內(nèi)地企業(yè)赴港上的法律問題-

1、內(nèi)地企業(yè)赴港上市的法律問題-作為亞太地區(qū)的主要國際金融中央,香港在內(nèi)地企業(yè)融資 活動中,一直擔(dān)當(dāng)內(nèi)地企業(yè)走向國際市場的窗口與橋梁,為各類型開展工程融資.在 6月28日舉行的“200渾滬港技術(shù)與資本 聯(lián)動研討會上,科技部、香港聯(lián)交所官員均表示 內(nèi)地企業(yè)赴港 要提速.與此同時(shí),香港財(cái)政司司長梁錦松也稱,鼓勵(lì)內(nèi)地企業(yè) 到香港市場融資.內(nèi)地企業(yè)赴香港包括到香港主板和創(chuàng)業(yè)板.據(jù)統(tǒng)計(jì),從1993年1月至2002年5月底,在香港股市的主板和創(chuàng) 業(yè)板的紅籌內(nèi)地企業(yè)公司共 122家,包括54家內(nèi)地企業(yè)和68家 紅籌公司,紅籌內(nèi)地企業(yè)的市價(jià)總值達(dá) 13460億港元,占整個(gè)港 股市價(jià)總值的29.5%.而內(nèi)地企業(yè)在赴

2、香港的過程中, 首當(dāng)其沖 會碰到的便是諸多法律問題.一、內(nèi)地企業(yè)赴港上市的法律依據(jù) 1、內(nèi)地方面的法律依據(jù)在1993年第一批內(nèi)地企業(yè)的 H股 到香港上市之初,我國內(nèi)地尚未公布?公司法?,企業(yè)的股份制改造主要遵循體改委1992年5月14日公布的?股份規(guī) 范意見?.由于?股份有 限公司標(biāo)準(zhǔn)意見?與香港的?公司條例? 之間存在一些法律規(guī)定上的差異,內(nèi)地公司到香港上市,需要彌補(bǔ)這些差距.雙方確定,通過制定三個(gè)文件來彌補(bǔ)這些差距： A.國家體改委于1 993年5月24日公布了?關(guān)于到香港上市的 公司執(zhí)行股份標(biāo)準(zhǔn)意見的補(bǔ)充規(guī)定?,對?標(biāo)準(zhǔn)意見?中只適合于內(nèi)地上市而不適合于香港上市的某些條款,加以豁免；同時(shí)

3、,對在內(nèi)地上市不會發(fā)生而在香港上市會發(fā)生的情況,作出補(bǔ)充規(guī)定.例如,過去外資股僅指 B股,?補(bǔ)充規(guī)定?明確 規(guī)定外資股包括在國內(nèi)發(fā)行的 B股和香港發(fā)行的H股.B,以國 家體改 委名義給香港聯(lián)交所發(fā)一封函件,對國內(nèi)法規(guī)中一些不 易被香港和其它境外投資者理解的條款加以說明,以防止可能發(fā)生的誤解.例如,我國內(nèi)地?標(biāo)準(zhǔn)意見?中,把股份分為國家股、 法人股、個(gè)人股和外資股等,境外投資者對這種劃分是不理解的. 因此,在致函中,說明只是按投資主體不同,而作的一種劃分, 弁不影響同股同權(quán)的原那么. C.國家體改委于1993年6月10日 頒發(fā)了?到香港上市公司章程必備條款?,明確到香港上市公司 章程必須載明的事

4、項(xiàng).這個(gè)文件在香港作為附件,列入了香港聯(lián)合交易所的上市規(guī)那么中.1993年6月19日,中國證監(jiān)會,上 海證券交易所、深圳證券交易所和香港證監(jiān)會、香港聯(lián)交所在北 京簽署?監(jiān)管合作備忘錄?.這一備忘錄的簽訂,為我國內(nèi)地與 香港證監(jiān)機(jī)構(gòu)的緊密合作以及兩地證券業(yè)的共同開展,奠定了基礎(chǔ),也為H股在香港發(fā)行、上市初步掃除了法律障礙.1993年12月29日,?中華人民共和 國公司法?公布,為我國上市公司 的設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)、股票發(fā)行與轉(zhuǎn)讓、財(cái)務(wù)會計(jì)、經(jīng)營破產(chǎn)清算 等方面確立了準(zhǔn)那么,使得赴港上市的內(nèi)地內(nèi)地企業(yè)的設(shè)立和治理 也有了明確的法律依據(jù).1994年8月4日,國務(wù)院公布了?關(guān)于股份境外募集股份及上市的特別

5、規(guī)定?,在 發(fā)行要求和安排、股票形式、會計(jì)制度、信息披露等方面對包括H股、N股在內(nèi)的境外上市外資股作出了具體規(guī)定.為盡量減少內(nèi)地與香港在公司法實(shí)施中的差異,1994年8月23日國務(wù)院證券委和 國家體改委聯(lián)合發(fā)布了?到境外上市公司章程必備條款? 規(guī)定出 一套必須由在港上市的內(nèi)地公司列入其公司章程的強(qiáng)制性條款.止匕外,考慮到香港聯(lián)交所新修訂上市規(guī)那么附錄三及附錄十三D局部,中國證監(jiān)會海外上市部、 國家體改委生產(chǎn)體制司聯(lián)合發(fā) 布了?關(guān)于到香港上市公司對公司章程作補(bǔ)充修改的意見的函?,允許各赴港上市公司按香港新修訂規(guī)那么進(jìn)行補(bǔ)充和有關(guān)文字進(jìn)行技術(shù)性處理.為保證境內(nèi)企業(yè)到香港創(chuàng)業(yè)板上市有序進(jìn)行,中國證券

6、監(jiān)督治理委員會于 1999年9月21日發(fā)布了?境內(nèi)企業(yè)中 請到香港創(chuàng)業(yè)板上市審批與監(jiān)管指引?,對境內(nèi)企業(yè)申請到香港 創(chuàng)業(yè)板上市的條件和審批程序等作了規(guī)定,?指引?成為當(dāng)前內(nèi)地企業(yè)到香港創(chuàng)業(yè)板上市的重要標(biāo)準(zhǔn)性文件.止匕外,內(nèi)地方面的法律依據(jù)還有?關(guān)于境外上市企業(yè)外匯治理有關(guān)問題的通知?、?關(guān)于香港上市的股份制試點(diǎn)企業(yè)執(zhí)行何種會計(jì)制度等問題的通知、?關(guān)于境外發(fā)行股票的股份制企業(yè)征收所得稅問題的通 知?等.2、香港特別行政區(qū)方面的法律依據(jù) 目前,香港標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)地企業(yè)赴港上市的法規(guī)和自律性規(guī)那么主 要有?公司條例?、?證券條例?、?證券公開權(quán)益條例?、?證 券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會條例?、?香港公司收購、合

7、弁及購回 股份守那么?、香港聯(lián)交所的?上市規(guī)那么?等. 二、赴港上市的內(nèi)地企業(yè)的重組及上市協(xié)議的簽訂內(nèi)地企業(yè)在海外上市準(zhǔn)備工作的重點(diǎn)在企業(yè)股份制改造 上.對于欲改造的企業(yè)來說,從原來的國有企業(yè)轉(zhuǎn)換到符合香港上市要求的上市公司,除了要在財(cái)會標(biāo)準(zhǔn)、組織機(jī)構(gòu)形式、股 權(quán)劃分等方面根據(jù)香港聯(lián)交所的有關(guān)法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)、重構(gòu)以外,還需理順企業(yè)與政府、主管企業(yè)、下屬單位等之間的產(chǎn) 權(quán)關(guān)系.就目前而言,我國赴港上市企業(yè)上市前的重組主要有 四種模式：原續(xù)整體重組模式、合弁整體重組模式、一分為二重 組模式、主體重組模式.原續(xù)整體重組模式是指將改組企業(yè)的全 部資產(chǎn)投入到股份,然后以之為股本,再增資擴(kuò)股,發(fā) 行股

8、票和上市的重組模式,根據(jù)該模式進(jìn)行重組,企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的變化在原企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的根底上從原有的治理體制轉(zhuǎn)換為適應(yīng)香港上市的股份的治理體制,成都電纜廠和鎮(zhèn)海石化是根據(jù)此模式改組弁于香港上市的.合弁整體重組模式是指 全部投入被改組企業(yè)的資產(chǎn)弁吸收其它權(quán)益作為共同發(fā)起人而 設(shè)立的股份,然后以之為股本,再增資擴(kuò)股,發(fā)行股票 和上市的重組模式.青島啤酒就是根據(jù)合弁整體重組模式進(jìn)行改 組的.一分為二重組模式是指將被改組企業(yè)的專業(yè)生產(chǎn)的經(jīng)營和 治理系統(tǒng)與原企業(yè)的其它部門相別離, 弁分別以之為根底成立兩 個(gè)或多個(gè)獨(dú)立的法人,直屬于原企業(yè)的所有者,原企業(yè)的法 人地位不復(fù)存在,再將專業(yè)生產(chǎn)的經(jīng)營治理系統(tǒng)重組為股份有限

9、 公司的重組模式.上海石化總廠的改組就是很好的例子.主體重組模式是指將被改組企業(yè)的專業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營系統(tǒng)改組為股份有限 公司,原企業(yè)變成控股公司,原企業(yè)非專業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營系統(tǒng)改組為 控股公司的全資子公司或其它形式的重組模式.這種模式的 特點(diǎn)在于保存了原企業(yè)法人的地位, 把主要生產(chǎn)經(jīng)營資產(chǎn)投入到 上市公司,把股份上市公司變成原企業(yè)控股公司 的控股子公司.控股公司仍以全民所有制的性質(zhì)和國家保持原有 聯(lián)系渠道,這有利于保存企業(yè)政策上的穩(wěn)定性. 這種模式的實(shí)際 運(yùn)作上根本同于一分為二模式,其關(guān)鍵的區(qū)別在于控股公司是原 企業(yè).現(xiàn)已于香港上市的絕大多數(shù)企業(yè)的改組系采取此類重組模式,包括北人機(jī)、安徽馬鋼、昆明機(jī)床、洛

10、陽玻璃、東方電機(jī)、儀征 化纖、上海海興、東北輸變電、吉林化工等.內(nèi)地企業(yè)采取上述模式進(jìn)行重組后,需要選擇適當(dāng)?shù)谋Ｋ]人,由保薦人代為 或協(xié)助準(zhǔn)備上市申請及編制上市所需提交的文件,然后向上市科遞交有關(guān)的申請和資料.中請獲批準(zhǔn)后,公司需與聯(lián)交所簽訂一 份上市協(xié)議.此份協(xié)議的主要目的是保證上市公司作出承諾及時(shí) 披露可能對上市股票的市場活動和價(jià)格產(chǎn)生影響的重大信息,以及遵守有關(guān)同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易的要求.由于?上市規(guī)那么?是聯(lián) 交所的自律規(guī)章,沒有法律效力,如果上市公司違反?上市規(guī)那么?, 聯(lián)交所除了對其作 除牌“、停牌等處分外,很難追究其法律責(zé) 任.事實(shí)上,?上市規(guī)那么?本身就沒有 法律責(zé)任或 罰那么

11、一章.而如果上市公司和聯(lián)交所之間存在上市協(xié)議,聯(lián)交所就可以依合同追究上市公司的法律責(zé)任.此外,香港聯(lián)交所還制定了 一個(gè)上訴制度,以保證上市審批等決定的公正性、合理性、有效 性.根據(jù)該制度,如果上市公司的上市申請?jiān)獾骄芙^,上市公司 可申請上市委員會會議復(fù)議,上市科那么需書面呈報(bào)其拒絕理由.如果上市委員會也予以拒絕,且拒絕理由是：其一、發(fā)行人或其 商務(wù)不 適宜上市；其二,保薦人不可接受；其三,解除某授權(quán) 代表等.那么發(fā)行人還可以對上市委員會的復(fù)議裁決向上市上訴委 員提出復(fù)議申請.上市上訴委員會做出的裁決是終局性的.三、內(nèi)地企業(yè)赴港上市的信息披露 按發(fā)行人所處階段不同,赴港上市內(nèi)地企業(yè)的信息披露可

12、分為發(fā)行和上市新H股的初次披露義務(wù) 和持續(xù)披露義務(wù).前者 的披露形式主要是招股說明書和上市公告書,后者的披露形式那么主要 是定期報(bào)告和臨時(shí)報(bào)告.在對外信息披露上,應(yīng)該說H股 內(nèi)地企業(yè)是在努力根據(jù)香港的有關(guān)要求去做的.隨著 H股內(nèi)地 企業(yè)對國際證券市場運(yùn)作環(huán)境和監(jiān)管要求的逐步確立和適應(yīng), 一 直令境外投資者頗多微詞的常規(guī)信息披露工作在不斷改良中, 弁 初步得到了各方面的肯定, 上海石化在1996年獲香港聯(lián)交所 最 佳資料披露獎(jiǎng)和?亞洲貨幣?雜志 最正確治理公司即是典型代但是,就整體而言,當(dāng)前我國 H股內(nèi)地企業(yè)在信息披露方 面主要還存在以下兩方面缺乏：1 H股內(nèi)地企業(yè)注冊于 內(nèi)地且其經(jīng)營活動也主要

13、是在內(nèi)地,有關(guān)H股公司運(yùn)營方面的信息披露大多是通過國內(nèi)媒介,香港及西方國家傳媒涉及較少.而絕大多數(shù)H股投資者,特別是歐美投資者對 H股還很陌生,對 H股公司所處的行業(yè)地位和賴以生存的國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境缺乏 起碼的了解,甚至有些誤解.這樣經(jīng)常信息的缺乏和理解方面的 困難,造成境外投資者對內(nèi)地企業(yè)H股總存在一種生疏和不甚了解的感覺,這常常影響其對 H股市場的信心和判斷.2 H股信息披露的最主要和重要的問題是在向海外市場披露中國重 大經(jīng)濟(jì)政策時(shí)對披露時(shí)間和披露方式的選擇問題.中國經(jīng)濟(jì)政策信息對海外投資者具有重要影響,可以說 95年H股股價(jià)的暴跌 主要是中國政策信息披露缺乏引發(fā)的.基于此,H股公司在今后

14、應(yīng)采取以下舉措大力增強(qiáng)信息披 露工作：1除通過國內(nèi)媒介披露信息外,在港上市的H股公司可充分利用香港聯(lián)交所的大利市播送系統(tǒng)在第一時(shí)間內(nèi)將公 司的消息向公眾發(fā)布,弁隨即于第二天在香港的中英文報(bào)章上刊登出來.且不斷創(chuàng)造條件以通過西方媒介同步披露信息,使境外投資者更充分、及時(shí)地了解各種信息,從而增強(qiáng) H股市場的信 心和投資積極性.2把握好向海外市場披露我國重大經(jīng)濟(jì)政策 的時(shí)間與方式,在披露前對市場種種傳言及時(shí)加以抑制,披露后及時(shí)通過傳媒向海外投資者宣傳國家政策,使其全面、充分了解中國政策的內(nèi)容和作用,從而不會盲目跟風(fēng)拋售H股.同時(shí),國家有關(guān)部門對國家經(jīng)濟(jì)政策方針的調(diào)整也應(yīng)著眼于長遠(yuǎn)利益, 弁以標(biāo)準(zhǔn)的方

15、式公之于眾,以給海外投資者一個(gè)穩(wěn)定預(yù)期.四、內(nèi)地企業(yè)赴港上市亟待解決的法律問題 內(nèi)地企業(yè)假設(shè)要成功在香港上市籌資,國內(nèi)政策和法制狀況 的完善是關(guān)鍵.因此,當(dāng)前我國內(nèi)地應(yīng)大力完善國內(nèi)相關(guān)立法, 以加快內(nèi)地企業(yè)赴港上市的步伐和證券市場國際化的進(jìn)程.1、外資股的股權(quán)比例問題關(guān)于外資股權(quán)的比例,因其關(guān)系到企業(yè)的經(jīng)營治理權(quán)和國 家的經(jīng)濟(jì)平安,世界各國一般都根據(jù)其經(jīng)濟(jì)開展的需要,明確規(guī)定一個(gè)上限.開展中國家和地區(qū)除香港、 澳門地區(qū)規(guī)定外國投資 在任何行業(yè)可擁有100%的股權(quán)外,其他國家和地區(qū)一般都規(guī)定 關(guān)鍵行業(yè)的合資企業(yè)外資不得超過 49%,以免企業(yè)為外國資本所 限制.如印度尼西亞規(guī)定,一般屬于投資大、技

16、術(shù)要求高的合營 企業(yè),外資持股比例可允許占 70%以上,印尼方占20%左右,至 于商業(yè)、效勞行業(yè),印尼方持股必須占50%以上.美國法律規(guī)定, 外國在電報(bào)企業(yè)或衛(wèi)星通訊公司中所占股權(quán)不得超過20%;外國人在航空運(yùn)輸企業(yè)中所占股份,不得超過25 %;外國人參加沿海及內(nèi)河運(yùn)輸企業(yè),其擁有股份也不得超過25%.目前我國赴港上市企業(yè)大多是國家的大型重點(diǎn)企業(yè),涉及各個(gè)不同行業(yè),隨著證券市場國際化的開展, 勢必產(chǎn)生兼弁收購等問題. 中國內(nèi)地現(xiàn) 在法律中只有?中外合資經(jīng)營企業(yè)法? 對外方出資比例作出了不 得低于25%的規(guī)定,但這一規(guī)定無法約束股票投資. 鑒于此,筆 者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取國際通行做法, 通過立法做出關(guān)

17、鍵行業(yè)外資股權(quán) 不得超過49%的一般規(guī)定；特定行業(yè)或民族特有工業(yè),諸如運(yùn)輸、 中醫(yī)藥等外資股權(quán)比例不宜超過10-25%,以免失去對此類企業(yè)的限制權(quán),削弱競爭力；對于技術(shù)要求高、亟待開發(fā)或國外資源 依賴性較強(qiáng)的行業(yè)應(yīng)允許外資股權(quán)限制在49%以上.2、糾紛解決的法律適用問題?國務(wù)院關(guān)于股份境外募集股份及上市的特別規(guī) 定?第29條規(guī)定,有關(guān)爭議必須 “適用中華人民共和國法律 建 此種規(guī)定實(shí)屬不妥,原因有二： A.現(xiàn)在?證券法?、?股票發(fā)行 與交易治理暫行條例?和?禁止證券欺詐行為暫行方法?均沒有 域外管轄的規(guī)定.?合同法?中無證券合同一類,適用時(shí)僅能參 照.而?民法通那么?中關(guān)于合同的規(guī)定又過于籠統(tǒng)、簡單.實(shí)質(zhì) 上我國是無法可依,故而這一條規(guī)定在內(nèi)地企業(yè)赴港上市的