法律在線人格“權(quán)利能力”與法律資格疏義

1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering人格、“權(quán)利能力”與法律資格疏義鄭永流人格、“權(quán)利能力”和法律資格三詞剪不斷理還亂之局面己久，使用者隨心賦意，是其原因，追至歷史深處，翻譯者有其責(zé)，也日漸為人看出。囿于譯界的約定俗成之說(shuō)，只好將就湊合，聽(tīng)任它們糾纏至今。但不時(shí)受學(xué)生追問(wèn)，與其以約定俗成來(lái)回應(yīng)且還不易使人明白，不如索性今多費(fèi)些筆墨，以愿日后少費(fèi)些口舌。一、人格的含義人格的西語(yǔ)表達(dá)例如有：英語(yǔ)Personality，德語(yǔ)Pers

2、önlichkeit，法語(yǔ)Personalité。這三種語(yǔ)言中的Person也可作人格來(lái)理解，它還有與生物意義上的人(拉丁語(yǔ)Homo)相對(duì)的社會(huì)文化意義上的人的含義。當(dāng)人們?cè)谏鐣?huì)文化意義上用Person指稱(chēng)人時(shí)，這個(gè)人是有社會(huì)文化身份的，所以，人們常將Person追溯到拉丁語(yǔ)Persona，它指戲劇面具和戲劇角色，或演員面具和演員角色。對(duì)Persona的身份含義進(jìn)行抽象，人們便把Person當(dāng)作人格即作為社會(huì)文化意義的人的資格來(lái)理解。由于Person有人和人格兩種含義，為了區(qū)別兩者，專(zhuān)指人格的英語(yǔ)、德語(yǔ)和法語(yǔ)用了上述另外的表達(dá)：Personality，Persön

3、lichkeit，Personalité等，這些表達(dá)，在前人對(duì)之的解釋基礎(chǔ)上，我以為：一指作為社會(huì)文化意義的人的資格。它是人的本性內(nèi)核，表明人是一個(gè)精神的存在，價(jià)值的存在，意義的存在，而不是一個(gè)物理的和生物的存在，還反映出人與自我的關(guān)系，即人是目的，不是手段，更非客體;二指人的作為主體的能力、素質(zhì)和才能。因?yàn)樽鳛樯鐣?huì)文化意義的人，需有自我決定、自我意識(shí)和自我支配等自治的能力，而生物意義上的人與其他動(dòng)物一樣，由于缺乏這種能力，被動(dòng)受制于自然，人從生物意義上的人演進(jìn)到社會(huì)文化意義的人的過(guò)程，就是這種能力不斷培養(yǎng)和增強(qiáng)的過(guò)程，藉此能力，人方才成為社會(huì)文化意義的人，資格還需要基于各種能力去實(shí)

4、現(xiàn)。三尤指向具體的人的品格和特點(diǎn)的整體，以及人與他人和環(huán)境的適應(yīng)性。因?yàn)槿俗鳛橹黧w是唯一的、不可混淆的和不可替代的，每個(gè)人憑借其品格和特點(diǎn)與他人區(qū)別開(kāi)來(lái)并影響到他人，通常所講的個(gè)人人格魅力便指此。另一方面，也要看到，人又處在與他人和環(huán)境的關(guān)系之中，在我-你關(guān)系中形塑自我，人的社會(huì)化是不可回避的。綜合看，人格的這三重非法學(xué)含義：資格、能力和品格，各有重心，又相互關(guān)聯(lián)，終極上，能力和品格源于資格。因而，沒(méi)有一個(gè)單義的、明確的和普遍適用的人格定義。但人格的這三重非法學(xué)含義的界定并不自動(dòng)解決法學(xué)中的種種爭(zhēng)議，下面進(jìn)入法學(xué)的討論。二、確認(rèn)個(gè)人的法律地位的三種專(zhuān)門(mén)表達(dá)人格的非法學(xué)的第一種含義：作為社會(huì)文化

5、意義上人的資格，在法學(xué)和法律中與“權(quán)利能力”和法律資格一道，實(shí)質(zhì)均指向個(gè)人的法律地位，即人享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。這是人的具體權(quán)利和義務(wù)、“行為能力”和“責(zé)任能力”的基礎(chǔ)。在各類(lèi)制定法中，這種確認(rèn)個(gè)人的法律地位的中文專(zhuān)門(mén)表達(dá)有以下幾種：(1)法律面前的人?！叭巳嗽谌魏蔚胤接袡?quán)被承認(rèn)在法律前的人格”(公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約第16條)，“在法律面前，人人都有權(quán)被承認(rèn)是一個(gè)人”(美洲人權(quán)公約第3條)。(2)權(quán)利能力的享有者?！叭硕加袡?quán)利能力”(瑞士民法典第11條)，“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承坦民事義務(wù)”(中國(guó)民法通則第9條)。(3)權(quán)利和義務(wù)的主體?！叭?/p>

6、于其生存期間，成為權(quán)利及義務(wù)的主體”(韓國(guó)民法典第3條)，“自然人自其出生到死亡，是權(quán)利主體”(埃塞俄比亞民法典第1條)。制定法確認(rèn)個(gè)人的法律地位的意義有三： 1. 每個(gè)個(gè)人是人而不是物，所有個(gè)人應(yīng)在法律上被作為人來(lái)對(duì)待，如果不承認(rèn)這一點(diǎn)，人就會(huì)被變?yōu)榭腕w，古代的奴隸、近代的黑奴和農(nóng)奴、殖民地的人民、納粹統(tǒng)治下的猶太人和前南非時(shí)期的黑人便是。2. 每個(gè)個(gè)人在法律資格上都是平等的，因此，所謂“人格減等”、“剝奪公民權(quán)利終身”等削弱人的主體性的處罰是不合法的。 3. 個(gè)人的法律地位是個(gè)人的一切權(quán)利和義務(wù)的前提。明確意義固然必要，但人格、權(quán)利能力、權(quán)利和義務(wù)的主體三種表達(dá)何者妥當(dāng)，應(yīng)予回答。三、人格

7、用語(yǔ)之不確人格在這里是在法律資格意義上使用的，這第一種表達(dá)多出現(xiàn)在國(guó)際人權(quán)法中，它強(qiáng)調(diào)人的法律性，其用意在于用法律來(lái)確認(rèn)人的主體地位，以防止對(duì)人的踐踏。但從公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約第16條中文作準(zhǔn)文本“人人在任何地方有權(quán)被承認(rèn)在法律前的人格”的字義上看，用“人格”一詞的通譯似不確。其英文作準(zhǔn)文本為“Everyone shall have the right to recognition everywhere as a person before the law.”其中 “recognition as a person before the law”指“被承認(rèn)在法律面前作為一個(gè)人”，意思可理解

8、為承認(rèn)法律人格。在英文草案中就是使用法律人格“judicial personality”或“juridical personality”的表達(dá)，而這兩個(gè)英文表達(dá)是在法文文本基礎(chǔ)上形成的，其法文表達(dá)是“reconnaissance de sa personnalité juridique”，意為“承認(rèn)法律人格”。但由于這兩個(gè)基于法文的英文表達(dá)在英美法中無(wú)明確含義，在菲律賓的倡議下，改為現(xiàn)英文表達(dá)。如此看來(lái)，中文作準(zhǔn)文本要么當(dāng)用與英文相應(yīng)的表達(dá)“被承認(rèn)在法律面前作為一個(gè)人”，要么當(dāng)用與法文相應(yīng)的表達(dá)“被承認(rèn)法律人格”，意思一樣。而現(xiàn)在的中文作準(zhǔn)文本表達(dá)“人人在任何地方有權(quán)被承認(rèn)在法律前的

9、人格”，似乎半是取自英文“before the law”(在法律面前)，半是取自法文“personnalité”(人格)，取法有失，得乎其下，盡管person也可作人格解。另還有一佐證，公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約第16條的德文本為“Jedermann hat das Recht, überall als rechtsfähig anerkannt zu werden”，德文本根本未用“人格”(Persönlichkeit)一詞，而用”rechtsfähig”，據(jù)本文下文的解釋?zhuān)皉echtsfähig”當(dāng)譯為“有法律資格的”，而非“有

10、權(quán)利能力的”，全句為“人人在任何地方有權(quán)被承認(rèn)是有法律資格的”。該公約的權(quán)威解釋者諾瓦克先生也是在法律資格(中譯本為權(quán)利能力)概念上解釋這一條，其用語(yǔ)稍有不同，為“在法律面前被承認(rèn)一個(gè)人的資格”，并主張必須區(qū)分法律資格與行為能力，行為能力不是承認(rèn)法律人格的必然結(jié)果，第16條并不保護(hù)行為能力。因而，國(guó)內(nèi)法對(duì)某些自然人如未成年人和精神病人的行為能力的限制就不違反第16條。四、權(quán)利能力用語(yǔ)之費(fèi)解第二種表達(dá)中的以及流行于學(xué)界和制定法中的“權(quán)利能力”，在中文語(yǔ)境中一直顯得頗為費(fèi)解，不能準(zhǔn)確實(shí)現(xiàn)其要說(shuō)明個(gè)人的法律地位的目的：其一，在權(quán)利的來(lái)源上，人在生命之初尚無(wú)意志，還不是一個(gè)社會(huì)文化意義上的“個(gè)人”，只

11、是一個(gè)無(wú)意志無(wú)能力的生物體。他的社會(huì)文化意義，他享有的權(quán)利如公民權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)是因客觀法，尤是因制定法發(fā)生的，而不是依其能力取得的。其二，每一個(gè)個(gè)人的能力是不同的，只能在法律資格上平等。其三，在權(quán)利能力的實(shí)際內(nèi)容上，個(gè)人既是權(quán)利的主體，也是義務(wù)的主體，權(quán)利能力的表述只取一端，人們只好將權(quán)利擴(kuò)大解釋為也包括義務(wù)，十分麻煩不說(shuō)，還過(guò)于牽強(qiáng)。其四，以權(quán)利修飾能力有點(diǎn)令人不知所云，人有權(quán)利能力，是指人享有權(quán)利還是指人具有行使權(quán)利的能力，均不無(wú)疑問(wèn)。如指前者，能力一詞屬畫(huà)蛇添足，如指后者，又代行了行為能力一詞的功能，屬越俎代庖。其五，在字面上看，權(quán)利能力并不與行為能力相對(duì)，倒是應(yīng)與義務(wù)能力對(duì)應(yīng)，但義

12、務(wù)能力實(shí)被權(quán)利能力涵蓋。凡此種種費(fèi)解主要源自對(duì)德語(yǔ)Rechtsfähigkeit一詞的通譯。該詞由Recht和Fähigkeit組合而成，其中Recht有法和權(quán)利兩義，這兩種含義互為表里，法是客觀的權(quán)利，權(quán)利是主體的法;8 Fähigkeit主指能力，也可轉(zhuǎn)指資格、地位。9 但在以往的日文翻譯和追隨前者的中文翻譯上，人們將Recht不加分別地以“權(quán)利”對(duì)譯，這固然有其提升權(quán)利而不是義務(wù)在人的主體地位中的意義，映現(xiàn)近代個(gè)人主義的價(jià)值觀，避免造成權(quán)利由主權(quán)者賜予的錯(cuò)覺(jué)等優(yōu)長(zhǎng)，將Fähigkeit一律以“能力”對(duì)譯，這固然可“信”且便于與行為“能力”及責(zé)任“能

13、力”區(qū)別，卻不能區(qū)別該詞具有的實(shí)質(zhì)性和技術(shù)性兩種功能。Rechtsfähigkeit的實(shí)質(zhì)性功能是指人作為權(quán)利和義務(wù)的資格，在德語(yǔ)法學(xué)文獻(xiàn)中通行的定義為“Rechtsfähigkeit ist die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein”，如拉倫茨的定義是“一個(gè)人作為法律關(guān)系主體的能力，也即是作為權(quán)利的享有者和法律義務(wù)的承擔(dān)者的能力”。10 這里把“Fähigkeit”不譯為“能力”而譯為“資格”更好。其技術(shù)性功能的體現(xiàn)是指與“行為能力”及“責(zé)任能力”相區(qū)別的“權(quán)利能力”(暫用

14、)，因?yàn)槔缥闯錾暮蛣偝錾娜穗m沒(méi)有行為能力行使權(quán)利，但行為能力來(lái)源于對(duì)權(quán)利的“能力”。也是出于技術(shù)性的考慮，第二種表達(dá)不僅說(shuō)人享有權(quán)利，且在權(quán)利之后加上“能力”，以更好體現(xiàn)它與行為“能力”及責(zé)任“能力”的不同?？紤]到該詞具有的兩種含義和兩種功能，在實(shí)質(zhì)性功能上，如果將Recht譯為法律，將Fähigkeit譯為資格，即把Rechtsfähigkeit譯為“法律資格”，在中文上更為準(zhǔn)確，更易為人理解。通常認(rèn)為人的“權(quán)利能力”始于生而終于死，實(shí)際上意味人從生到死具有法律資格，是權(quán)利和義務(wù)的承擔(dān)者，這種資格為客觀法賦予，而不是因人的自身能力獲得。以此為標(biāo)準(zhǔn)，綜合上述三種關(guān)于作

15、為法律資格的人格的制定法專(zhuān)門(mén)表達(dá)，我以為，第三種表達(dá)直白明了地揭示了人作為法律主體的內(nèi)涵：享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，以“人是法律上的權(quán)利和義務(wù)的主體”之表達(dá)為佳。假如要遵循近百年來(lái)采德國(guó)法的傳統(tǒng)，可用“人享有法律資格”來(lái)表達(dá)法律人格。在技術(shù)性功能上，以“法律能力”替代“權(quán)利能力”，因?yàn)槿说哪芰υ从诜?，將“法律能力”限于在技術(shù)上應(yīng)對(duì)“行為能力”及“責(zé)任能力”，不賦予其通過(guò)法律來(lái)表達(dá)人的主體資格的實(shí)質(zhì)性任務(wù)。這樣，要視是實(shí)質(zhì)性還是技術(shù)性的不同目的，或把Rechtsfähigkeit譯為“法律資格”，或?qū)⒅g為“法律能力”。這一因直白的和不分功能的翻譯所造成的費(fèi)解困撓了中國(guó)法學(xué)界近百年，當(dāng)?shù)搅?/p>

16、澄清之時(shí)。五、人格權(quán)中的人格厘清了法律資格上的人格與“權(quán)利能力”的關(guān)系之后，還有人格權(quán)中的人格亟待注疏，因?yàn)樗鼈児灿萌烁褚辉~。學(xué)界對(duì)是否存在人格權(quán)爭(zhēng)議極大，否認(rèn)的主要理由大體有四：1) 人格是人的主體身份中的應(yīng)有之義，是內(nèi)在的;權(quán)利是外在的，指誰(shuí)對(duì)什么擁有何種權(quán)力，具有可處分性。因此，人不能例如處分生命，讓渡尊嚴(yán)。2) 權(quán)利都有客體，人格權(quán)以人格為客體是不當(dāng)?shù)?，因?yàn)槿烁癫皇强腕w，是故不存在人格權(quán)。3) 人格不權(quán)利化同樣可受到保護(hù)，不必將人格轉(zhuǎn)化為權(quán)利。4) 人格權(quán)的內(nèi)容和范圍難以確定。那么，主張人格權(quán)和人格可以權(quán)利化，首要任務(wù)之一就是需確定被權(quán)利化的人格是什么。從上文可見(jiàn)，人格常在法律資格意義上被使用，這種人格在今天當(dāng)然不能處分。如果重新定義人格權(quán)中的人格，即它不應(yīng)是指人的法律主體地位，當(dāng)指人負(fù)載于人的生命、健康、名譽(yù)等上的精神存在利益，這些精神存在利益是人格權(quán)的客體，那么，否認(rèn)人格權(quán)的前兩個(gè)理由，也是核心理由就不成立。但由于人格權(quán)中的人格與法律資格上的人格使用的是同一詞，易造成種種不必要的誤解。解決這一問(wèn)題，本文認(rèn)為，途徑有二：其一，法律資格與人格分離，用法律資格代替人格指稱(chēng)人的主體身份，以人格指稱(chēng)人在生命等上的精神存在利益，以這類(lèi)利益為客體的權(quán)利就是人格權(quán)。質(zhì)言之，在法學(xué)和法律中，人格不應(yīng)是人的法律主體地位。其二，用資格人格指稱(chēng)人的主體身份意義上的人格，用利