論作為私法上權利的人格權

1、         06-09-27 10:55:00     作者：馬俊駒    編輯：studa20內容摘要  在近代西方哲學中，人格不過是哲學思想上對于人的本質的總結。以此為基礎，內在化的倫理價值觀念，成為了近代大陸法系民法關于人的倫理性認識的核心，其構成了近代民法人格構造的基礎。隨著現實社會開始顯現出人的倫理價值的擴張傾向，由于這些新興的價值無法被包容于“人所固有的東西”的范疇之內，使得近代民法典的“內在化的倫理價值”的

2、觀念，已經無法為它們提供存在的土壤。無論從自然法觀念出發(fā)還是從法律技術邏輯的角度考察，“人的倫理價值外在化”，即通過建立統(tǒng)一的、獨立的“人格體”制度，將生命、身體、健康、自由與尊嚴，規(guī)定為外在的、“人可享有的東西”，不僅是必要的，而且是可能的。最后通過對憲法上權利的性質認識出發(fā)，認為人格權本質上屬于私權，主要應由民法加以規(guī)范和保護。關鍵詞  人  人格  人格權  倫理價值  外在化對于人格與人格權的探討，須對人的本質有足夠的認識。人是法之形成的中心點，是人格承載的實體，是人格權的享有者和支配者。人由物質的身體和自我的心靈構成，具有天然的能力、

3、本能沖動、意志目標等品質，他的各種活動領域或參與群體所應遵循的客觀規(guī)律性，決定著法的基本原則和具體制度的內容。人的智慧、渴望和追求，是他獨立自主地塑造自己生活的前提和條件，因而也是法必須尊重的價值尺度。我們無論認識法的本質，還是解釋法的原則，包括對人格權法的構建都“需要到人的本質中去尋找”答案，1并以此作為研究的起點。一、近代民法上的人格，是理性哲學對于人的本質認識的結果人是什么？這是個很深奧且永恒的課題。一般認為，對人本質的認識是哲學研究的出發(fā)點和核心內容。西方哲學史上圍繞人的研究，產生過多種學說。古希臘人由最初關心的自然問題，而逐漸轉入對人本身的關懷。真正開始“人學”研究的是蘇格拉底，他提

4、出的著名命題是“認識你自己”，就是要人探求人本身是什么。蘇格拉底從公正、勇敢、節(jié)制、善等概念出發(fā)，揭示出人的各種品質，把人定位在求知和求善的德性之上。他認為，人應該是一個不斷審視、追問其自身的存在物。早期斯多葛學派以倫理學為中心，強調人是自然的一部分，認為只有善才能和理性和諧，成為有美德的人，否則只是惡。在斯多葛學派看來，人是以其內在固有的判斷力即理性，獲得了一個溫情世界的寧靜秩序，獲得了支撐其堅強活下去的生命本身的價值和力量。公元11至18世紀，歐洲經歷了兩次大的精神洗禮，即文藝復興和啟蒙思想運動。此后，人文主義興起，高揚人的理性本質和自由意志，入學研究進入了一個新的歷史階段。人文主義以世俗

5、的人為中心，肯定人的價值，注重人的現世生活，要求人的個性解放和自由平等，推崇人的感性經驗和理性思維，其思想基礎是抽象的人性論。法國笛卡兒（Rene Descartes）是近代西方哲學的創(chuàng)始人。他從理性主義的認識論出發(fā)，提出“我思故我在”，以此證明主體的存在。按照其二元的本體論，人的物質實體和心靈實體相互區(qū)別，其中“人格”就等于是心靈實體，并因而與其肉體相獨立。英國洛克則從經驗主義的認識出發(fā)，提出了所謂人格同一性理論，2將人與人格的概念加以區(qū)分，人不包含理性，只指特定的身體形狀和大?。蝗烁駝t是有思想、有智慧的理性東西。從這個意義上講，洛克將原本屬于人的因素，即自我意識抽象出來構成人格，形成一種抽

6、象的、超越自然的存在實體。洛克和笛卡兒雖然對理性主義哲學持有不同的立場，但均對人與人格的分離作出本體論的思考。德國康德強調人的倫理性和人格的倫理內容。在康德看來，人的倫理性是指人的理性對先驗的道德法則的絕對遵從，而人格則是“把人類與只有知性才能思考的事物秩序聯(lián)系起來的東西，這個事物秩序主宰著整個感官世界，與此同時還主宰著人在實踐中的可經驗性地規(guī)定的存有及一切目的的整體?！?因此，人是一種雙重存在物，既是感性的，也是理性的，但其本質在于理性，而理性進一步決定了人格的內容。黑格爾認為人作為最高級的有機體是自然界發(fā)展的最高階段，是精神在自然界中最完善的表現，而精神雖出于自然又高于自然。與人的本質相適

7、應，人格的內涵包括兩個方面：一是個人的欲望和行為是受限的，它須在一定的規(guī)定性范圍內形成自我意識，構成人格的精神發(fā)展階段；二是個人是在有限性中享有無限的、普遍的自由的，當“自在自為”存在的精神以抽象的、自由的自我為其目的時，人格的概念才能成立。黑格爾指出：“人實質上不同于主體，因為主體只是人格的可能性，所有的生物一般說來都是主體。所以人是意識到這種主體性的主體?！薄叭烁竦囊x在于，我作為這個人，在一切方面都完全是被規(guī)定了的和有限的，我是在有限性中知道自己是某種無限的、普遍的、自由的東西。”4可見，根據黑格爾的觀點，“人格”指的就是真正自由的個體性，它具有自我實體的性質。5由此可以看出，雖然近代西

8、方哲學對于人的本質的認識，眾說紛紜，但是均承續(xù)了古代希臘哲學思想，將人的本質與人的肉體存在相分離，而與其理性的屬性相聯(lián)系人指有理性的存在。某物如果既有理性又是整個人類的屬員，它就是人。在此基礎上，所謂“人格”，就是指作為“理性的存在”而不是“肉體的存在”的人，與“人格”直接聯(lián)系的，是人的“理性”本質的一面。因此，在近代西方哲學中，人格不過是哲學思想上對于人的本質的總結。從法律的層面來看，民法上所謂的“人格”，是指人的法律主體的資格。白羅馬法以來，民法即形成了“生物人”與“法律人”相互區(qū)分的人格技術。在這個技術中，生物人之所以能夠獲得法律上的主體資格，必然具有其為法律所認可的“適格條件”。在羅馬

9、法上，這個條件表現為人的各種各樣的身份羅馬法上的人，“除了是人以外，還需要具備其他基本條件：是自由的 （status libertatis），而且，就市民法關系而言，還應當是市民（status civitatis）?！?及至近代，由于工業(yè)和科學技術的蓬勃發(fā)展，極大地激發(fā)了人的無限理性，在主張理性和人本主義的近代哲學思想的影響下，法律將人的具體的身份摒除于人格構成的要素之外，進而將法律主體資格的具備與哲學上抽象的、無差別的“人的理性”本質聯(lián)系了起來。在法國，由于資產階級革命的勝利為私法領域的重大變革提供了政治基礎，自然法學說為近代民法基本原則的確立奠定了思想根基，使得法國民法典最終成為人類法制史

10、上弘揚自然法理念的光輝典范。該法典最終草案的序編中明確規(guī)定：“存在著一種普遍的永恒的法，它是一切實在法的淵源：它不過是統(tǒng)治著全人類的自然理性?！? 在近代自然法理性精神的引領之下，法國民法典開創(chuàng)了以人的自然理性為基礎的人格立法模式，將人的倫理價值作為了法律人格的條件。在德國，康德哲學和歷史法學派對于自然法思想的反思與批判，事實上也并未動搖近代理性哲學對于人的本質的判斷；相應地，德國民法典雖然將“權利能力”作為法律人格的條件，但是“權利能力”這一概念本身，卻仍然是以理性哲學上人的倫理價值為其基礎的作為實在法概念的“權利能力”，只不過是“在關于人類本質的現代哲學沉思”基礎上的一個“法律命令”8.由

11、此可以看出，理性哲學上關于人的本質的認識，對于法律人格的確立具有決定性的作用。在法律上對“人格人”適格條件的判斷上，哲學思想關于人的理性本質的判斷，為其提供了不容置疑的權威性標準。理性與倫理，業(yè)已成為了近代民法人格制度的基石 生而自由、人人平等的法律基本價值；也正是在這個基石之上得以確立。二、與“人格”同質的“人格權”：近代民法的人格價值保護模式在近代民法上，人格是以人的倫理價值為實質基礎的，而人的倫理價值又具體表現為“生命、身體、健康、自由、尊嚴、名譽”等范疇。這些范疇，作為“人之所以為人”的條件，構成了人格的基本倫理要素。由于這些人格要素需要得到實在法酌保護，于是在民法上形成了對人格倫理價

12、值的“人之本體”的保護方式。詳而言之，由于這些倫理價值作為人格的組成部分，是“內在”于人格的，所以從近代理性哲學的價值判斷出發(fā)，人的倫理價值成為了人格概念的應有之意人格之存在，就意味著上述倫理價值之存在。由此決定了近代法律對于人的倫理價值的保護模式，乃是以“人格的保護”為邏輯起點的，即法律通過保護人格之本體，來實現人的倫理價值的保護。這種“人之本體”的法律保護模式，與民法上物權、債權、親屬權以及繼承權的立法邏輯形成強烈反差：對于后者而言，法律是通過確認人與身外之物、身外之他人的權利聯(lián)系，來實現法律保護之目的。換言之，由于基于人之存在，并不能當然地得出人對于相應的物或者他人的支配或請求關系的存在

13、，所以法律保護目的的實現，必須依賴于法律的權利塑造和權利確認方能完成。在我國民法上，近代民法上基于人之本體的人格保護模式，被籠統(tǒng)地冠以“人格權”的概念?！叭烁衽c人格權的關系問題可以簡化為作為主體資格的抽象人格與作為人的身體和精神要素的具體人格之間的關系問題。抽象人格由人本身（人的存在）和身份要素構成，而人本身則由具體的人格要素構成，具體的人格要素乃是抽象人格存在的根本前提，所以必須加以保護，這就是人格權。因此，具體人格只不過是抽象人格的構成要素之一?！?但無可否認的是，這種意義上的“人格權”，與物權、債權、親屬權、繼承權等諸多 “外在于人”的權利不同。其作為一種“內在于人”的法律地位，或者是自

14、然權利體系中的“天賦權利”，它的內涵與羅馬法以及承繼羅馬法各國的傳統(tǒng)權利觀念相距甚遠。根據康德的權利體系的劃分，權利分為“天賦的權利”和“獲得的權利”，人格被視為“天賦的權利”，即與生俱來的自由與平等；物權、債權、親屬權被視為“獲得的權利”，屬于實在法（民法）確認的對象。在對“自由”的理解上，康德認為人的自由還應具有一種天賦的一般行為的權利， 10即支配自身、享有意思自由的權利。因此有學者認為這種“天賦的一般行為的權利”就是人格權，它也應與人格一樣歸屬于“天賦的權利”范疇。而且在康德的權利體系中，除身份權和財產權屬于“獲得的權利”之外，人格權并不包括其中，所以人格權只能歸人人格的涵義內，二者同

15、屬于“天賦的權利”。11按照這種認識，人格與人格權實質上是一個東西，只是表現形式有所不同罷了。正是因為這種認識上的原因，各國民事立法上長久沒有采用“人格權的概念。直到 19世紀中期以后在德國才有專門的理論論述，20世紀初傳人法國，二戰(zhàn)之后才在德國得到廣泛的承認。12我們發(fā)現，不僅法國民法典、奧地利普通民法沒有規(guī)定人格權，而且德國民法典對人格權也沒有作出明確的規(guī)定，那些被我國許多學者認為是”人格權“規(guī)定的內容，實際上并非是傳統(tǒng)民法意義上的 ”權利“，而僅僅是法律對于”人格“的保護。德國民法典第823條第1款規(guī)定：”故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康和自由、所有權或其他權利者，對他人因此而產生

16、的損害負賠償責任。“在這里，一方面人的”生命、身體、健康和自由“并沒有定名為”權利“，但它們又需要得到像”權利“一樣的法律保護，所以只得將其與所有權或其他權利并列。顯然，這是一種似是而非的立法現象。實際上，當新問題的出現與傳統(tǒng)理論發(fā)生沖突時，暫時采取這種模棱兩可的立法技巧也是常見的情形。此后，瑞士民法典也同樣如此。瑞士民法典在開篇的”自然人“一章規(guī)定了”人格的焊護“，其核心條款是第28條第1款：”人格受到不法侵害時，為了尋求保護，可以向法官起訴任何加害人?！霸谶@里，雖然人格受到侵害可以得到法律的保護，但它不是作為權利客體被保護的。在傳統(tǒng)理論看來，權利的客體只能是”身外之物“，”內在于人“的各種

17、倫理價值要素不能成為權利的客體。此種情況下，如果將人格權置于民法的權利體系之中，就會打破各種權利之間的邏輯關系，這恐怕就是近代大陸法系民法一方面給予人的”生命、身體、健康和自由“以法律保護，另一方面又將其與”所有權或者其他權利“相區(qū)別的原因?，F在，幾乎沒有人再否定“人格權”概念的存在了，但因為它與傳統(tǒng)權利理論的定式相悖，加之現行各國民法多將人格權的內容置于主體部分或侵權行為部分來規(guī)定，更使一些學者認為人格權在理論上不可能與物權、債權、親屬權、繼承權一樣獨立成編。因為民法所規(guī)定的“權利”是“外在于人”的。意大利著名的現代羅馬法學家的彼德羅，彭梵得在解釋“權利”本質時認為，“受法保障的，在外部世界

18、實施活動（行為）的權能或可能性?！?3這是一個有代表性、權威性的論斷，但他仍然將“權利”的法力確定在“外部世界”的范圍。而人格權是不符合這個法力范圍的，它所保護的是人的存在，是人自身的倫理價值，是一種“內在于人”的東西。在由法國法學家勒內·達維德起草的埃塞俄比亞法典中，將人格權與人格放在自然人一題下同一章內加以規(guī)定，并稱“內在于人格的權利”。14這是一項十分有代表性的立法例，它表明，現代民法雖已有人格權的規(guī)定，但它與其他權利的性質是不同的，這里的人格權是一種對人格倫理價值的“內在于人”的保護方式。簡言之，人格權只是對人本體的一種保護方式，它與人格都屬于主體制度的內容，在現有理論框架內

19、還不可能歸人民法權利體系之中。顯然在這里，“人格權”的現實需要與傳統(tǒng)民法理論的邏輯體系發(fā)生了矛盾。人們要問，民法中真有“人格權”嗎？如果人格權與人格是同質的，它們都屬于天賦的內在于人的權利，屬于自然法原則的領域，又何必要在民法中加以規(guī)定呢？三、作為“權利”的人格權：以權利模式對于人格權的重新解讀事實上，我國已經有學者開始從“權利”的角度來審視人格權了?！叭烁駲嗨钢烁衽c作為法律地位的人格非屬同類。”15“按照康德的權利體系，人格屬 天賦權利人格權屬于獲得的權利，兩類法律現象處于不同的層次：一個是前提；一個是結果?！?6這些觀點可資贊同。人格本是一個自然法上的概念，它體現的是人的倫理價值；人格

20、權應是一個實在法上的權利概念，它體現了法律對人的倫理價值的“權利”保護（而不應當是“人之本體”保護）方式。從這個意義上講，人格與人格權之間既有聯(lián)系又相區(qū)別，一是根源性、原則性的理性信念，一是結果性、權利制度性的法律規(guī)范。在民法上，權利是什么？在近代西方思想史上，荷蘭法學家格勞秀斯把權利視為“道德資格”。霍布斯、斯賓諾沙等人將自由視為權利的本質，或者認為權利就是自由。在實證主義和功利主義看來，權利應是實在法上的概念，它應在現實的利益關系中去理解。德國法學家耶林是權利利益說的代表，他認為權利就是以法律保護的利益為目的。此外還有薩維尼、普夫塔等人的權利意思說，等等。在黑格爾的先驗哲學看來，人的本質就

21、是人的意志，人的意志屬性首先表現為人具有自我認知的能力，這是人區(qū)別于其他生物的根本規(guī)定性。但是，人的意志存在的領域，并不能僅僅局限于人的內部。也就是說，不僅“人的本身”可以成為意志的對象，而且“外在于人的事物”也同樣可以成為意志的對象?！叭藶榱俗鳛槔砟疃嬖?，必須給他的自由以外部的領域?！?7由于這種外部領域當中的事物，是作為意志的對立面而存在的，較之于自由的意志而言，“無意志”與“不自由”成為了外部領域的事物的根本特性。因此，人基于其優(yōu)越于外部事物的意志，就“有權把他的意志體現在任何物中，因而使該物成為我的東西”，18在這種意志外化的過程中，人與外部事物由主觀與客觀的對立，走向了主體與客體意

22、義上的統(tǒng)一。進而，人的“主體性”特征，遂在與作為“客體”的外部事物的參照之中，表現出來并且得以實現。顯然，存在于人本身并作用于外部事物的意志，在此承擔了連接人與外部事物的橋梁的作用。馬克思主義哲學反對黑格爾將人的本質視為“純粹的主觀意志”的唯心主義觀念，但是與此同時，又絲毫不否認黑格爾所強調的人的意志對于外部事物的作用，雖然這種作用從唯物主義立場看來是第二位的“反作用”。在馬克思主義哲學看來，人并不僅僅是受動的、受制約和受限制的存在物，“這些個人使自己同動物區(qū)別開來的第一個歷史行動并不是在于他們在思想，而且在于他們開始生產自己所必需的生活資料?！?9由此可見，黑格爾所主張的“人的存在”必須通過

23、“意志外化”，在與意志對象的“主體客體”的對比中才能體現出來的思想，在被馬克思主義哲學吸收的同時，還被賦予了“社會實踐”的內涵。人的意志以社會實踐為依托，在反作用于外部世界的過程中，對于作為個體的人來講，基于其“優(yōu)越于外部事物的意志”，人具有 “對一切物據為已有的絕對權利”。20但是對于社會的人、群體的人來講，各個個人的這種“絕對權利”必須要受到限制，在個人與他人、社會之間界定一定自由的意志空間。由于意志是一個主觀的東西，外化的意志要在外部領域當中獲得定在，“單是某物應屬于我的這種我的內部表象或意志是不夠的下一步驟才是這一概念的實在化?！?1或者說，由于純粹主觀的意志在外界是沒有意義的，因此人

24、的外在意志要真正成為人與外部事物的中介，它必須有自己的實在化的載體。這一意志的載體，在事實的層面上，通常表現為人支配于意志對象的“行為”；而在法律技術的層面上，人的意志作用于外部事物，是通過“法律”本身的實在性與公開性來體現的。確切地講，在法律上用以表彰外部事物上人的意志存在的載體，就是“權利”?；蛘哒f，權利是連接權利主體與權利客體，即“人”與“人所擁有的東西”的法律上的紐帶。人格權既然是權利，當然也是連接主體與客體的紐帶。在人的有序社會中，“人”與“人所擁有的東西”之間是由 “權利”連接的，因此，當特定人想要使某項外部事物成為自己擁有的東西，他就必須在法律上享有權利，使該外部事物成為權利的客

25、體。因而，當某一事物被認為是“權利的客體”時，不僅意味著人對外部事物擁有的意志得到了法律的確認，而且還意味著這一“外部事物”作為權利紐帶的另外一端存在于人的本體之外。這就是說，只有當“受法律保護”的事物來自人的“外部”時，才可能形成主體與客體的法律關系，進而使其事物成為權利的客體，人對該“外部”客體的權利才得以成立。如前所述，我們把權利的客體僅限于“外部事物”，必然在法律上形成以下邏輯結構，即“法律之保護”在民法上存在著兩種根本模式：一是 “權利的保護”模式；二是“人之本體的保護”模式。雖然“權利的保護”與“人之本體的保護”，歸要結底都是法律對于人的保護，但是其兩者具有明顯的法律保護的目的與路

26、徑上的差異：前者是一種“外擴”性的法律保護，其目的在于界定人的自由的“外部空間”，以及與他人自由之間的界限。后者則是一種“內斂”性的法律保護，旨在維護人之本體的“內在完整性”。只有在前一種情況下，才會有“權利”的存在。正因為如此，由于理性主義哲學思想所決定，近代民法上人的倫理價值被視為生物人成為法律人的前提，因而被看成是內在于人的事物。因此，在近代民法中，事實上并不存在、也不可能存在“人格權”的概念。相應地，只有將人的倫理價值外在化，法律才能夠賦予人的倫理價值以“權利”的可能，進而才能有真正意義上的“人格權”概念的存在。四、人的倫理價值“外在化”與傳統(tǒng)民法人格構造的完善既然近代民法已經以“人的

27、倫理價值內在化”為出發(fā)點，采納了“人之本體的保護”手段，為什么還要確立“人格權”的概念，使“人的倫理價值外在化”，并構建一種“權利的保護”方式呢？人的倫理價值在近現代社會的擴張，造成了這樣一個令人無法回避的事實。早在19世紀末德國民法典還在制定之時，存在于民法典討論之外的同期理論、學說上，已經開始顯現出入的倫理價值的擴張傾向。1890年，美國法學家布爾蒂絲和華倫在哈佛大學的法學評論上發(fā)表了一篇著名的論文，第一次提出隱私權的概念。1896年，德國學者克思奈出版肖像權論提出了完整的肖像權保護法。22及至“二戰(zhàn)”以后，隨著“人權運動”的高漲，人的倫理價值所應涵蓋的范圍，更是急劇擴展，現在已經遠遠超越

28、了近代民法的倫理哲學所固有的生命、身體、健康和自由等領域，而擴展至諸如知情、信用、生活安寧乃至居住環(huán)境等方方面面。這些新興的人的倫理價值，如肖像、隱私、知情以及居住環(huán)境等，已經遠遠超越了“人之所以為人”的底線。我們如果將這些價值與人分開，并不能導致對一個法律人的否認。從人本體之存在，并不能引申出諸如肖像、隱私、知情以及居住環(huán)境等價值的存在，所以這些新型的人的價值，民法事實上已經無法再被視為 “內在于人”的事物了。我們如果仍然按照“本體保護”的模式只能將這些新型的人的價值，排除在民法的保護之外。與此同時，人的倫理價值之于人的意義，現在也并非只局限于靜態(tài)的“受到保護”，而是有的已經延伸至“交易的領

29、域”。然而，“內在化”的倫理價值觀念，卻無疑成為這種交易的社會需要的障礙：在“內在化”觀念之下，人的倫理價值是作為“人”的組成部分的。其之交易，則意味著將人置于了“交易標的”的地位這無疑是與人的主體性戒律相沖突的。相反，如果嚴守“內在化”的觀念，那么就必須否定這種交易的合法性這無疑又與社會的需要相違背。所以倫理價值內在化的觀念，是導致上述法律背離于現實生活的癥結所在。換言之，由于這些新興的價值無法被包容于“人所固有的東西”的范疇之內，使得近代民法典的“內在化的倫理價值”的觀念，已經無法為它們提供存在的土壤。因此將其視為“外在于人的事物”，并提供“權利”將其與人連接起來，使之成為權利的客體，則是

30、社會發(fā)展的一種必然要求。如前所述，內在化的倫理價值觀念，是近代大陸法系民法關于人的倫理性認識的核心，其構成了近代民法人格構造的基礎。那么，為了確立起“人格權”的概念，而將人的倫理價值視為外在于人的事物，則必然會產生這樣的疑問：人的倫理價值，真的可以從人的屬性當中被分離出來嗎？這種分離，會不會導致對于傳統(tǒng)民法人格構造的顛覆？這就涉及到“人的倫理價值外在化”的可能性問題。以中西文化對比的角度而觀之，如果歷史地考察近代民法中內在化的倫理價值觀念的由來，我們會發(fā)現，這個觀念的成立，事實上并不是沒有條件的。近代民法中內在化的倫理觀念的形成，根源于近代的自然法為代表的理性主義的哲學思想。理性主義哲學下，人在被賦予理性的屬性后，其進而又根據這一屬性的要求，判斷