改革中就采納過雅典城邦的立法經(jīng)驗(yàn)；在中世紀(jì)，日本曾全面引進(jìn)中國盛唐時(shí)期的法律制度，建立了貫穿于日本

2、封建社會(huì)始終的法令制度”，從而使日本的法律制度和經(jīng)濟(jì)文化向前邁進(jìn)了幾個(gè)世紀(jì)，史稱大化革新”。近代以來，世界各國之間的法律移植更是一種普遍現(xiàn)象： 歐洲大陸各國一度視法 國民法典為楷模而競相仿效；土耳其凱末爾當(dāng)政時(shí)期大量采用歐洲法律， 特別是 瑞士民法、意大利刑法和德國訴訟法，使它在阿拉伯國家率先實(shí)現(xiàn)了法制現(xiàn)代化， 較早地進(jìn)入了現(xiàn)代社會(huì)；日本在明治時(shí)代，出于爭取與西洋諸國的平等主權(quán)和促進(jìn)社會(huì)近代化的需要，全面引進(jìn)了德國法和法國法，并以此為基礎(chǔ)制定了六法 全書，使日本在不長的時(shí)間里建立起比較發(fā)達(dá)的資本主義法律制度；第二次世界大戰(zhàn)后日本又大量引進(jìn)了美國法，加速了日本法律制度的民主化改造和法制現(xiàn)代 化進(jìn)

3、程。第二，市場經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律和根本特征決定了法律移植的必要性。當(dāng)今世界，市場機(jī)制成為統(tǒng)合世界經(jīng)濟(jì)的最主要的機(jī)制。盡管在不同的社會(huì)制度下市場經(jīng)濟(jì) 會(huì)有一些不同的特點(diǎn)，但它運(yùn)行的基本規(guī)律，如價(jià)值規(guī)律、供求規(guī)律、優(yōu)勝劣汰 規(guī)律卻是相同的，資源配置的效率原則、公正原則、誠信原則等也是相同的。這 就決定了一個(gè)國家在建構(gòu)自己的市場經(jīng)濟(jì)法律體系和制定市場經(jīng)濟(jì)法律的過程 中必須而且也有可能吸收和采納市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)，市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是外向型和開放型的經(jīng)濟(jì)。這就要求在制定市場經(jīng)濟(jì)法律時(shí)還必須與國際 上的有關(guān)法律和國際慣例相銜接，即法律國際化。而且，市場經(jīng)濟(jì)既是社會(huì)分工 和生產(chǎn)專業(yè)化基礎(chǔ)上的合作經(jīng)濟(jì)

4、，也是自由而公平的競爭經(jīng)濟(jì)。合作和競爭都需 要法律的引導(dǎo)和規(guī)制，而這種法律必須是統(tǒng)一的和協(xié)調(diào)的。法律上的抵觸和沖突， 必然加劇經(jīng)濟(jì)上的摩擦和損失，增加交易成本。而法律筋植恰恰有助于減少不同 國家之間的法律抵觸和法律沖突，降低法律適用上的成本，為長期、穩(wěn)定、高效 的經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。第三，法律移植是對外開放的應(yīng)有內(nèi)容。 在當(dāng)代，任何一個(gè)國家要發(fā)展自己 都必須對外開放。對外開放反映了世界經(jīng)濟(jì)、政治和文化發(fā)展的客觀規(guī)律。世界 本來就是一個(gè)開放的世界，任何一個(gè)國家的發(fā)展都離不開世界。 特別是像我們這 樣經(jīng)濟(jì)和文化都比較落后的發(fā)展中國家， 更有必要實(shí)行對外開放。我們聽講的對 外開放，是全方

5、位的，即對世界所有地區(qū)開放，對所有類型的國家開放：不僅經(jīng) 濟(jì)上和技術(shù)上要開放，而且文化上和政治上也要對外開放。全方位的對外開放不 僅使經(jīng)濟(jì)國際化，而且其他的社會(huì)和國家事務(wù)，諸如資源開發(fā)、環(huán)境保護(hù)、人權(quán) 保護(hù)、懲治犯罪、維和行動(dòng)、焙姻關(guān)系、財(cái)產(chǎn)繼承等，越來越帶有跨國性質(zhì)，從 而使一個(gè)國家的國內(nèi)法越來越具有涉外性和外向性， 法律在處理涉外問題和跨國 問題的過程中，必須逐步與國際社會(huì)通行的法律和慣例接軌， 這種接軌的基本方 式就是法律移植。第四，法律移植還是法制現(xiàn)代化的必然需要。 在當(dāng)今世界，法律制度之間的 差異，不只是方法和技術(shù)上的差異，也是法的時(shí)代精神和價(jià)值理念的差異。 正是根據(jù)時(shí)代精神和價(jià)值理念的差異，各種法律制度中間有傳統(tǒng)與現(xiàn)代、先進(jìn)與落后 的區(qū)分。對于其法律制度仍處于傳統(tǒng)型和落后狀態(tài)的國家來說，要加速法制現(xiàn)代化進(jìn)程，必須適量移植發(fā)達(dá)國家的法律，尤其是對于發(fā)達(dá)國家法律制度中反映市 場經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展共同的客觀規(guī)律和時(shí)代精神的法律概念和法律原則，要大膽吸納。如果把自己封閉起來，對發(fā)達(dá)國家?guī)装倌昴酥辽锨攴e累的法制文明置之不 理，一切都要從頭做起，或者故意另起爐灶，那只能在發(fā)達(dá)國家的后面爬行，只 能拉大與發(fā)達(dá)國家的差距，延緩本國法制現(xiàn)代化的進(jìn)程，