應當維護侵權(quán)連帶責任的純潔性

1、應當維護侵權(quán)連帶責任的純潔性最高人民法院?關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律假設干 問題的解釋?第3條規(guī)定：二人以上共同成心或者共同過失致人損害, 或者雖無共同成心、共同過失,但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害 后果的,構(gòu)成共同侵權(quán),應當依照民法通那么第一百三十條規(guī)定承當連 帶責任.二人以上沒有共同成心或者共同過失, 但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的,應當根據(jù)過失大小或者原因 力比例各自承當相應的賠償責任.第4條規(guī)定：二人以上共同實施危及他人人身平安的行為并造成 損害后果,不能確定實際侵害行為人的,應當依照民法通那么第一百三 十條規(guī)定承當連帶責任.共同危險行為人能夠證實損害后果不是

2、由其 行為造成的,不承當賠償責任.第5條規(guī)定：賠償權(quán)利人起訴局部共同侵權(quán)人的,人民法院應 當追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告.賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對部 分共同侵權(quán)人的訴訟請求的,其他共同侵權(quán)人對被放棄訴訟請求的被 告應當承當?shù)馁r償份額不承當連帶責任. 責任范圍難以確定的,推定 各共同侵權(quán)人承當同等責任.人民法院應當將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權(quán)利人,并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明.第9條第一款規(guī)定：雇員在從事雇傭活動中致人損害的, 雇主應 當承當賠償責任；雇員因成心或者重大過失致人損害的, 應當與雇 主承當連帶賠償責任.雇主承當連帶賠償責任的,可以向雇員追償.第11條第二款規(guī)定：雇

3、員在從事雇傭活動中因平安生產(chǎn)事故遭 受人身損害,發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質(zhì)或者平安生產(chǎn)條件的, 應當與雇主承當連帶賠 償責任.第13條規(guī)定：為他人無償提供勞務的幫工人,在從事幫工活動 中致人損害的,被幫工人應當承當賠償責任.被幫工人明確拒絕幫工 的,不承當賠償責任.幫工人存在成心或者重大過失,賠償權(quán)利人請 求幫工人和被幫工人承當連帶責任的,人民法院應予支持.第16條第二款規(guī)定：前款第一項情形,因設計、施工缺陷 造成損害的,由所有人、治理人與設計、施工者承當連帶責任.在最高人民法院?關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律假設干問題的解釋?ii中,有很多關(guān)于侵權(quán)

4、連帶責任及其規(guī)那么的規(guī)定, 既擴大了 侵權(quán)連帶責任的適用范圍,也局部地改變了侵權(quán)連帶責任的規(guī)那么. 這 些關(guān)于侵權(quán)連帶責任的解釋是不是都正確,對侵權(quán)行為法及其理論的 開展將會發(fā)生什么樣的影響,是特別值得研究的.作者認為,這些規(guī) 定損害了侵權(quán)連帶責任的純潔性,應當進行檢討和修正.一、侵權(quán)連帶責任概念的內(nèi)涵和外延我國侵權(quán)行為法關(guān)于侵權(quán)連帶責任及其規(guī)那么, 規(guī)定在?民法通那么? 第130條.該條的內(nèi)容是： 工人以上共同侵權(quán)造成他人損害的,應 當承當連帶責任.這是研究我國共同侵權(quán)行為以及侵權(quán)連帶責任的 法律根底和根據(jù).在我國,最早提到侵權(quán)連帶責任的教科書,是?中華人民共和國民法根本問題?,認為共同致人

5、損害的加害人,應對受害人的實際損 失負連帶賠償責任.但就各個加害人的內(nèi)部關(guān)系來說,全部賠償數(shù)額 應按個人的過錯程度分擔.iii在“*結(jié)束撥亂反正之后的第一部民 法教科書中,也提到了侵權(quán)連帶責任,認為兩個或兩個以上的人共同 造成他人損害,就構(gòu)成共同致人損害,對受害人所受的財產(chǎn)損失,共 同致害人應當負連帶責任.iv?民法通那么?規(guī)定了侵權(quán)連帶責任之后,最早給這個概念作出界 定的,是王利明主編的?民法 侵權(quán)行為法?,認為共同侵權(quán)行為人對 受害人所應負的連帶責任,是指受害人有權(quán)向共同侵權(quán)人中的任何一 人或數(shù)人請求賠償全部損失,而任何一個共同侵權(quán)人都有義務向受害 人負全部的賠償責任.v其后,張新寶教授的

6、?中國侵權(quán)行為法?一 書,對侵權(quán)連帶責任作了一個簡明的界定, 即連帶責任是指由法律專 門規(guī)定的應由共同侵權(quán)人或共同危險行為人向受害人承當?shù)墓餐?和各自的責任.依據(jù)這種責任,受害人有權(quán)向共同侵權(quán)行為人或共同 危險行為人的任何一人或者數(shù)人請求承當全部侵權(quán)的民事責任；任何一個共同侵權(quán)人或者共同危險行為人都有義務承當全部侵權(quán)的民事 責任；已承當全部民事責任者得向其他共同侵權(quán)行為人或者共同危險 行為人進行追償.vi我在?侵權(quán)法論?一書中界定侵權(quán)連帶責任的 概念認為,是指受害人有權(quán)向共同侵權(quán)人或共同危險行為人中的任何 一個人或數(shù)個人請求賠償全部損失,而任何一個人或數(shù)個人都有義務 向受害人負全部的賠償責任

7、；共同加害人中的一人或數(shù)人已全部賠償 了受害人的損失,那么免除其他共同加害人向受害人應負的賠償責任.vii上述這些對侵權(quán)連帶責任概念的表述盡管各有不同,但是其根本內(nèi)容是一致的.侵權(quán)連帶責任,源于連帶債務,是將連帶債務的法律關(guān)系引進到 侵權(quán)行為法的領域,形成了侵權(quán)連帶責任.在羅馬法中,在侵權(quán)責任 形態(tài)方面出現(xiàn)了直接責任和替代責任的根本區(qū)分,這就是私犯和準私 犯的劃分,但是對侵權(quán)連帶責任沒有作出規(guī)定, 僅僅對共同侵權(quán)行為 的某些問題作出了規(guī)定,例如,在關(guān)于侵害行為injurya的規(guī)定中, 第11條規(guī)定：不僅可以對實施侵害行為的人,例如對毆打者提出侵 害之訴,而且可對惡意慫恿或唆使打人嘴巴的人提起侵

8、害之訴. viii這里規(guī)定的明顯是共同侵權(quán)行為中的教唆行為人的責任.但是,那時候還沒有共同侵權(quán)行為的概念,同時也沒有規(guī)定這就是要承當連帶責 任.然而,在羅馬法中卻有關(guān)于 非理性動物由于沖動、激怒或兇猛 而造成損害的,根據(jù)十二表法,產(chǎn)生交出加害者之訴 的規(guī)定,ix即 損害投役之訴.x根據(jù)這個規(guī)定,如果該動物是共有的,那么數(shù)個共同 所有主負連帶責任.xi這種損害投役的連帶責任,是由于致害的動 物是共有的,當然必須采取連帶責任的方式解決, 是財產(chǎn)的共有產(chǎn)生 了動物致害的連帶責任.這大概是最早的侵權(quán)連帶責任的規(guī)定, 也正 是由于這種損害投役連帶責任的方式, 才啟發(fā)了后人,提出了共同侵 權(quán)行為的侵權(quán)連帶

9、責任.在1804年的?法國民法典?中,沒有規(guī)定共同侵權(quán)行為,當然 也就沒有侵權(quán)連帶責任的規(guī)定.在?德國民法典?,首創(chuàng)關(guān)于共同侵權(quán)行為、共同危險行為及其連帶責任的規(guī)定,這就是第830條規(guī)定：數(shù)人因共同實施侵權(quán)行為造成損害的,各人對損害均負責任.不能查明數(shù)關(guān)系人中誰的行為造成損害的, 亦同.教唆人和助手視為共同 行為人.在?德國民法典?關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定中,明確規(guī)定共同 侵權(quán)行為人承當連帶責任；對于其他侵權(quán)行為類型,那么在第840條規(guī) 定了數(shù)人的責任工即 數(shù)人共同對某一侵權(quán)行為所產(chǎn)生的損害負有 賠償義務的,應作為連帶債務人負其責任 工具第二款又對雇用人的 責任和監(jiān)護人的責任規(guī)定了連帶責任.在?瑞士

10、債務法典?、?意大利 民法典?和?日本民法典?中,規(guī)定侵權(quán)連帶責任都是共同侵權(quán)行為 的法律后果,沒有將侵權(quán)連帶責任擴大到其他侵權(quán)行為領域.國民政府制定?民國民法?時,仿照德國的規(guī)定,在共同侵權(quán)行 為的規(guī)定之外,還規(guī)定了兩個連帶責任,即雇主責任和法定代理人責 任.xii在當代,正在起草的?歐洲統(tǒng)一侵權(quán)行為法草案?第 30條和 第31條,規(guī)定雇主責任是連帶責任.xiii因此,在現(xiàn)代侵權(quán)行為法中,規(guī)定侵權(quán)連帶責任有兩種體例：第 一種是將侵權(quán)連帶責任僅僅規(guī)定為共同侵權(quán)行為的后果,只有共同侵權(quán)行為人才承當侵權(quán)連帶責任.第二種是德國的體例,共同侵權(quán)行為、 雇主責任和法定代理人責任適用侵權(quán)連帶責任.對此,更

11、多人的認為第一種體例更為合理,而對德國民法的雇主責任等連帶責任的第二種 體例那么認為不盡合理,值得商榷.xiv我國?民法通那么?只規(guī)定了共同侵權(quán)行為的侵權(quán)連帶責任,沒有 規(guī)定其他方面的侵權(quán)連帶責任.因此,一般認為,侵權(quán)連帶責任是共同侵權(quán)行為的法律后果,在其他方面,自有相關(guān)的侵權(quán)責任形態(tài)作調(diào) 整,沒有必要適用侵權(quán)連帶責任形態(tài)進行法律規(guī)制. 在關(guān)于無民事行 為水平人或者限制民事行為水平人造成損害其監(jiān)護人承當責任的規(guī) 定中,也沒有規(guī)定為侵權(quán)連帶責任,而是規(guī)定了替代責任或者行為人 自己的責任.xv我國?民法通那么?為什么這樣規(guī)定,我認為其理由有以下幾點：第一,侵權(quán)連帶責任是整體責任,與各個行為人所承當

12、的單獨責 任或者按份責任相比擬,是更為嚴重的責任,最根本的,就是共同加 害人中的每一個人都要對整體責任負責, 賠償權(quán)利人基于其損害,向 任何一個共同加害人請求承當全部賠償責任的, 該共同加害人均必須 承當整體責任,不得以自己的過錯程度或者原因力比例請求只承當自 己的一份責任而不對整體責任負責.第二,侵權(quán)連帶責任整體責任的產(chǎn)生,是基于一個共同行為.沒 有一個共同行為,不能產(chǎn)生侵權(quán)連帶責任.之所以共同侵權(quán)行為可以 產(chǎn)生侵權(quán)連帶責任,就是由于共同侵權(quán)行為人之間存在共同成心或者 共同過失,因而使數(shù)人的行為緊密地結(jié)合在一起, 構(gòu)成了一個共同的 侵權(quán)行為,產(chǎn)生了一個整體的責任.沒有共同侵權(quán)行為,就不能夠由

13、 數(shù)人承當連帶責任.事實上,就是連帶債務也必須是由具有共同關(guān)系 的債務人的共同債務產(chǎn)生,不能沒有共同關(guān)系的債務人憑空產(chǎn)生連帶 債務.第三,替代責任形態(tài)足以保護法定代理人責任和雇主責任中的受害人的損害賠償權(quán)利.?民法通那么?對于無民事行為水平人或者限制民事行為水平人的監(jiān)護人責任,明確規(guī)定不采用侵權(quán)連帶責任的方式 處理,而是采用行為人有財產(chǎn)的,自己承當責任；行為人沒有財產(chǎn)的, 由其監(jiān)護人承當替代責任的方式,已經(jīng)能夠保護受害人的權(quán)利.xvi同樣,?民法通那么?雖然對雇主責任沒有規(guī)定,但是在事后的最高人 民法院?關(guān)于適用民事訴訟法的假設干問題的意見?的司法解釋中,規(guī) 定了雇主責任的程序性規(guī)定,其含義是

14、替代責任.xvii把這些規(guī)定與 關(guān)于共同侵權(quán)行為的侵權(quán)連帶責任的規(guī)定結(jié)合起來分析,可以確認, 我國侵權(quán)行為法的一貫立場是,對于共同侵權(quán)行為,用侵權(quán)連帶責任 的規(guī)那么處理其法律后果,而對于特殊侵權(quán)行為,包括雇主責任和法定 代理人責任,都是用替代責任處理其法律后果. 而雇主責任和法定代 理人責任,替代責任形態(tài)已經(jīng)足以保護受害人的損害賠償權(quán)利,無須再適用連帶責任的方式予以保護, 并且不可以疊床架屋,兩種責任形 態(tài)雙管齊下二、人身損害賠償司法解釋對侵權(quán)連帶責任適用范圍的擴張一人身損害賠償司法解釋規(guī)定侵權(quán)連帶責任適用范圍的實際 狀況根據(jù)?民法通那么?的規(guī)定,只有共同侵權(quán)行為才由共同加害人承 擔侵權(quán)連帶責

15、任.但是,在人身損害賠償司法解釋中,規(guī)定了以下7種侵權(quán)行為適用侵權(quán)連帶責任,這就是：1 .人身損害賠償司法解釋第3條規(guī)定,典型的共同侵權(quán)行為,即 數(shù)人基于共同成心或者共同過失實施的侵權(quán)行為, 由共同加害人承當 連帶責任；2 .人身損害賠償司法解釋第3條規(guī)定,視為共同侵權(quán)行為,即數(shù) 人既沒有共同成心也沒有共同過失, 其實施的行為直接結(jié)合,造成一 個共同的損害結(jié)果的,視為共同侵權(quán)行為,由共同加害人承當連帶責 任；3 .人身損害賠償司法解釋第4條規(guī)定,共同危險行為,由全體共 同危險行為人承當連帶責任；4 .人身損害賠償司法解釋第9條規(guī)定,在雇主責任中,雇工在執(zhí) 行職務中造成他人損害,具有成心或者重大

16、過失的,由雇主和雇工承 擔連帶責任；5 .人身損害賠償司法解釋第11條規(guī)定,在雇工工傷事故中,雇員因從事雇傭活動由于平安生產(chǎn)事故遭受人身損害, 發(fā)包人、分包人 知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質(zhì)或者平安生產(chǎn)條件的,由發(fā)包人、分包人與雇主承當連帶責任；6 .人身損害賠償司法解釋第13條規(guī)定,在幫工責任中,幫工人 執(zhí)行幫工活動造成他人損害,具有成心或者重大過失的,由幫工人和 被幫工人承當連帶責任；7 .人身損害賠償司法解釋第16條第二款規(guī)定,在人工構(gòu)筑物致害責任中,因人工構(gòu)筑物的設置缺陷造成他人損害的, 由人工構(gòu)筑物 的所有人、治理人與設計人、施工人承當連帶責任.與?民法通那么

17、?規(guī)定的侵權(quán)連帶責任的范圍相比擬,在上述 7種 侵權(quán)連帶責任中,就有6種侵權(quán)連帶責任是在人身損害賠償司法解釋 中增加的.這就是視為共同侵權(quán)行為、共同危險行為、雇主責任、雇工受到損害的責任、幫工致害責任和人工構(gòu)筑物設置缺陷責任二過分擴大侵權(quán)連帶責任的適用范圍的理由并不充分在上述人身損害賠償司法解釋擴大了侵權(quán)連帶責任的適用范圍 中,有的擴大是正確的,但是絕大多數(shù)的理由是不充分的,沒有擴大 的必要.具體的表現(xiàn)有以下四種情形：1 .規(guī)定為侵權(quán)連帶責任是正確的侵權(quán)行為人身損害賠償司法解釋第4條規(guī)定,共同危險行為的行為人應當 承當連帶責任.這個規(guī)定是完全正確的.自?德國民法典?規(guī)定共同危險行為為準共同侵權(quán)

18、行為,行為人 應當承當侵權(quán)連帶責任之后,各國民法典都確認共同危險行為的責任 形態(tài)是侵權(quán)連帶責任.我國?民法通那么?第130條在規(guī)定共同侵權(quán)行 為及其責任的時候,沒有規(guī)定共同危險行為及其責任.在司法實踐中, 根據(jù)學理的解釋,這種侵權(quán)行為適用侵權(quán)連帶責任.xviii人身損害賠償司法解釋規(guī)定共同危險行為的責任形態(tài)是侵權(quán)連帶責任,這是完全正確的.2 .通過擴大共同侵權(quán)行為的范圍而過分擴大的侵權(quán)連帶責任在共同侵權(quán)行為的界定上,人身損害賠償司法解釋離開了我國侵 權(quán)行為法一貫采納的共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征為共同過錯的立場,轉(zhuǎn)向以客觀標準界定共同侵權(quán)行為本質(zhì)特征的立場, 將數(shù)人既沒有共同 成心也沒有共同過失,行

19、為直接結(jié)合造成同一損害結(jié)果的行為, 規(guī)定 為共同侵權(quán)行為,擴大了共同侵權(quán)行為的范圍,因而也就擴大了侵權(quán) 連帶責任的范圍.現(xiàn)在的問題是,這種擴大共同侵權(quán)行為范圍的做法是不是正確的. 如果這種擴大是正確的,那么這種擴大侵權(quán)連帶責任范圍的做法就是 正確的,如果這種擴大共同侵權(quán)行為的做法是不正確的,那么這種對侵權(quán)連帶責任的擴大就是不正確的. 在學說上,對于這種擴大共同侵 權(quán)行為范圍的做法,絕大多數(shù)人是持反對態(tài)度,認為這是混淆了共同 侵權(quán)行為和數(shù)人無過錯聯(lián)系共同致害行為之間的界限,是不適當?shù)?xix我贊同這種觀點.既然這種擴大共同侵權(quán)行為范圍的做法是不妥 當?shù)?那么這種侵權(quán)行為適用侵權(quán)連帶責任形態(tài)的做法

20、也就是不妥當 的.那種認為這種擴大連帶責任范圍的做法,僅僅是將受害人求償不能的風險轉(zhuǎn)移到了實施侵權(quán)行為的加害人一方, 并未過分加重侵權(quán) 人的責任承當?shù)挠^點,xx并不能令人信服.如果說侵權(quán)連帶責任并 未加重侵權(quán)人的責任承當,那么為什么還要區(qū)分連帶責任和按份責任 呢？這種風險轉(zhuǎn)移在整體上當然是沒有增加新的責任承當,但是就共同加害人的個人而言,加重責任承當是必然的,這也就是設立侵權(quán)連 帶責任的真實目的.xxi3 .選擇侵權(quán)連帶責任代替替代責任的理由不充分在人身損害賠償司法解釋第9條規(guī)定的雇主責任中,雇工執(zhí)行職 務造成他人損害,有成心或者重大過失的,雇主和雇工承當侵權(quán)連帶 責任.這種規(guī)定,在立法例上并

21、非沒有先例,但并不是一律或者必須 適用侵權(quán)連帶責任才能夠解決.同時,區(qū)分雇工的過錯狀態(tài)的不同而 分別采用替代責任和連帶責任的不同形態(tài),也好似沒有道理.與此相 似的,是人身損害賠償司法解釋第 13條關(guān)于幫工人在幫工中致害他人的,如果存在成心或者重大過失,幫工人和被幫工人承當侵權(quán)連帶 責任的規(guī)定,在道理上是與前一種侵權(quán)行為規(guī)定為侵權(quán)連帶責任是一 樣的.雇主責任,從羅馬法和?法國民法典?開始,就是采用替代責任 的方式解決的,這種方法是能夠保護受害人的損害賠償請求權(quán)的.?法 國民法典？第1384條新增加的第5款,規(guī)定 主人與雇主,對其家庭 傭人與受雇人在履行他們受雇的責任中造成的損害,負賠償責任.這就

22、是替代責任,即使是行為人具有成心或者重大過失, 用替代責任 也能夠保護受害人的賠償權(quán)利.相反,采用連帶責任形態(tài)來保護,更 為重要的目的在于制裁造成損害的過錯行為人. 但是,對該行為人的 制裁,本來是在替代責任的追償權(quán)中已經(jīng)解決了的,沒有必要用連帶責任的形式來解決行為人的責任問題, 更沒有必要疊床架屋,對這種 侵權(quán)行為區(qū)分行為人的一般過失和成心或者重大過失的不同,而采用替代責任和連帶責任兩種責任形態(tài)予以解決.從某種意義上說,這有一點 畫蛇添足的感覺.第二種立法體例是?德國民法典?,規(guī)定雇主責任和法定代理人 的責任形態(tài)為連帶責任.我國國民政府制定?民國民法?時,仿照德 國的規(guī)定,在共同侵權(quán)行為的規(guī)

23、定中,規(guī)定了兩個連帶責任.第 188 條規(guī)定：受雇人因執(zhí)行職務,不法侵害他人之權(quán)利者,由雇用人與 行為人連帶負損害賠償責任.但選任受雇人及監(jiān)督其職務之執(zhí)行,已 盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發(fā)生損害者, 雇用人不負 賠償責任.第187條規(guī)定：無行為水平人或限制行為水平人,不法侵害他人之權(quán)利者,以行為時有識別水平為限,與其法定代理人連帶 負損害賠償責任.行為時無識別水平者,由其法定代理人負損害賠償 責任.根據(jù)史尚寬先生的解釋,這樣規(guī)定,蓋參酌德瑞日及泰民法 之例.xxii在當代,正在起草的?歐洲統(tǒng)一侵權(quán)行為法草案?第 30 條和第31條也規(guī)定雇主責任是連帶責任.xxiii相比擬而言,將雇主責任規(guī)定為替代責任還是規(guī)定為連帶責任, 我認為更應當采納替代責任的形態(tài),由于采用替代責任,就是由于雇 主承當責任的資力更為強大,更具有履行侵權(quán)損害賠償債務的水平, 而雇工的賠償水平相對較弱,雇主承當替代責任,能夠很好地保證受 害人損害賠償權(quán)利的實現(xiàn).既然如此,為什么要將承當責任水平較弱 的雇工拉進來,作為賠償義務主體,要與雇主承當連帶