建筑工程承包合同糾紛案例分析

1、和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件申請資質(zhì)， 經(jīng)審查合格， 取得相應(yīng)等級的資質(zhì) 證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。第五條規(guī)定，建筑工程承包合同糾紛案例分析房地產(chǎn)對社會發(fā)展的作用大、分量重，它關(guān)系到老百姓安居樂業(yè)、城市形象和投資環(huán)境，對社會穩(wěn)定意義深遠。隨著建筑業(yè)和房地產(chǎn)市場的飛速發(fā)展，房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)中操作不規(guī)范的問題不斷暴露，一些違法違規(guī)現(xiàn)象時有發(fā)生，建筑工程承包合同糾紛案件呈逐年遞增態(tài)勢。墊資承包、超資質(zhì)等級承包、降低工程質(zhì)量標準、拖欠工程款等問題時有發(fā)生，這些問題應(yīng)當引起重視。由于建筑工程承包合同爭議內(nèi)容和案件事實錯綜復(fù)雜，涉及法律適用的新情況和新問題較多，審判實踐中因司法理

2、念和對法律精神的理解差異，處理難度增大，各地法院在審判中的司法標準不統(tǒng)一。人民法院作為審判機關(guān)必須與時俱進，未雨綢繆，認真搞好這類案件法律適用問題的調(diào)研，以充分發(fā)揮審判職能作用，維護弱勢群體的合法權(quán)益，促進房地產(chǎn)市場的持續(xù)快速健康發(fā)展。-、如何正確確定建筑合同案件的訴訟主體建筑工程承包合同是建設(shè)單位為發(fā)包方，施工企業(yè)為承包方，依據(jù)基本建設(shè)程序，為完成特定建筑安裝工程，協(xié)商訂立的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。一）建筑工程承包合同的主體資格問題發(fā)包方的主體資格：具有獨立財產(chǎn)，能夠?qū)ν猹毩⒊袚袷仑熑蔚拿袷轮黧w都可以成為發(fā)包方，包括法人單位、其他組織、公民、個

3、體工商戶、個人合伙、聯(lián)營體等。承包方的主體資格：一是必須具備企業(yè)法人資格；二是必須具有履行合同的能力，即必須具有營業(yè)執(zhí)照和由建設(shè)行政主管部門核準的資質(zhì)等級。依據(jù)2001年7月1日起施行的建設(shè)部建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第三條的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當按照其擁有的注冊資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、 專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個 序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)， 可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業(yè)可以對所承 接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。獲 得專業(yè)承包資質(zhì)的

4、企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。第十六條規(guī)定，任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書；不得非法扣壓、沒收建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書。二）如何正確確定訴訟主體1、 建設(shè)單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機構(gòu)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以該建設(shè)單位為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴。2、 建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)（分公司、工程處、工區(qū)、項目經(jīng)理部、建筑隊等）簽訂的建筑

5、承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般以該分支機構(gòu)作為訴訟主體，如該分支機構(gòu)不具有獨立的財產(chǎn)，則應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。3、 借用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。4、共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項目， 產(chǎn)生糾紛后， 應(yīng)以共同承包人為共同訴訟人， 起訴或應(yīng)訴； 如共同承包人組成聯(lián)營體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經(jīng)濟組織或個人合作建設(shè)工程并對合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原、被告。5、實行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產(chǎn)生

6、糾紛后，總承包人和分包人應(yīng)作為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；如果分包人起訴總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設(shè)單位為第三人，視具體案情而定。6、涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般應(yīng)以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。7、掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。（最高法院民訴法意見第43條規(guī)定： “個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè) 的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。 ”）施工人掛

7、靠其 他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽 訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必 將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。8、因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人起訴，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設(shè)單位列為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當事人外，應(yīng)將其它各方列為第三人。9、以籌建或臨時機構(gòu)的名義發(fā)包工程，涉訟后，如果該單位已經(jīng)合法批準成立，應(yīng)由其作為訴訟主體起訴或應(yīng)訴；如該單位僅是臨時性的機構(gòu)，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時機構(gòu)被撤銷的，由成立或開辦該單位的組織進行起訴或應(yīng)訴。10、實行承包經(jīng)營的施工企業(yè)

8、，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴；如果該企業(yè)不是法人組織，則列發(fā)包人和承包企業(yè)為共同當事人，參加訴訟。11、因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包而由實際承包人起訴承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主張權(quán)利而發(fā)包人對承包人又負有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人，當事人根據(jù)不 同的法律關(guān)系承擔相應(yīng)的法律責任；如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā) 包人同意，即屬合同轉(zhuǎn)讓，應(yīng)直接列發(fā)包人為被告。12、因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人只起訴承包人，在審理中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實際施工人為被告，實際施工人與承包人對工程質(zhì)量承擔連帶責二、如何確認

9、建筑施工合同的效力（一）確認合同效力的一般原則1、訂立合同應(yīng)當遵循的基本原則 根據(jù)民法通則、合同法的規(guī)定：平等原則、自愿、公平、等價有償、誠實信用原則、民事權(quán)益受法律保護原 則、禁止 權(quán)利濫用原則、協(xié)商一致原則是從事民事活動、訂立合同的基本原則。建筑施工合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應(yīng)遵循以上 基本原則。 但 在民事審判實踐中需注意的是不能按一般合同效力的認定標準來認定建筑施工合同的效力， 應(yīng)考慮這類合同的特殊性。 對一些地方性法規(guī)、 部門規(guī)章和地方 政府規(guī)章、規(guī)范性文件，不能作為認定合同效力的依據(jù)，但建設(shè)部建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定 是例外，該規(guī)定是強制性的，應(yīng)按照規(guī)定確定施工人的資質(zhì)。2、確

10、認合同效力的一般原則 根據(jù)民法通則第五十八條、合同法第五十二條的規(guī)定，一般從以下四個方面予以審查：（1）審查合同主體是否合格；2）審查合同內(nèi)容是否合法；3）審查當事人的意思表示是否真實；（4）審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。 同所有的合同一樣，意思表示不真實將導(dǎo)致建筑工程承包合同的無效、部分無效或可申請撤銷。 （二）建筑工程承包合同效力的確認1、審查發(fā)包方與承包方是否具備建設(shè)與承包施工資格 發(fā)包方的資格審查：法人、依法成立的其他組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、公民、個人合 伙、聯(lián)營體均可對外發(fā)包工程；主要審查以上主體是否具備發(fā)包條件：（1）發(fā)包人發(fā)包的工程是否立項；是否取得施工許可證或開工

11、報告（一般民用建筑除外）；（2）發(fā)包人是否屬于招標人；（3）發(fā)包人是否取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。幾種特殊主體對外發(fā)包工程的合同效力：（1）建設(shè)單位的內(nèi)部機構(gòu)對外發(fā)包工程的合同效力。有兩種情況：以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對的，若無其他違法情節(jié)，可認定合同有效；內(nèi)部機構(gòu)既無事先授權(quán)又無事后追認的，合同以主體不合格歸于無效。 以內(nèi)部機構(gòu)名義簽訂合同，法人明知而不表示反對并準備履行或已開始履行合同的，可認定合同有效；其他情況（法人不知道、反對、不準備履行）認定合同無效；當事人對合同效力不提異議的，可按有效合同處理。（2）臨時機構(gòu)對外發(fā)包工程的合同效力。 審查臨時機構(gòu)是否是行政機關(guān)正式行文成立，有

12、一定的機構(gòu)、辦公地點、職責的組織，并在授權(quán)的范圍 內(nèi)簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，認定合同有效。（3）籌建單位對外發(fā)包工程的合同效力。 審查籌建單位是否依法經(jīng)過核準登記，依法登記的，認定其對外發(fā)包有效，未經(jīng)依法登記或工商登記正 在申請之中可以根據(jù)實際情況確認。承包方的資格審查：主要審查承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、是否具有與所承包工程相適應(yīng)的資質(zhì)證書（允許低于資質(zhì)等級承攬工程）、是否辦理了施工許可證。施工單位的資格主要從營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書兩個方面審查，施工單位必須具備企業(yè)法人資格且營業(yè)執(zhí)照經(jīng)過年檢，施工單位要在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)對外承攬工程。跨省、自治區(qū)、直轄市承包工程的還要經(jīng)過施工

13、所在地建 筑行政主管部門辦理施工許可手續(xù)，行政管理規(guī)定不影響民事主體的民事 權(quán)利能力，未辦跨省施工許可手續(xù)的不影響合同有效。幾種特殊主體承包工程的合同效力：1）施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效（一般農(nóng)建工程除外）2）施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承包工程，所簽訂的合同無效（3）施工單位超越經(jīng)營范圍、資質(zhì)等級承包工程所簽訂的合同無效。（4）無資質(zhì)的建筑隊掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個工區(qū)對外承包工程，有兩種情況：以掛靠單位的名義簽訂合同的，合同無效；以被掛靠單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A:建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊施工，所簽訂的合同有效。B:建筑隊自己承包工

14、程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無效。（5）建筑公司的分支機構(gòu)對外承包工程，所簽訂的合同無效。（6）個體建筑隊、個人合伙建筑隊承建的一般農(nóng)用建筑，符合有關(guān)規(guī)定的，認定有效。（7）兩個施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應(yīng)按資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承包，否則合同無效。2、審查合同內(nèi)容是否符合法律規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策以及是否違反國家利益和社會公共利益合同內(nèi)容作為審查合同效力的一個方面，實踐中因合同內(nèi)容導(dǎo)致合同無效的較少。（1）審查合同規(guī)定的工程項目是否符合政府批文，不符合的無效；（2）審查合同規(guī)定的項目是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策，不符合的無效；（3）合同內(nèi)容約定帶、墊資施工條款可導(dǎo)致合同的部分無效或無效（對帶

15、、墊資施工的效力問題下文還要詳述）；（4）合同主要條款不完善或欠缺，合同雙方又不能補正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同內(nèi)容違反地方性、專門性規(guī)定的合同效力確認，應(yīng)具體審查地方性、專門性規(guī)定的效力，主要看該地方性、專門性規(guī)定是否與法律法規(guī)的禁止性或義務(wù)性規(guī)定相一致，一致的合同無效，否則，不影響合同的效力。3、審查合同當事人的意思表示是否真實。意思表示不真實的是無效民事行為或是可變更可撤銷的效力待定行為。4、審查合同是否經(jīng)過了必要的程序。如依照中華人民共和國招標投標法第三條的規(guī)定，在我國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料

16、等的采購，必須進行招標：大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目； 全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。這些項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準。任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。對依法應(yīng)當招標而未招標的合同無效。需注意的是同一建筑工程簽訂有兩份以上的合同，如其中一份是通過招標投標方式簽訂的，其他合同也應(yīng)視為有效，如設(shè)計變更合同、施工 變動合同、附加協(xié)議等。又如國務(wù)院1988年9月26日樓堂館所建設(shè)管理 暫行條例規(guī)定：建設(shè)總投資2億

17、元以上的項目，由國 家計委提出審查意見報經(jīng)國務(wù)院審批；樓堂館所項目實行 “先審計，后建設(shè) ”的原則。1990年1月5日城鄉(xiāng)建設(shè)與環(huán)境保護部城建字 （1990）4號文“簽訂建筑安裝工程承包合同必須遵守國家的法律、法規(guī)，必須符合國家規(guī)定和計劃的要求。簽訂計劃外工程項目建設(shè)承包合同無效。 ”5、 審查總分包是否合法。應(yīng)對合法總分包、非法分包、倒賣合同、合同轉(zhuǎn)讓與轉(zhuǎn)包作出正確的界定合法總分包的條件：（1）總包合法；（2）分包單位具備與分包工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級；（3）對外分包須有合同約定或經(jīng)過發(fā)包人（建設(shè)單位）許可；（4）對于施工總分包的，建筑工程的主體結(jié)構(gòu)必須由總承包單位來完成；（5）分包單位不得將工

18、程再分包（分包人再次分包就變成了變相轉(zhuǎn)包）。轉(zhuǎn)包行為是指在工程建設(shè)中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對工程不承擔任何經(jīng)濟、技術(shù)、管理責任的行為。轉(zhuǎn)包合同一律認定無效。在審判實踐中要注意區(qū)分合同轉(zhuǎn)包、倒賣合同與合同轉(zhuǎn)讓的界限。倒賣合同主要是承包人無履約能力，高價轉(zhuǎn)賣。與轉(zhuǎn)包的區(qū)別主要是當事人的主觀惡意程度。倒賣合同當事人主觀上有牟取暴利目的，轉(zhuǎn)包除獲取一定利益外不存在牟取暴利問題；轉(zhuǎn)包的合同價款一般等于或低于合同價款，倒賣的合同價款一般高于合同價 款；倒賣主觀惡性較大，承攬民事責任后還可予 以一定的刑事處罰。合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓是允許的，中華人民共和國合同法第

19、八十八條規(guī)定： “當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的 權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓 給第三人。 ”該條是關(guān)于是合同概括轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。合同當事人將合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人的，稱為 合同轉(zhuǎn)讓，理論上稱為合同的概括轉(zhuǎn)讓。合 同轉(zhuǎn)讓是合同當事人的徹底變更，原有當事人退出合同關(guān)系，新的第三人進入合同關(guān)系 之中。在計劃經(jīng)濟時期不允許轉(zhuǎn)讓合同以牟利，因此轉(zhuǎn)讓合同被視為 倒賣行為，受到法律的禁止。但在社會主義市場經(jīng)濟中，合同 轉(zhuǎn)讓成為市場經(jīng)濟運行中的重要現(xiàn)象，當事人不僅會因獲取利潤的需要轉(zhuǎn)讓合同，而且會因經(jīng) 濟因素以外的其他需要轉(zhuǎn)讓合同，合 同轉(zhuǎn)讓不再受到法律的禁止。值得注意的是，單獨轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利不需要對方當事人的同意，但轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)應(yīng)以對方當 事人的同意 為要件，僅對轉(zhuǎn)讓合同中的義務(wù)取得對方當事