合同自由原則的辯析

1、合同自由原則的辯析論文摘要?dú)v史跨入到21世紀(jì)，中國(guó)大力發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的步伐將進(jìn)入到一個(gè)新的歷史階段；面對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化席卷世界的浪潮，中國(guó)迎來了前所未有的發(fā)展契機(jī)。加入WTO后，為中國(guó)走近世界、了解世界、融入世界提供了無限空間，但同時(shí)我們也應(yīng)看到，中國(guó)在融入世界的過程中也面臨著諸多挑戰(zhàn)。這不僅僅直接沖擊到我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而且對(duì)我國(guó)現(xiàn)今的法律制度，尤其是中國(guó)尚不發(fā)達(dá)的私法制度提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。合同法作為私法中最具代表性的一項(xiàng)法律制度，無疑受到的沖擊更大。而“合同自由”是貫穿合同法始終的靈魂，合同自由是合同法最基本的原則，是貫穿于合同法的一條主線，是研究合同法的出發(fā)點(diǎn)。合同自由包括依法享有締結(jié)合

2、同、選擇相對(duì)人、選擇合同內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在新舊合同法和中西合同法中“合同自由”的不同體現(xiàn)是我們研究合同自由的直接教材。在今天，我們來探討合同自由的價(jià)值則更加具有現(xiàn)實(shí)的意義！關(guān)鍵詞：合同自由、合同自由原則、合同效力、合同自由原則限制1試論合同自由原則一、合同自由的含義所謂合同自由，是指當(dāng)事人依法享有締結(jié)合同、選擇相對(duì)人、選擇合同內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國(guó)家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原則，是貫穿于合同法的一條主線，是研究合同法的出發(fā)點(diǎn)。因此，我們必須深入探討合同自由的含義；具體而言，合同自由包括以下五方面內(nèi)容：第一、締結(jié)合同的

3、自由。 指雙方當(dāng)事人均有權(quán)選擇是否締結(jié)合同的自由，這種自由是決定合同內(nèi)容等方面自由的前提。如果當(dāng)事人不享有締結(jié)合同的自由，也就談不上自由決定合同內(nèi)容的問題。第二、選擇相對(duì)人的自由。指當(dāng)事人有權(quán)自由決定與何人訂立合同。此種自由通常可以包括在締結(jié)合同的自由之中，但也可以與其相分立。例如，在現(xiàn)代社會(huì)某些公用事業(yè)服務(wù)領(lǐng)域不存在競(jìng)爭(zhēng)，公用事業(yè)組織利用其壟斷地位，以標(biāo)準(zhǔn)合同方式從事交易時(shí)，消費(fèi)者則別無選擇。也就是說，他們很難享有選擇訂約伙伴的自由，但他們畢竟享有訂立契約的自由。所以，從這種意義上說，選擇締約伙伴的自由和締結(jié)合同的自由還是有區(qū)別的。也正是這種區(qū)別，使我們看到，要真正實(shí)現(xiàn)該項(xiàng)自由，必須以市場(chǎng)交

4、易中有大量的參與主體存在為前提。因此，這項(xiàng)自由能否在市場(chǎng)交易中實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵在于有一個(gè)充分的完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)存在。第三、決定合同內(nèi)容的自由。指雙方當(dāng)事人有權(quán)決定怎樣締結(jié)合同具體條款的自由。從自由決定合同內(nèi)容上說，當(dāng)事人有權(quán)通過其協(xié)商，改變法律的任意性規(guī)定，同時(shí)也可以在法律規(guī)定的有名合同之外，訂立無名合同或者混合合同。但是，合同的內(nèi)容若違背了法律、法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定和社會(huì)公共利益的要求，則將被宣告無效。第四、變更和解除合同的自由。指當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)商，在合同成立以后變更合同的內(nèi)容或解除合同。如前 2所述，當(dāng)事人享有的合同自由，首先包括締結(jié)合同的自由和決定合同內(nèi)容的自由。既然當(dāng)事人可以自由締結(jié)合同，當(dāng)然也可

5、以通過協(xié)商自由解除合同；當(dāng)事人可以決定合同的內(nèi)容，同樣可以通過協(xié)商變更合同的內(nèi)容。因而，變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。第五、選擇合同方式的自由。指締結(jié)合同的形式由雙方當(dāng)事人自由選擇。古代法律曾經(jīng)十分注重合同的締結(jié)形式及程序，如古羅馬法對(duì)買賣的儀式做了具體規(guī)定，被稱做“曼兮帕蓄”。近代法律則崇尚形式自由，隨著經(jīng)濟(jì)生活節(jié)奏化的快速發(fā)展，現(xiàn)代合同法越來越注重交易形式的簡(jiǎn)化、實(shí)用、便捷、經(jīng)濟(jì)，從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則，以要式為例外”。二、合同自由原則、合同自由原則的探晰合同自由原則以個(gè)人本位思想為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利和自由，強(qiáng)調(diào)契約自由和意思自治，在自由競(jìng)爭(zhēng)資本主義時(shí)期發(fā)揮了

6、重要作用。但是，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特別是自二十世紀(jì)以來，各資本主義國(guó)家先后由自由競(jìng)爭(zhēng)過渡到壟斷階段，國(guó)家資本主義階段，傳統(tǒng)的合同法賴以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生了巨大變化，誠(chéng)實(shí)信用及以它為基礎(chǔ)的附隨義務(wù)，格式合同條款，強(qiáng)制性締約等規(guī)則和制度的出現(xiàn)，使以合同自由原則為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)契約法受到來自各方面的限制。這些限制對(duì)合同自由原則的發(fā)展會(huì)起什么作用？是否意味著對(duì)合同自由原則的根本否定？本文首先對(duì)合同自由原則作一番思考。合同自由原則發(fā)源于歐洲中世紀(jì)，確立于資本主義自由競(jìng)爭(zhēng)時(shí)期。（） 合同自由原則產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)是自由競(jìng)爭(zhēng)資本主義時(shí)期以亞當(dāng)•斯密為代表的自由主義經(jīng)濟(jì)思想。提倡自由放任的經(jīng)

7、濟(jì)政策，主張廢除各種限制性規(guī)定以保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)。同時(shí)，18世紀(jì)至 19世紀(jì)的理性哲學(xué)主張人生而平等,生而自由，每個(gè)人都有自由的意志，有按照自己的意志去追求自己的利益，并賦予當(dāng)事人在其合表達(dá)的自由意志給予法律效力。這種強(qiáng)調(diào)人類自由的理性哲學(xué)為合同自由的確立提供了哲學(xué)基礎(chǔ)。（） 正是在這種自由主義經(jīng)濟(jì)思想和強(qiáng)調(diào)人類自由的理性哲學(xué)的基礎(chǔ)上，適應(yīng)自由資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，近代私法確立了合同自由原則的理論。同時(shí)，商品經(jīng)濟(jì)在西歐及地中海地區(qū)的發(fā)展，為合同自由原則的確立提供了社會(huì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)分工越來越細(xì)，人與人之間 的經(jīng)濟(jì)生活聯(lián)系越來越密切，任何一個(gè)人必須與市場(chǎng)打交道，參與商品的生產(chǎn)、交換

8、、分配和消費(fèi)的各環(huán)節(jié)。由于人們生產(chǎn)、生活與市場(chǎng)的聯(lián)系不可分離，人們逐漸認(rèn)識(shí)到商品價(jià)格是按照供求關(guān)系變化而不斷的變化，于是人們通過對(duì)市場(chǎng)供求關(guān)系的分析，購(gòu)買或出售商品以獲得利潤(rùn)來促進(jìn)自己經(jīng)濟(jì)實(shí)力的壯大。由于當(dāng)時(shí)科技不發(fā)達(dá)，許多行業(yè)還是簡(jiǎn)單的手工操作和個(gè)體經(jīng)營(yíng)，人與人之間的實(shí)力差距不大，而且大多數(shù)商品交易的主體都是個(gè)人，當(dāng)事人在訂立合同進(jìn)行交易過程中還無法利用個(gè)人之間這種微不足道的差距而獲得巨大的利益。這時(shí)人們就假想每個(gè)人的權(quán)利能力完全平等，統(tǒng)稱為自然人，對(duì)于社會(huì)各種組織團(tuán)體，無論其大小強(qiáng)弱而統(tǒng)稱為法人。它們都是社會(huì)市場(chǎng)活動(dòng)中平等的主體，可以自主地選擇相對(duì)方當(dāng)事人，按照市場(chǎng)的規(guī)則，并借助于自己的技

9、能和判斷能力，討價(jià)還價(jià)，進(jìn)行談判。這種自由自主的交換不僅能提高財(cái)產(chǎn)、資源的利用效率，使整個(gè)交換過程增值，而且能使交換雙方達(dá)到各自交換主體當(dāng)初預(yù)定目標(biāo)。在當(dāng)時(shí)的自由資本主義時(shí)期，各自由經(jīng)濟(jì)實(shí)體自由地參與市場(chǎng)的生產(chǎn)、交換等環(huán)節(jié)，每個(gè)主體可以根據(jù)市場(chǎng)規(guī)則和追求利益最大化的原則選擇最合適的締約相對(duì)人，在訂立合同過程中，充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的自由意志，實(shí)現(xiàn)了交易的公平、公正。所有這些經(jīng)濟(jì)活都為合同自由原則的產(chǎn)生奠定實(shí)踐的基礎(chǔ)，推動(dòng)了合同自由原則的產(chǎn)生。19世紀(jì)早期第一部典型的反映商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)關(guān)系的資產(chǎn)階級(jí)民法典法國(guó)民法典中使合同自由原則得到了正式的確立。（）合同自由原則又稱契約自由原則，是指當(dāng)事人有依合同負(fù)

10、擔(dān)義務(wù)并強(qiáng)制之履行的自由。此原則有兩個(gè)含義：首先，在私法關(guān)系中，個(gè)人取得權(quán)利義務(wù)應(yīng)基于個(gè)人意思表示；其次，個(gè)人意思之行動(dòng)，應(yīng)有其自行決定的自由。（） 合同之精髓在于當(dāng)事人自由意志，只要不違反法律及公共秩序，每個(gè)人都有完全的合同自由，按照合同自由原則，當(dāng)事人得按照自己的意志自由地決定是否訂立合同，自由決定對(duì)方當(dāng)事人，自由決定合同的內(nèi)容，自由地決定合同的形式等。合同自由原則的要求，即確立的合同具有法律效力，合同當(dāng)事人完全依自己的意愿確定合同內(nèi)容，此合同一經(jīng)成立，生效即對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，并且當(dāng)事人中任何一方均有權(quán)排斥和拒絕公共權(quán)力的干預(yù)。合同自由原則是私法上意思自治原則的主要內(nèi)容和基本表現(xiàn)形式，在

11、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中起著重要作用，對(duì)歐美自由資本主義的發(fā)展起著決定性的作用，同時(shí)還加強(qiáng)了世界經(jīng)濟(jì)的聯(lián)系和融合。但是，這種自由經(jīng)濟(jì)下的契約自由是在資本主義自由競(jìng)爭(zhēng)這一特定歷史時(shí)期產(chǎn)生的，是在許多假想理論和部分實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中發(fā)展起來的。它在掃除封建制生產(chǎn)方式，發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)方面發(fā)揮了重要作用。但是，隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，壟斷資本的出現(xiàn)，這種自由經(jīng)濟(jì)條件下的契約自由，在假想理論指導(dǎo)下的契約自由，也有其自己的不足和缺陷。這種契約自由，合同自由，是在自由經(jīng)濟(jì)條件下自由經(jīng)濟(jì)主體是完全平等的理論基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，不論自然人或是法人，當(dāng)事人必須嚴(yán)格按照合同自由約定履行自己的義務(wù)，即所謂契約必須嚴(yán)守，法官裁判案件也必須按照契約或

12、合同約定內(nèi)容的條款進(jìn)行，至于當(dāng)事人之間的利害關(guān)系，訂立契約是否一方利用自己的優(yōu)勢(shì)地位或?qū)Ψ降募毙杌蛉狈?jīng)驗(yàn)或履約時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化等在所不問。（） 古典契約理論就是用抽象的規(guī)則來調(diào)整契約的關(guān)系，這種契約自由從一開始就沒有注意到締約人之間的不平等關(guān)系。它只是在假定所有簽訂合同的當(dāng)事人在討價(jià)還價(jià)的力量上是平等的前提下適用的。這在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體主要是個(gè)人的自由競(jìng)爭(zhēng)時(shí)期起到了推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的巨大作用。但隨著工業(yè)的突飛猛進(jìn)，商業(yè)的日益發(fā)達(dá)，各主要工業(yè)國(guó)均告別自由競(jìng)爭(zhēng)而進(jìn)入壟斷階段，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體已由個(gè)人為主的時(shí)代轉(zhuǎn)向以大公司、大企業(yè)及壟斷組織為主的時(shí)代。那種假想自由主體是完全平等的理論基礎(chǔ)

13、已經(jīng)動(dòng)搖。由于各經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體之間的經(jīng)濟(jì)技術(shù)條件不同，科技含量不等，市場(chǎng)信息不對(duì)等，國(guó)家支持程度不同等，這都會(huì)在當(dāng)事人之間造成強(qiáng)烈的不平等。6 雖然形式平等，但達(dá)不到實(shí)質(zhì)平等、公正，只會(huì)導(dǎo)制強(qiáng)者對(duì)弱者的限制和剝削。契約自由的公正性越來越只具有形式意義，大量標(biāo)準(zhǔn)合同開始取代自由協(xié)商而得來的具體條款，越來越多的標(biāo)準(zhǔn)合同條款是以要么接受要么拒絕的方式提交給當(dāng)事人的，為避免這種現(xiàn)象導(dǎo)制社會(huì)的不公正，限制合同自由就成為必然。這種已發(fā)生深刻變化的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件，迫使20世紀(jì)的法官、學(xué)者和立法者正視當(dāng)事人之間的經(jīng)濟(jì)地位不平等的現(xiàn)實(shí)，拋棄形式正義的觀念，而追求實(shí)質(zhì)正義。對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求，必然要求對(duì)契約自由以立法和

14、司法上進(jìn)行必要的規(guī)則。下面筆者就提出幾種對(duì)合同自由原則限制的具體制度。、合同自由原則在新合同法中的體現(xiàn)合同自由原則發(fā)源于歐洲中世紀(jì)，確立于資本主義自由競(jìng)爭(zhēng)時(shí)期。我們從以下幾個(gè)層面上來進(jìn)行一下分析：第一、 合同自由原則產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)是自由競(jìng)爭(zhēng)資本主義時(shí)期以亞當(dāng)•斯密為代表的自由主義經(jīng)濟(jì)思想。提倡自由放任的經(jīng)濟(jì)政策，主張廢除各種限制性規(guī)定以保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)。同時(shí)，18世紀(jì)至19世紀(jì)的理性哲學(xué)主張人生而平等，生而自由，每個(gè)人都有自由的意志，有按照自己的意志去追求自己的利益，并賦予當(dāng)事人在其合意中表達(dá)的自由意志給予法律效力。這種強(qiáng)調(diào)人類自由的理性哲學(xué)為合同自由的確立提供了哲學(xué)基礎(chǔ)。

15、第二、 正是在這種自由主義經(jīng)濟(jì)思想和強(qiáng)調(diào)人類自由的理性哲學(xué)的基礎(chǔ)上，適應(yīng)自由資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，近代私法確立了合同自由原則的理論。同時(shí)，商品經(jīng)濟(jì)在西歐及地中海地區(qū)的發(fā)展，為合同自由原則的確立提供了社會(huì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)分工越來越細(xì)，人與人之間 的經(jīng)濟(jì)生活聯(lián)系越來越密切，任何一個(gè)人必須與市場(chǎng)打交道，參與商品的生產(chǎn)、交換、分配和消費(fèi)的各環(huán)節(jié)。由于人們生產(chǎn)、生活與市場(chǎng)的聯(lián)系不可分離，人們逐漸認(rèn)識(shí)到商品價(jià)格是按照供求關(guān)系變化而不斷的變化，于是人們通過對(duì)市場(chǎng)供求關(guān)系的分析，購(gòu)買或出售商品以獲得利潤(rùn)來促進(jìn)自己經(jīng)濟(jì)實(shí)力的壯大。由于當(dāng)時(shí)科技不發(fā)達(dá)，許多行業(yè)還是簡(jiǎn)單的手工操作和個(gè)體經(jīng)營(yíng)，人與人之

16、間的實(shí)力差距不大，而且大多數(shù)商品交易的主體都是個(gè)人，當(dāng)事人在訂立合同進(jìn)行交易過程中還無法利用個(gè)人之間這種微不足道的差距而獲得巨大的利益。這時(shí)人們就假想每個(gè)人的權(quán)利能力完全平等，統(tǒng)稱為自然人，對(duì)于社會(huì)各種組織團(tuán)體，無論其大小強(qiáng)弱而統(tǒng)稱為法人。它們都是社會(huì)市場(chǎng)活動(dòng)中平等的主體，可以自主地選擇相對(duì)方當(dāng)事人，按照市場(chǎng)的規(guī)則，并借助于自己的技能和判斷能力，討價(jià)還價(jià)，進(jìn)行談判。這種自由自主的交換不僅能提高財(cái)產(chǎn)、資源的利用效率，使整個(gè)交換過程增值，而且能使交換雙方達(dá)到各自交換主體當(dāng)初預(yù)定目標(biāo)。在當(dāng)時(shí)的自由資本主義時(shí)期，各自由經(jīng)濟(jì)實(shí)體自由地參與市場(chǎng)的生產(chǎn)、交換等環(huán)節(jié)，每個(gè)主體可以根據(jù)市場(chǎng)規(guī)則和追求利益最大化的

17、原則選擇最合適的締約相對(duì)人，在訂立合同過程中，充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的自由意志，實(shí)現(xiàn)了交易的公平、公正。所有這些經(jīng)濟(jì)活都為合同自由原則的產(chǎn)生奠定實(shí)踐的基礎(chǔ)，推動(dòng)了合同自由原則的產(chǎn)生。19世紀(jì)早期第一部典型的反映商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)關(guān)系的資產(chǎn)階級(jí)民法典法國(guó)民法典中使合同自由原則得到了正式的確立。 第三、合同自由原則又稱契約自由原則，是指當(dāng)事人有依合同負(fù)擔(dān)義務(wù)并強(qiáng)制之履行的自由。此原則有兩個(gè)含義：首先，在私法關(guān)系中，個(gè)人取得權(quán)利義務(wù)應(yīng)基于個(gè)人意思表示；其次，個(gè)人意思之行動(dòng)，應(yīng)有其自行決定的自由。第四、合同之精髓在于當(dāng)事人自由意志，只要不違反法律及公共秩序，每個(gè)人都有完全的合同自由，按照合同自由原則，當(dāng)事人得按照

18、自己的意志自由地決定是否訂立合同，自由決定對(duì)方當(dāng)事人，自由決定合同的內(nèi)容，自由地決定合同的形式等。合同自由原則的要求，即確立的合同具有法律效力，合同當(dāng)事人完全依自己的意愿確定合同內(nèi)容，此合同一經(jīng)成立，生效即對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，并且當(dāng)事人中任何一方均有權(quán)排斥和拒絕公共權(quán)力的干預(yù)。合同自由原則是私法上意思自治原則的主要內(nèi)容和基本表現(xiàn)形式，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中起著重要作用，對(duì)歐美自由資本主義的發(fā)展起著決定性的作用，同時(shí)還加強(qiáng)了世界經(jīng)濟(jì)的聯(lián)系和融合。但是，這種自由經(jīng)濟(jì)下的契約自由是在資本主義自由競(jìng)爭(zhēng)這一特定歷史時(shí)期產(chǎn)生的，是在許多假想理論和部分實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中發(fā)展起來的。它在掃除封建制生產(chǎn)方式，發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)方面發(fā)揮

19、了重要作用。但是，隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，壟斷資本的出現(xiàn)，這種自由經(jīng)濟(jì)條件下的契約自由，在假想理論指導(dǎo)下的契約自由，也有其自己的不足和缺陷。這種契約自由，合同自由，是在自由經(jīng)濟(jì)條件下自由經(jīng)濟(jì)主體是完全平等的理論基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，不論自然人或是法人，當(dāng)事人必須嚴(yán)格按照合同自由約定履行自己的義務(wù)，即所謂契約必須嚴(yán)守，法官裁判案件也必須按照契約或合同約定內(nèi)容的條款進(jìn)行，至于當(dāng)事人之間的利害關(guān)系，訂立契約是否一方利用自己的優(yōu)勢(shì)地位或?qū)Ψ降募毙杌蛉狈?jīng)驗(yàn)或履約時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化等在所不問。第五、古典契約理論就是用抽象的規(guī)則來調(diào)整契約的關(guān)系，這種契約自由從一開始就沒有注意到締約人之間的不平

20、等關(guān)系。它只是在假定所有簽訂合同的當(dāng)事人在討價(jià)還價(jià)的力量上是平等的前提下適用的。這在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體主要是個(gè)人的自由競(jìng)爭(zhēng)時(shí)期起到了推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的巨大作用。但隨著工業(yè)的突飛猛進(jìn)，商業(yè)的日益發(fā)達(dá)，各主要工業(yè)國(guó)均告別自由競(jìng)爭(zhēng)而進(jìn)入壟斷階段，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體已由個(gè)人為主的時(shí)代轉(zhuǎn)向以大公司、大企業(yè)及壟斷組織為主的時(shí)代。那種假想自由主體是完全平等的理論基礎(chǔ)已經(jīng)動(dòng)搖。由于各經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體之間的經(jīng)濟(jì)技術(shù)條件不同，科技含量不等，市場(chǎng)信息不對(duì)等，國(guó)家支持程度不同等，這都會(huì)在當(dāng)事人之間造成強(qiáng)烈的不平等。第七、雖然形式平等，但達(dá)不到實(shí)質(zhì)平等、公正，只會(huì)導(dǎo)制強(qiáng)者對(duì)弱者的限制和剝削。契約自由的公正性越來越只具有形式意義，大量標(biāo)準(zhǔn)合

21、同開始取代自由協(xié)商而得來的具體條款，越來越多的標(biāo)準(zhǔn)合同條款是以要么接受要么拒絕的方式提交給當(dāng)事人的，為避免這種現(xiàn)象導(dǎo)制社會(huì)的不公正，限制合同自由就成為必然。這種已發(fā)生深刻變化的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件，迫使20世紀(jì)的法官、學(xué)者和立法者正視當(dāng)事人之間的經(jīng)濟(jì)地位不平等的現(xiàn)實(shí)，拋棄形式正義的觀念，而追求實(shí)質(zhì)正義。對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求，必然要求對(duì)契約自由以立法和司法上進(jìn)行必要的規(guī)則。 下面本人就合同自由原則在新合同法中的體現(xiàn)進(jìn)行一下分析。三、誠(chéng)實(shí)信用矯正合同自由 資本主義發(fā)展到現(xiàn)代，人類經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生了深刻變化，原先完全競(jìng)爭(zhēng)的自由市場(chǎng)不復(fù)存在。隨著壟斷的出現(xiàn)，勞動(dòng)者與雇主、大企業(yè)與消費(fèi)者、出租者與租借者之間地位的不對(duì)等

22、日益明顯，彼此之間的矛盾開始激化；反映在民法領(lǐng)域，傳統(tǒng)民法所推崇的合同自由原則受到懷疑。對(duì)合同正義的追求，成了現(xiàn)代合同法矯正合同自由的一把銳利武器，這種矯正主要體現(xiàn)在誠(chéng)實(shí)信用原則的確立。合同自由原則以個(gè)人為本位，誠(chéng)實(shí)信用原則則以社會(huì)為本位。所謂誠(chéng)實(shí)信用，其本意是自覺按照市場(chǎng)制度中對(duì)待的互惠性原則辦事。（）誠(chéng)實(shí)信用原則就是要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益均衡，以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益平衡的立法者意志。（）我國(guó)新合同法明確確立了這一原則（第6條），并且，新合同法將這一原則貫徹到整部合同法當(dāng)中，使之非常豐富，而不是流于一句空洞的口號(hào)。這主要體現(xiàn)在以下幾方面：（一）、在合同成立前，規(guī)定先合同義務(wù)

23、。 傳統(tǒng)民法認(rèn)為，只有合同成立后雙方當(dāng)事人才互負(fù)權(quán)利義務(wù)。而現(xiàn)代合同法則規(guī)定合同成立前，雙方當(dāng)事人之間已形成“合理信賴?yán)妗庇纱伺缮鱿鄳?yīng)的協(xié)作、通知、照顧、保護(hù)及保密等附隨義務(wù)。這種附隨義務(wù)在合同訂立階段稱為先合同義務(wù)，違反此義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)承但締約上過失責(zé)任。新合同法第43條對(duì)保密義務(wù)的規(guī)定便是典型的先合同義務(wù)，第42條則規(guī)定了締約過失責(zé)任。（二）、在合同履行過程中，規(guī)定附隨義務(wù)。 新合同法第60條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)?！蓖瑫r(shí)又規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”（三）、在合同終止后，規(guī)定后合同義務(wù)。 傳統(tǒng)民法

24、認(rèn)為合同終止后，當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系歸于消滅；而現(xiàn)代民法基于誠(chéng)實(shí)信用原則，為更周到的保護(hù)當(dāng)事人利益，創(chuàng)設(shè)出后合同義務(wù)。如新合同法第92條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)作、保密等義務(wù)?！闭\(chéng)實(shí)信用原則有效彌補(bǔ)了合同自由對(duì)合同正義背離的不足，因此，誠(chéng)實(shí)信用原則被奉為“帝王條款”而得到遵守。四、對(duì)合同自由原則限制的理論思考本文通過合同自由原則限制的幾種具體制度的闡述，可以知道：隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的空前發(fā)展，合同自由原則所賴以生存的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生了深刻變化，特別是在以資本主義壟斷經(jīng)濟(jì)，國(guó)家資本主義代替資本主義自由競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以后，以合同為紐帶的市場(chǎng)交易的涌現(xiàn)，以及社會(huì)各階段經(jīng)濟(jì)狀況日益兩極分化，使得在新的形勢(shì)下完全恪守合同自由原則出現(xiàn)阻礙交易的實(shí)現(xiàn)，放縱不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；同時(shí)，可能會(huì)造成廣大勞動(dòng)者和消費(fèi)者利益的重大損失，致使社會(huì)最終可能喪失公平正義的價(jià)值功能。梁慧星先生將近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)變的理念歸納為形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變。這種現(xiàn)代民法對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求推進(jìn)了新契約自由理念的形成和發(fā)展。在現(xiàn)代社會(huì)中，對(duì)契約自由的絕對(duì)放任，就會(huì)使契約自由背離契約正義，甚至對(duì)契約正義造成侵害；而對(duì)契約自由的過分干預(yù)可能