公司合并及其相關(guān)概念的比較

1、公司合并及其相關(guān)概念的比較作者:日期:公司合并及其相關(guān)概念的比較?一、公司合并的含義我國(guó)正式的法律中首次出現(xiàn)公司合并，是1 9 93年12月29日第八屆全國(guó)人民 代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)議通過(guò)的中華人民共和國(guó)公司法（以下簡(jiǎn)稱公司法） 在該部法律中，專設(shè)“公司合并、分立”一章，并詳細(xì)規(guī)定：“公司合并可以采 取吸收合并和新設(shè)合并兩種形式?！薄耙粋€(gè)公司吸收其他公司為吸收合并，被吸 收的公司解散，二個(gè)以上公司合并設(shè)立一個(gè)新的公司為新設(shè)合并，合并各方解 散?！保ㄗⅲ褐腥A人民共和國(guó)公司法，第182、184條。）從以上規(guī)定中可以 看出，我國(guó)公司法上公司合并的含義，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司依法變更 為一個(gè)公司的法律

2、行為，并且有兩種基本形式，即吸收合并和新設(shè)合并。？ 在 國(guó)外，和公司合并相對(duì)應(yīng)的詞有兩個(gè), 即“ Con sol i dation o f cor p ora t i on s” 和“ Merger o f c or p or at i o ns ”。前者按照B l a ck s Law Di c t ionar y的解釋,是指“兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司解散，同時(shí)成立 一個(gè)新的公司，并接管解散公司的資產(chǎn)和承擔(dān)的責(zé)任”（注： 參見(jiàn)Blac k' s L aw Dic t io n a ry, F i f t h E d i t i on，W es t （ 1979）,P280.）;后者是指“

3、一個(gè)公司被另外一個(gè)公司吸收，后者保留自身的名稱、實(shí)體資格，取得前者的資產(chǎn)、責(zé)任、特許權(quán)和權(quán)力，同時(shí)被吸收公司喪失獨(dú)立的商業(yè)資格?！保ㄗⅲ簠⒁?jiàn)B lack s L a w D i ct i on ary, Fi fth Ed itio n，Wes t（ 1 97 9 ），P 891.）不難看出，“ Consoli d ationo f cor p oratio ns”相當(dāng)于我國(guó)公司法上的“新設(shè)合并”，即兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司合并,重新設(shè)立一個(gè)新的公司，合并各方解散，新設(shè)公司承擔(dān)解散各方的債務(wù)，并接 管各方的財(cái)產(chǎn)；“Mer ger of cor p o r ations ”相當(dāng)于我國(guó)公司法上的“吸收

4、合并”，即一個(gè)公司吸收其他公司，導(dǎo)致其他公司喪失法人資格，吸收方承擔(dān)被吸收方債務(wù)，并取得被吸收方的資產(chǎn)和各種權(quán)力。因此，我國(guó)公 司法上的公司合并用英文確切地表示應(yīng)當(dāng)是“Conso lidation and m erger o f co rpor a tions ”。 “C on soli d at i on” 用公式表示就是 “A + B=C ”：“ Me r g er ”用公式表示就是“ A+B=A。在我國(guó)，前者常譯為“并合”，“新設(shè)合并”（注:鄭立、王益英主編：法通論，中國(guó)人民大學(xué)出版 社1 9 93年版，第2 57、25 8頁(yè)。）；后者常譯為“兼并”，亦稱“歸并”（注： 史際春主編：公司

5、法教程，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第248頁(yè)。）。單 就“ Con s o l i dat io n of c o r po r a ti ons ”和“ Merge r o f c or p oratio n s”來(lái)說(shuō)，分別譯成“公司并合”或“公司聯(lián)合”和“公司兼并”或“公司歸并”較為妥當(dāng)。我國(guó)報(bào)刊文章中經(jīng)常將“ Con sol ida t ion ”譯成Con sol id at“合并”，不太妥當(dāng)，因真正意義上的“合并”包括“吸收合并”和“新設(shè)合 并”， 而“Conso I Ida tion ”不過(guò)是其中的一種。僅將“ ion ”譯成“合并”，容易產(chǎn)生歧義。n ”和“ Merge如美

6、國(guó)示范事實(shí)上,外國(guó)公司法上經(jīng)常交替使用“Conso lidatior”，而并沒(méi)有像我國(guó)的公司法那樣給它們一個(gè)確切的定義。不過(guò)在德國(guó)關(guān)于有限責(zé)任公司從公司資金中增,即吸收合并和新設(shè)合，第公司法直接規(guī)定了公司合并的條件，合并計(jì)劃的內(nèi)容（注:參見(jiàn)美國(guó)示范公司 法，第1 101條。）；德國(guó)股份公司法直接規(guī)定了合并的性質(zhì)（注：參見(jiàn)德 國(guó)股份公司法，第3條。）， 加資本和合并的法律中補(bǔ)充規(guī)定了公司合并的兩種方式并（注:參見(jiàn)德國(guó)關(guān)于有限責(zé)任公司從公司資金中增加資本和合并的法律）；日本在日本有限公司法中直接規(guī)定了 “有限公司可與其它有限公（注：日本有限公司法，第59條0）,在日本公司法第二章“無(wú)第五節(jié)“解散”

7、中規(guī)定了無(wú)限公司合并的決議、異議、登記、合并效力合并的效果、合并無(wú)效之訴等條件和程序問(wèn)題（注：參見(jiàn)日本公司法1 9條。司合并”限公司” 的發(fā)生、（商法第二編），第981 1 1條。）,在該法第四章“股份有限公司”第八節(jié) “解散”中規(guī)定了股份有限公司合并的條件和程序（注:參見(jiàn)日本公司法（商法第二編）»，第4 0 8 -416條。），但都未對(duì)合并下一個(gè)明確的定義；英國(guó)在英 國(guó)1989公司法第六編“合并及其有關(guān)事項(xiàng)”也未對(duì)合并含義作出規(guī)定（注： 參見(jiàn)英國(guó)1 9 89年公司法，第146 -153條。）；法國(guó)在法國(guó)商事公司法 中也只是描述了合并的一般情況，即“一個(gè)或若個(gè)公司可以通過(guò)合并，將公司

8、財(cái) 產(chǎn)轉(zhuǎn)移到現(xiàn)存的公司或他們組建的新的公司中”（注：法國(guó)商事公司法，第371條第1款。）。？ 與外國(guó)公司法相比，我國(guó)對(duì)公司合并在公司法中直接 按其形式明確規(guī)定含義是有獨(dú)創(chuàng)性的， 具有明顯的理論意義和實(shí)踐意義。 因?yàn)榉?律概念是法律體系的基石，法律概念的嚴(yán)謹(jǐn)有助于推動(dòng)整個(gè)法律體系的建立和完 善。？ 二、公司合并與相關(guān)概念的比較（一）合并與兼并兼并在當(dāng)前也是一個(gè)非常流行的用語(yǔ)。 它經(jīng)常在經(jīng)濟(jì)學(xué)中出現(xiàn)，而且常常用來(lái) 指一個(gè)或公司吞并或控制其他或公司的行為。在我國(guó)的規(guī)范性文件中第一次出現(xiàn) “兼并”是在1989年2月1 9日國(guó)家體改委、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部、國(guó)家國(guó)有資 產(chǎn)管理局聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于兼并的暫行辦法中

9、，即“本辦法所稱兼并，是指一 個(gè)購(gòu)買(mǎi)其他的產(chǎn)權(quán)，使其他失去法人資格或改變法人實(shí)體的一種行為。 不通過(guò)購(gòu) 買(mǎi)方式實(shí)行的之間的合并，不屬本辦法規(guī)范”。該“辦法”又規(guī)定了“兼并”的 四種形式，即承債式、購(gòu)買(mǎi)式、吸收股份式和控股式。國(guó)有資產(chǎn)?1 99 1年國(guó)務(wù)院發(fā)布的國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估管理辦法第3條規(guī)定占有單位進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估的法定情形之一是”兼并、出售、聯(lián)營(yíng)、股份經(jīng)營(yíng)”，該“辦法”實(shí)施細(xì)則規(guī)定，“兼并”是指“一個(gè)以承擔(dān)債務(wù)、購(gòu)買(mǎi)、股份化和 控股等形式有償接受其他的產(chǎn)權(quán),使被兼并方喪失法人資格或改變法人實(shí)體。” 此處兼并含義與關(guān)于兼并暫行辦法是一致的。?1 9 96年8月2 0日財(cái)政部印發(fā)的兼并有關(guān)財(cái)務(wù)問(wèn)題的暫

10、行規(guī)定第2條規(guī)定：“本辦法所稱兼并，是指一個(gè)通過(guò)購(gòu)買(mǎi)等有償方式取得其他的產(chǎn)權(quán)， 使其失去法人資格或雖然保留法人資格但變更投資主體的一種行為”。“在被兼并資產(chǎn)與債務(wù)基本等價(jià)的情況下，兼并方承擔(dān)被兼并債務(wù)的，經(jīng)批準(zhǔn)，兼并方可以采取劃轉(zhuǎn)方式取得被兼并的資產(chǎn)。”此外的“兼并”與前述兩個(gè)“辦法”規(guī)定 的兼并含義略有不同的是，在被兼并資產(chǎn)與債務(wù)基本等價(jià)的情況下，兼并方承擔(dān) 被兼并債務(wù)的，可以直接采取劃撥方式取得被兼并的資產(chǎn)， 而不需要雙方討價(jià)還 價(jià)去購(gòu)買(mǎi)。這實(shí)際上是為了便于實(shí)踐中的操作，從實(shí)用主義立場(chǎng)出發(fā)所作的規(guī)定， 本質(zhì)上與關(guān)于兼并的暫行辦法中的“承擔(dān)債務(wù)式”沒(méi)有什么區(qū)別，只不過(guò)具 體方式略有不同罷了。

11、? 以上規(guī)范性文件中兼并的含義與公司法中吸收合并及兼并的含義不同。從法律后果上看，它包括兩種：一種是被兼并喪失法律人格；另一種是被兼并并不 喪失法律人格,只不過(guò)法人實(shí)體被改變。前一種實(shí)際上就是吸收合并。如果我們 把前一種兼并即喪失法律人格的兼并稱為狹義上的兼并的話，那么以上規(guī)范性文 件中的“兼并”可以稱為廣義上的兼并。 狹義的兼并也就是公司法上的吸收 合并，狹義的兼并包含于廣義的兼并之中。外國(guó)公司法中雖然沒(méi)有直接規(guī)定“兼并”一詞 ，但由于英美法系國(guó)家法官本 身可以通過(guò)案例造法，判例中確立的概念的含義與大陸法系國(guó)家成文法中直接規(guī) 定的概念的含義的法律意義并無(wú)不同。 因此，我們也可以從某判例中看出

12、其概念 的含義。 在美國(guó)莫里斯訴人壽保險(xiǎn)公司 (M orris Life Ins. Co.) 案 中，地方法官在涉及被兼并公司投保人對(duì)存續(xù)公司主張保險(xiǎn)利益時(shí)對(duì)“兼并” 下了定義：“兼并是一個(gè)公司的人可為另一公司所吸收，存續(xù)公司 (Surving Compary )承受被兼并公司(Absorbed Compi n y )的財(cái)產(chǎn)、責(zé)任、 特權(quán)與權(quán)力，被兼并公司不再作為獨(dú)立的法律實(shí)體而存在。”(注:轉(zhuǎn)引自江平主 編：新編公司法教程，法律出版社1 99 4年版，第84頁(yè)。)此處“兼并”也 就是“吸收合并”。? 分析上述兩個(gè)“辦法”出臺(tái)的背景，我們可以看出，他們是為了適應(yīng)產(chǎn)權(quán)交 易、體制轉(zhuǎn)軌、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)

13、整的需要而從實(shí)用的角度出臺(tái)的，并無(wú)完整和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎êx。而公司法中關(guān)于公司合并的含義的規(guī)定更具有立法意義。因此，既然公司法已經(jīng)對(duì)公司合并的含義分類作了規(guī)定，為了追求法律概念和體系的嚴(yán)謹(jǐn)，在我國(guó)的立法文件中兼并應(yīng)當(dāng)采用狹義的兼并即吸收合并的含義，而不應(yīng)該將其濫用。（二）合并與收購(gòu)在我國(guó)當(dāng)前的資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和重組中，經(jīng)常出現(xiàn)“并購(gòu)”這個(gè)時(shí)髦用語(yǔ)，尤其是在證券投資中，更是“并購(gòu)”成風(fēng)?！安①?gòu)”是“兼并”和“收購(gòu)”這兩個(gè)詞的 合稱,來(lái)自英文“ Mer ge r a n d Acq uis it ion ”即 “M& A”?！癕 erge r”就是我國(guó)公司法上的“吸收合并”,即狹義的兼并。按照B I

14、a ck s Law D i c tion a r y的解釋，“Acqu isition ”是指“成為某項(xiàng)財(cái)產(chǎn) 所有人或者獲取任何財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為”，“尤指通過(guò)任何途徑取得物質(zhì)性財(cái)產(chǎn) 所有權(quán)?！彼址譃?“O ri g inal Acq u i s it i o n ” 和 “ D eri v ative Acqu isiti on ” （注: 參見(jiàn) Black ' s L a w D icti ona ry , fthE diti on,和繼受取得。從該辭典的解釋中可以看出，“Acqui si t ion 得、取得”（注：參見(jiàn)英漢法律詞典，法律出版社1985年版， 只是在現(xiàn)代制度和市

15、場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，“Acq uisi 某種途徑，獲得另一家的全部資產(chǎn)或部分資產(chǎn)權(quán)交易行為。在證券市場(chǎng)上，“ Acquis ition 買(mǎi)目標(biāo)公司的股票而獲取目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)控制權(quán)?！保ㄗⅲ?參見(jiàn) Black ' S L a w D ictiona ry , F i West Pub. Co.（1979） ,P23 .）, 也就是民法上的原始取得“Acqui si t ion ”直譯就是“獲 第14頁(yè)。,t i on”經(jīng)常用來(lái)指一家通過(guò) ,從而獲取另一家的控制權(quán)的交”經(jīng)常用來(lái)指某一公司通過(guò)購(gòu) 因此,它經(jīng)常被譯成“買(mǎi)收”、,中國(guó)“收購(gòu)”（注:參見(jiàn)孫黎主編：公司收購(gòu)戰(zhàn)略-產(chǎn)權(quán)交易最高形式的操作 經(jīng)

16、濟(jì)出版社1994年版，第7頁(yè)。我國(guó)立法文件中正式出現(xiàn)收購(gòu)是在1 993年4月22日國(guó)務(wù)院發(fā)布的發(fā)行與交易管理?xiàng)l例中。該“條例”專設(shè)第四章規(guī)定“上市公司的收購(gòu)”?！皸l例”并未直接規(guī)定“收購(gòu)”的明確含義，只是直接規(guī)定“任何個(gè)人不得持有一個(gè)上市公司5%以上的發(fā)行在外的普通股；超過(guò)的部分，由公司在征得證監(jiān)會(huì)同意后，按照原買(mǎi)入價(jià)格和市場(chǎng)價(jià)格中較低的一種價(jià)格收購(gòu)?！保ㄗⅲ汗善卑l(fā)行與交易管理?xiàng)l例，第46-5 2條。）倒是深圳市政府發(fā)布的地方性法規(guī)深圳 市上市公司監(jiān)管暫行辦法第4 7條，對(duì)收購(gòu)和合并聯(lián)合下了定義，“收購(gòu)與合 并是指法人或自然人及其代理人通過(guò)收購(gòu)，擁有一家上市公司（或公眾公司）的股份,而獲得對(duì)該

17、公司控制權(quán)的行為?！薄翱刂茩?quán)是指擁有一家上市公司25%上的股份或投票權(quán)?！痹摗稗k法”第49條規(guī)定，“凡購(gòu)入一家上市公司的股份或 投票權(quán)累計(jì)達(dá)到25%以上的行為屬于收購(gòu)與合并”,該“辦法”第50條又規(guī)定，股票但“收購(gòu)包括部分收購(gòu)和全面收購(gòu)兩種”。 該“辦法”把“收購(gòu)與合并”合在一起 使用，混淆了“收購(gòu)”與“合并”。但從以上規(guī)定中，我們至少可以看出“收購(gòu)” 在證券市場(chǎng)上就是指在股票市場(chǎng)上通過(guò)一家上市公司的股票而獲得對(duì)該公司的控制權(quán),它并不一定導(dǎo)致目標(biāo)公司的法律人格喪失?！霸谝粋€(gè)兼并中，數(shù)個(gè)公司 合并共享他們的資源完成共同的目標(biāo)。合并方的股東經(jīng)常保留成為被合并實(shí)體的 共同股東?！薄笆召?gòu)更像一個(gè)長(zhǎng)臂方

18、案，其中一個(gè)公司購(gòu)買(mǎi)另一個(gè)公司的資產(chǎn)或 股份,同時(shí)被收購(gòu)公司的股東不再是其股東。在一個(gè)兼并中，納入兼并公司的一個(gè) 新的實(shí)體形成；而在一個(gè)收購(gòu)中，被購(gòu)買(mǎi)的公司變成收購(gòu)方的附屬?！保ㄗⅲ篜 S -S udars a nm,Mergers a nd Acq u i s iti o ns,PnnceHal 1 ,中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，P1.）因此，從取得控制權(quán)的角度看,兼并和收購(gòu)， 即并購(gòu)（M&A）總起來(lái)表示在證券市場(chǎng)取得控制權(quán)的行為，兼并導(dǎo)致被控制方喪 失法律人格，而收購(gòu)一般不會(huì)導(dǎo)致被控制方喪失法律人格。盡管正如P ?S?Sudar s ana m所說(shuō)“兼并和收購(gòu)經(jīng)常交替使用”（注：P -S- Su d a rsanm,Me rge r s and Ac q uisiti ons ，Prince Ha II，中國(guó)人民大學(xué)出版社 1997 年版,P2.），但那只是在經(jīng)濟(jì)學(xué)上。從追求法律概念嚴(yán)謹(jǐn)這一目標(biāo)上講，應(yīng)該按照 兼并和收購(gòu)不同的內(nèi)涵合理地使用。？ 從以上分析，可以看出，并購(gòu)的含義和 合并的含義是交