淺談預期違約制度.

1、淺談預期違約制度    【摘要】    預期違約制度是合同法中的一項重要制度，它最早起源于英美合同法。本文從歷史延革的角度對預期違約制度的起源、發(fā)展以及存在的合理性與價值作了一個簡單的研究。 預期違約（Anticipatory breach of contract），亦稱先期違約，是英美合同法上的獨有制度。預期違約是指，“在合同依法成立之后履行期屆滿之前，當事人一方明確、肯定地拒絕履行合同或以其自身行為或客觀事實預示其將不履行或不能履行合同的一種違約行為?！?#160;預期違

2、約可以分為明示預期違約與默示預期違約兩個基本類型。    所謂明示預期違約, 一是當事人明確地、肯定地并無條件地向相對人表示其將不履行合同義務 。明示違約的構成必須具備下列要件:第一,必須發(fā)生在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿前這段時間內(nèi);第二,當事人明確肯定地做出將不履行合同義務的意思表示;第三,當事人表示的不履行必須是不履行合同的主要義務,這一行為將會導致另一方當事人訂約的目的不能實現(xiàn)或嚴重損害其期待利益。第四,不履行的行為必須無正當理由。只有當事人不履行合同義務無正當理由時,才構成明示違約。   

3、; 所謂默示預期違約,是指當事人雖然沒有明確聲明其將不履行契約義務，但其行為及客觀情況表明了他將不能到期履行義務 。即在履行期到來之前,一方當事人以自己的行為或客觀事實表明其將在履行期限到來之后不履行或不能履行合同義務,對方當事人有足夠的證據(jù)證明這一點,而一方當事人又不愿意提供必要的擔保。默示預期違約的構成必須具備下列條件:第一,債權人有確切的證據(jù)證明債務人在履行期到來時將不履行或不能履行合同義務。第二,債務人在合理的期限內(nèi)不愿提供必要的擔保。    預期違約與實際違約的最大區(qū)別是：預期違約的行為發(fā)生在合同履行期限到來之前,而實際違約

4、發(fā)生在履行期限到來之后。預期違約制度的確立,為保護債權人的利益提供了操作上的可能性。        一、預期違約的理論基礎    1、預期違約制度產(chǎn)生的經(jīng)濟根源    在合同之債中，雙方當事人經(jīng)合意訂立了合同，作為有效的合同，雙方當事人之間就產(chǎn)生了一種合同之債關系，這一合同對雙方當事人都具有拘束力，“除當事人同意，或有解除原因之外，不容一造任意反悔請求解約，無故撤銷。易言之，即當事人之一方不能片面廢止契約?！?#160;即產(chǎn)生了王澤鑒先

5、生所說的“契約之拘束力”。這也體現(xiàn)了合同法當中的某一原則：合同嚴守原則。    二十世紀70年代前半期以后，“法與經(jīng)濟學”興起，學派領袖波斯納提出了財富最大化的理論，并由此產(chǎn)生了“違約自由”或稱“效率的違約”的思想，使得美國法學的形象煥然一新。經(jīng)濟分析法學派的代表人物波斯納在 法律的經(jīng)濟分析一書中指出，“違約的補救應以效率為其追求的主要目標。如果從違約中獲得的利益將超出他向另一方做出履行的期待利益，如果損害賠償被*在對期待利益的賠償方面，則此種情況將形成對違約的一種刺激，當事人應該違約?！彼J為在許多情況下，一旦已經(jīng)違約，再要求履行是不經(jīng)濟的。

6、 雖然違約行為違反了古典的約定理論，而“法與經(jīng)濟學”的存在依效率性原理賦予了違約以正當化，即：“縱使因契約而負有債務，當接到賠償對方因不履行而造成的損失后，仍有利可圖的新契約要約時，違反最初的契約取而代之在經(jīng)濟上是理想的。因此必須創(chuàng)制將這種契約違反成為可能的契約法。這正是普通法的契約法?！?#160;據(jù)此經(jīng)濟分析法學派學者指出：合同法的功能已由“單純懲惡揚善的工具”成為一種“合理劃分商業(yè)風險的法律手段” 。經(jīng)濟分析法學的核心思想是，法律活動和法律制度的目的是有效利用自然資源，最大限度的增加社會財富。 “法律當以效益作為分配權利和利益的標準，效益就是用最小的資源消耗

7、取得同樣多的效果，或用同樣的資源消耗取得較大的效果。以價值得以極大化的方式分配或使用資源” 的制度才是高效益的制度。由此可見，預期違約產(chǎn)生的經(jīng)濟根源，在于違約方追求更大的經(jīng)濟利益。    2、“效率違約”與合同嚴守原則    預期違約是對大陸法系國家“契約必須遵守”的法律觀念的挑戰(zhàn)?！爱斒氯司喗Y(jié)之契約一經(jīng)合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束，不能由一造任意撤消?！?#160;契約的拘束力是建立在契約自由原則之上，雙方自由意思的表達一致成為契約拘束力的根據(jù)。自從英國歷史法學派的莫基人梅因提出了“

8、迄今為止的進步社會運動，乃是一個從身份到契約的運動” 后，就出現(xiàn)了所謂的契約社會.契約社會里，當事人依據(jù)自主決定，在意思一致的基礎上建立法律關系。但是，合同嚴守原則雖然有利于維護合同效力和契約價值，但如果履約時的客觀環(huán)境發(fā)生了巨大變化，一方當事人訂立合同的目的及利益己經(jīng)落空時，還要求其忠實于合同義務并實際履行合同，肯定會造成社會資源浪費的后果，還有可能對違約方構成不公平。特別是在現(xiàn)實生活中，“法律絕不可能發(fā)布一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令。法律在任何時候都不能完全準確的給社會的每個成員做出何為善德，何為正確的規(guī)定。人類個性的差異，人類行為的多樣性，所有人類事務無休無

9、止的變化，使得無論是什么藝術在任何時候都不可能制定出可以絕對適應于所有問題的規(guī)則” 。所以，“效率違約”理論的出現(xiàn)克服了成文法的局限性，使得任化的法律的適用而導致的不公正的后果可以得以避免，賦予法官一定程度的自由裁量權，在處理具體案件的過程中可以對一般的法律規(guī)則予以變通，從而實現(xiàn)或接近個別公平正義。    3、預期違約制度存在的合理性    在預期違約制度出現(xiàn)的初期，美國合同法專家威靈斯頓和柯賓之間就對于其存在的必要性及其合理性問題存在著嚴重的爭論。在這場爭論中，威靈斯頓的觀點并沒有占據(jù)絕對的權威，相反，

10、柯賓的觀點得到了普遍的贊同，無論是學理界還是司法實務界均站到了柯賓一邊。正如猜圖(Treitel)所指出的，預期違約制度至少有以下兩個優(yōu)點:首先，預期違約制度有助于使損失降低到最低限度。其次，明示預期違約規(guī)則有利于對受害人合理而充分的保護。     基于以上的結(jié)果，預期違約制度被英美法系普遍接受。但是，在對預期違約制度存在的基礎及正當化進行說明時，卻始終存在不同的理論。大致有以下幾種學說:要約承諾理論(The offer and accptance theory)從解除合同須雙方協(xié)商一致的觀點出發(fā)，認為預

11、期違約方的預期違約是一種可能被承諾方接受的解除合同的要約；不可能履行理論(工mpossibility of performance)認為預期違約方的預期違約表明預期違約方不可能履行原合同義務；隱含條件理論(The implied term theory)。該理論認為，預期違約方的預期違約行為違反了合同的隱含條件禁止違反合同義務；實際違約理論(The present breach theory)認為預期違約行為本身就等于實際違約。這一理論在美國為通說；保護履行期待理論(Protection of 

12、the expectation of performance)認為雙方當事人訂立合同之后，就產(chǎn)生了一種履行期待。預期違約規(guī)則就在于保護這種期待；必然違約理論(The inevitablebreach basis)認為預期違約行為必然產(chǎn)生不可能再履行合同義務的后果。         二、預期違約制度的發(fā)展    1、預期違約制度在英國的發(fā)展    預期違約制度發(fā)源于英國普通法，是

13、從英國判例中發(fā)展起來的一項制度。    一般認為，明示預期違約產(chǎn)生于英國1852年霍切斯特訴德拉圖爾(Hochester V. De La Tour) 一案。本案的*官Campbell認為“如果讓原告可以在被告拒絕履行協(xié)議后解除進一步履行合同的義務并保留基于對方的違約而訴請賠償?shù)臋嗬?，那顯然更加合理，并且對雙方當事人都更加有利。因此，原告不必空空等待和花費無益的金錢來做履行準備，他可以自由的尋找為其他雇主服務的機會，這將可以減輕其損失，否則這些損失他將有權基于違約而主張?！薄耙粋€人如果先自愿訂立了合同，然

14、后違法地拒絕履行之，那么他不能夠因為受到損害的當事人立刻起訴而合理的抱怨。允許受害方進行下述選擇以乎是合理的:或者立刻起訴，或者等到約定的履行期，根據(jù)是否實際違約而選擇是否起訴?！?#160;“應當認為，對于一個約定應當在一個特定的日期為某行為的合同，一方當事人拒絕履行合同的表示似乎沒有理由要求另外一方通過訴訟尋求救濟之前必須等待履行期到來。能夠使得合同義務免除的唯一理由似乎是:履行拒絕的表示可以被視為違反合同?！?#160;英國法院關于霍切斯特訴德拉圖爾案的判決最后突破了傳統(tǒng)的契約法理論，宣告了明示預期違約規(guī)則的確立。    此后，對于預期違約的情況，

15、英國賦予非違約方以選擇權，從而確定了兩種明示預期違約的救濟方法：    (1) 接受明示預期違約，將其視為實際違約，從而可以采取實際違約的救濟方法。即可以立即行使訴權而得到救濟，要求解除合同并請求損害賠償而不必坐等履行期的到來。這種救濟手段是在Hochster V. De La Tour(1853年)案中確立的，本案的*官Campbell指出“對方當事人立即起訴對雙方都是有利的”。 這一判例規(guī)則成為對預期違約制度救濟的一般原則為后來的判例所沿襲    (2

16、)受害方拒絕接受明示預期違約。非違約方也可以不理會對方的提前毀約表示而繼續(xù)維持合同效力，等到實際履行期到來時，按照實際違約得到救濟，即或者要求解除合同并賠償損失，或者請求損害賠償，或者要求實際履行。 但非違約方必需承擔對方作毀約表示至合同期屆滿這段時間的風險，第二種救濟措施確立于Avery V.bowden(1855)案 。    默示的預期違約規(guī)則是英國在1894年辛格夫人訴辛格一案中確立的。在該案中被告于婚前向原告許諾,婚后將一棟房屋轉(zhuǎn)歸原告所有,但被告此后又將該房屋賣給第三人,使其許諾成為不可能。法院在判決中認為,盡管

17、不排除被告重新買回該房屋以履行其許諾的可能性,但原告仍有權解除合同并請求賠償 。法院在判決中認為，盡管不排除被告重新買回該房屋以履行其許諾的可能性，但原告仍有權解除合同并請求賠償。此案確立的默示預期違約在以后的審判中得到了廣泛的遵循，至此，在英國判例上形成了完整的預期違約制度。    在此之后，一些發(fā)達國家先后確立了預期違約制度，并在成文法中有所體現(xiàn)。英國1893年貨物買賣法、瑞士民法典、美國統(tǒng)一商法典和合同法重述等都對預期違約作了明確規(guī)定，其中以美國最具代表性。美國的合同法立法在傳統(tǒng)上系判例法為主，但在近現(xiàn)代加大了成文法的立法力度，立法機構對

18、實踐中眾多合同判例加以歸納提煉，形成了成文示范法統(tǒng)一商法典和合同法重述。    2、預期違約在美國的發(fā)展    美國的法律傳統(tǒng)是英國法。1853年霍切斯特確立的預期違約制度在美國迅速產(chǎn)生了廣泛的影響，美國在采納這一制度的同時，又給予充分發(fā)展，尤其是在美國的統(tǒng)一商法典中，預期違約制度的內(nèi)容更為典型和完善。在英國，如果債權人選擇維持合同的效力而堅持履行自己的合同義務，即使因此使得自己損失擴大，也可以在對方實際違約的時候全部獲得貝含償。而在美國，一方拒絕履行合同后，對方如果繼續(xù)履行準備或者堅持履行自己的義務而導致自己所受

19、損害擴大的，無權就擴大的損失請求賠償。從而在預期違約原有的基礎上對非違約方增加了避免損失擴大的義務。    美國的統(tǒng)一商法典是由美國法學會和美國統(tǒng)一州法委員會合作制定，供各州自由采用的一部樣板法，成為美國商法領域最重要的制定法。該法典的正式文本和評注最初于1952年公布，以后又多次修訂，迄今使用較多的是1972年的正式文本。統(tǒng)一商法典中對預期違約制度主要規(guī)定在第二編買賣中。與英美的判例法相比，法典在預期違約制度上不僅完全肯定了英美判例的原則，而且規(guī)定的更加具體和完善。只是統(tǒng)一商法典更側(cè)重于貨物買賣合同方面的規(guī)定。   

20、60;（一）、對明示預期違約的規(guī)定和發(fā)展    統(tǒng)一商法典第2-610條規(guī)定:當一方當事人對尚未到期的債封巨絕履行，并且其造成的損害將實質(zhì)性損害合同對方當事人的價值，則受害方可以：“(a)在一段商業(yè)上合理的時間內(nèi)等待拒絕方的履行;或者(b)尋求違約之下的任何法律救濟，即使她已經(jīng)通知拒絕履行方它將等待其進行履行并且要求其撤會履行拒絕之表示;并且(c)在以上任何一種情形下中止自己的履行。”該條規(guī)定確認了一方當事人預期拒絕履行行為的存在和另一方當事人的兩種選擇權一一接受拒絕履行或不接受拒絕履行，對英美判例法預期違約制度進行了歸納和總結(jié)，并且在對預期違約的總結(jié)和

21、歸納的基礎上，有了以下幾方面的發(fā)展：(1)對受害人選擇等待違約方履行合同義務時增加了一個*性條件：“在商業(yè)上的合理時間內(nèi)?！?#160;(2)給受害人增加了兩項權利：一是不論他選擇了等待履行合同，還是選擇了就預期違約立即提起違約賠償之訴，他都有權立即中止自己對違約方的義務，即將默示預期違約時受害人的中止履行權擴大適用到明示預期違約的情況下。二是即便他已通知違約方他不解除合同而要等待對方履行合同，他仍有權立即提起違約賠償之訴。    統(tǒng)一商法典第2-611對預期拒絕履行的撤回作出了以下規(guī)定：“(a)違約方在其應履行的下一項合同義務到期前，可以撤回已作出的拒

22、絕履行，除非受害方在拒絕履行發(fā)生后已解除合同，或已嚴重改變地位，或用其他方式表明他認為此種拒絕履行已成定局。(b)撤回拒絕履行可以使用任何方式，只要可以清楚地向受害方表明違約方準備履行合同的意愿即可，但違約方必須提供依本編條款所正當要求的保證。(第2-609條)(c)撤回拒絕履行使違約方恢復其合同權利，但受害方由于此種拒絕履行而延遲履行義務，應被視為有正當理由?！北緱l規(guī)定將判例法所形成的預期拒絕履行撤回的條件、方式、法律后果等加以條理化，同時又為受害方增加了一項權利:受害方有權要求違約方在撤回拒絕履行時提供履行的適當保證，并且違約方只有提供履約的適當保證才能使其撤回得以成立。 

23、60;  (二)對默示預期違約的規(guī)定和發(fā)展    統(tǒng)一商法典第2-609條對默示預期違約的救濟作了較為詳細的規(guī)定。該條規(guī)定：“1.買賣合同雙方均有義務不破壞對方抱有的獲已方正常履行的期望。當任何一方有合理理由認為對方不能正常履行時，也可以用書面形式要求對方提供正常履約的適當保證，且在他收到此種保證之前，可以暫停履行與他未收到所需之履約保證相對應的那部分義務。只要這種暫停在商業(yè)上是合理的;2.在商人之間，所提出的理由是否合理和所提供的保證是否適當，應根據(jù)商業(yè)標準來確定;3.接受任何不適當?shù)慕桓痘蚋犊睿⒉粨p害受損方要求對方對未來履約提供

24、適當保證的權利;4.一方收到對方有正當理由的要求后，如果在最長不超過30天的合理時間內(nèi)未按照當時的情況提供履約的適當保證時，即構成毀棄合同?！?#160;本條規(guī)定了合同法的一個基本原則：合同當事人一方不應辜負對方的期望。同時，本條確立了合同法上的一個一般規(guī)則：請求提供充分之履約保障的權利。本條對默示預期違約的發(fā)展主要體現(xiàn)在以下幾個方面：(1)確定了判斷陷于不安的合理理由的標準。對商人之間，確定陷于不安的合理理由的標準是商業(yè)上的標準而非法律上的標準。（2）確定了判斷充分履約保障的標準。什么才是充分履約保障，是一個事實問題，如果雙方都是商人，需要根據(jù)商業(yè)標準確定。一種保障是否“充分”，取決于個案情

25、形下可以合理要求的是什么。當事人之間的關系，以前的交易，債務人的聲譽，不安的理由的性質(zhì)，以及必須提供保障的時間*，都是相關的因素。 (3)確定了提供履約保證的合理期限及不能在合理期限內(nèi)提供履約保證的后果。保障不僅僅需要“充分”，而且需要在合理期限內(nèi)”推出。合理期限的判斷也需要根據(jù)個案情形具體的判斷。    3、CISG的發(fā)展    1980年的聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約基本吸收了英美法“預期違約”制度的框架同時也采納了大陸法系中不安抗辯權的一些重要制度，成為一部世界性的法律文件。  &

26、#160; 公約第72條規(guī)定：“(1)如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當事為附良本違反合同，另一方當事人可以宣告合同無效.(2)如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當事人必須向另一方當事人發(fā)出合理的通知廠使他可以對履行義務提供充分保證。(3)如果另一方當事人已聲明他將不履行義務，則上款的規(guī)定不適用。” 本條賦予受害方解除合同的救濟權，這和第71條的救濟方式明顯不同。合同的解除權對預期違約而言是一種十分嚴厲的處置權，因此規(guī)定的適用條件也很嚴格，必須是明顯看出一方當事人根本違反合同。這通常包括兩種情況：一是當事人口頭或書面告知對方他將不履行或不能履行，這相當于英美法的明示預

27、期違約；二是當事人的客觀行為十分明顯的表明他將不能履約，相當于默示預期違約和不安抗辯權的情況。例如，賣方甲與買方乙達成一項買賣徐悲鴻的一幅畫的合同，但在支付前，甲卻將此畫賣給丙，并已交貨，顯然不可能履行與乙達成的合同。同時本條(2)款規(guī)定“如果時間許可”一詞，要求當事人必須預先發(fā)出解約的通知，以防止當事人濫用解約權。    從公約第71條和第72條的規(guī)定可以看出公約對預期違約制度的發(fā)展主要有以下幾個方面：    (1)預期違約的內(nèi)涵更為嚴謹和明確。公約確立的預期違約要求必須是一方“顯然將不履行其大部分重要義務”或“

28、明顯看出一方當事人將根本違反合同”，如果是一方當事人預期將不履行其一小部分非重要義務，或者預期違反合同不“顯然”或不能“明顯看出，”則在法律上不構成預期違約。而英美對默示預期違約是否以違反“大部分”和“重要”義務，未作明確規(guī)定。公約對預期違約內(nèi)涵的規(guī)定更為嚴謹和明確。    (2)在分類上，英美法系將預期違約分為明示預期違約和默示預期違約。公約將預期違約分為根本性預期違約和非根本性預期違約，對英美法系的分類予以發(fā)展。    (3)公約對是否構成預期違約確立了一個法律標準。公約和英美法都把判斷合同一方當事人是否構成默

29、示預期違約的權利交給另一方當事人。公約為防止一方當事人的主觀隨意化，明確規(guī)定了判定“預期違約”的三項“客觀”標準:履約能力嚴重不足；履約信用嚴重缺陷；債務人的客觀行為表明他將不能履約。若三項標準其中之一是客觀存在的事實，且由此導致的預期違約也必將轉(zhuǎn)化為客觀事實，才能認定為預期違約。而英美法僅規(guī)定“只要一方有合理理由”即可認定對方構成默示預期違約，而在商人之間，認定對方當事人預期違約的理由是否“合理”，應根據(jù)商業(yè)標準而非法律標準。    (4)公約提出了守約方的停運權。公約在救濟方式上除接受英美的中止履行權和請求對方當事人提供充分履約保證權外，提出了守約方

30、的停運權。    4、預期違約制度在中國的發(fā)展    在我國，中華人民共和國合同法 同樣也引進了預期違約制度。第94條第2款規(guī)定：有下列情況之一的，當事人可以解除合同.(二)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”；第108條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的,對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。” 根據(jù)上述規(guī)定，在合同履行期屆滿之前，不管當事人一方是以“言辭”或者是以“行為”表示初期不履行合同的意圖，均應構成預期違約。這種

31、對預期違約的界定與英美法中的規(guī)定是相同的。但我國是大陸法系國家，在移植預期違約制度的同時，并未拋棄大陸法的概念體系，對預期違約的規(guī)定在其法律構成與救濟措施等方面有較大差異：(1)預期違約適用的范圍不同。美國統(tǒng)一商法典中的預期違約制度一般適用于貨物買賣合同，在一定情況下擴大適用于不動產(chǎn)買賣合同，英美判例法中有關預期違約的原則適用的范圍較大，不僅限于買賣合同，還包括雇用合同、租賃合同等雙務合同。而我國合同法則不區(qū)分一般合同還是經(jīng)濟合同，也不分涉內(nèi)合同還是涉外合同，即適用于一切雙務合同。    (2)預期違約的違約范圍不同。根據(jù)我國合同法第60條的規(guī)定，當事人

32、應當按照約定全面履行自己的義務，也就是要按照合同規(guī)定的標的、履行方式等內(nèi)容完成自己應盡的義務，只要違反合同義務，就構成違約。    (3)確定預期違約的時間不同。根據(jù)合同法第94條規(guī)定，我國確定預期違約的時間是在“履行期屆滿之前”。而根據(jù)英美判例及有關的成文法典來看，英美預期違約的時間是指 “履行期限到來之前的違約。”    (4)救濟措施不同。關于預期違約的救濟措施，我國合同法第108條僅規(guī)定“要求其承擔違約責任”，具體應承擔什么樣的責任未作明確規(guī)定。英美國家對預期違約救濟措施的規(guī)定就具體一些。

33、0;   (5)默示預期違約的構成要件有明顯不同。我國合同法第69條規(guī)定:“當事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復期履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同?！惫鞲鶕?jù)此規(guī)定，對此情況下的默示預期違約，若要進行救濟，必須以一方行使不安抗辯權為前提，因此，我國合同法是在不安抗辯權制度的基礎上規(guī)定的默示預期違約； 而英美法構成默示預期違約并不以行使不安抗辯權為要件。    (6)關于預期違約方拒絕履行的撤回問題。我國

34、合同法未對預期違約方在作出拒絕履行的表示后，如果要撤回其拒絕的意思表示的問題作出規(guī)定。    (7)我國合同法對預期違約的判斷標準進一步具體化。美國統(tǒng)一商法典對預期違約的判斷采用“商業(yè)標準，比較籠統(tǒng)，不容易判斷;公約采用法律標準則比較客觀;我國合同法將判斷標準進一步具體化，即一方當事人如有另一方違反合同的如下證據(jù)，就可以認定其預期違約：(1)不履行合同的明確表示;(2)表明其不履行合同的客觀行為;(3)有喪失或者可能喪失履行債務能力的具體情形(以列舉方式加以規(guī)定)。    (8)我國合同法規(guī)定了濫用預期違約救濟權的

35、責任。在合同簽訂后至合同履行期屆至之前，任何一方當事人都可能存在對另一方能否履行合同的疑慮，但是在其沒有對方預期違約的證據(jù)的情況下，錯誤地采用了預期違約的救濟方式就導致了其本身的違約，應承擔相應的法律責任。這一原理是各國法律公認的。但只有在我國的合同法中明確以法律條文加以確定。        三、預期違約制度與大陸法系相關制度比較    1、拒絕履行制度與明示的預期違約責任    大陸法系把合同義務不履行劃分為各種違約形態(tài),以違約形態(tài)為

36、中心設定不同的違約責任,而拒絕履行是違約行為的形態(tài)之一。所謂拒絕履行又稱毀約,其含義是指履行期限到來之后,債務人無正當理由拒絕履行債務的行為。拒絕履行違反了給付義務,而且根本就沒有給付的意思,這是對債權的積極的侵害。    由于我國是大陸法系國家，所以在我國合同法中雖然沒有明確使用拒絕履行的概念，但在條文中已經(jīng)反映出了拒絕履行的含義并具體規(guī)定了對拒絕履行的救濟措施。合同法第94條第2項規(guī)定：“在履行期屆滿前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；(三)當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”。兩者都是債務人主動的以明示方

37、式表示不履行合同義務，而且如果在合同履行期限屆至前一方違約,另一方如果沒有解除合同,則主張違約的狀態(tài)延續(xù)至履行期限屆滿時,則預期違約就轉(zhuǎn)化為拒絕履行。再者兩者從法律后果上來看明示預期違約與拒絕履行的違約責任也基本相同,都是非違約方可以要求解除合同、賠償損失或支付違約金等,不同的地方只是請求權發(fā)生的時間提前了,即對方可以在履行期屆滿之前請求其承擔違約責任。    2、不安抗辯權與默示的預期違約責任    不安抗辯權是大陸法系一項特有的制度,它是指在債的履行中,有先為履行義務的一方在對方財產(chǎn)、商業(yè)信譽或者其他與履行能力

38、有關的事項發(fā)生重大的變化時,可以行使中止履行債務的權利。不安抗辯權是為了維護合同當事人實質(zhì)上的權利義務的公平,確保債的信用而設立的權利。不安抗辯權的適用必須具有法定事由,合同法第68條規(guī)定了這些事由,其主要有: (1)經(jīng)營狀況嚴重惡化；(2)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務； (3)喪失商業(yè)信譽； (4)喪失或者可能喪失履行能力的其他情形。債權人如果要中止履行的,應當及時通知對方,對方提供適當擔保時,應當恢復履行。如果對方在合理的期限內(nèi)未恢復履行能力,也未提供適當擔保的,中止履行的一方可以解除合同。從不安抗辯權的規(guī)定來看與默示的預期違約有相似之處,都是在合同成立履行期

39、限屆滿前發(fā)生的;都是因債務人將在履行期限屆至時不履行合同義務而產(chǎn)生的;債權人可尋求的救濟都有解除合同這一措施。有許多學者認為大陸法系的不安抗辯權制度并不能完全包容預期違約責任,相反認為預期違約責任較之于不安抗辯權制度,更有利于保護當事人的利益,維護交易秩序。         四、預期違約制度的存在價值    對于預期違約制度存在的必要性及合理性,在這一制度出現(xiàn)的初期,就存在嚴重的爭論。作為在美國合同法領域享有盛譽并負責起草美國第一次合同法重述的威靈斯頓(主起草人和柯

40、賓(主要助手)之間就存在著嚴重分歧。威靈斯頓認為,預期違約的概念不合邏輯,因為它要求表意人過早的履行其允諾的義務,從而增加了其負擔。而柯賓則認為,針對預期違約提起訴訟是合理的,因為,預期違約人的違約降低了對方享有的合同權利之價值,因此給對方造成了損害。允許受害人提起訴訟,也可以迅速地了結(jié)他們之間的糾紛。在這場爭論中,威靈斯頓的觀點沒有像其在其他合同領域那樣占據(jù)絕對的權威,相反,柯賓的觀點得到了普遍的贊同,無論是學理還是判例均站到了柯賓一邊。出現(xiàn)如此局面的原因在于,預期違約制度能幫助合同法實現(xiàn)以下價值：公平、效益、安全。      【注釋】郭燕技：預期違約與不安抗辯權之比較研究，載于法律適用2001年第2期。楊永清：預期違約規(guī)則研究，載于民商*叢第3卷，法律出版社1995年10月第1版，第351頁。同注2，第355頁。趙明：我國違約責任制度的新發(fā)展，載于遼寧行政