房產(chǎn)抵押貸款存在地14類風險

1、房產(chǎn)抵押貸款存在的 14 類風險來源丨風控講堂（一）租賃權(quán)對抗抵押權(quán)的風險1、抵押物難以處置。 我國法律有“買賣不破租賃” 的規(guī)定。 我們先看一下法條： 合同法第二百二十九條 租賃物在租 賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的， 不影響租賃合同的效力?？梢?， “買賣不破租賃”的前提是：租賃在先，所有權(quán)變動在后。 但抵押與買賣有所不同。如果出租在前，抵押在后，則抵押 權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有 效，這時，抵押不破除租賃。反之，如果抵押在前，出租在 后，則抵押可破除租賃，即抵押權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)后，新的 所有權(quán)人有權(quán)解除租賃關(guān)系。抵押權(quán)是抵押權(quán)人直接對物享 有的權(quán)利，可以對抗物的所有人及第三

2、人，因此，抵押權(quán)是 一種物權(quán)，而租賃關(guān)系中承租人的承租權(quán)是基于租賃合同而 形成的一種債權(quán)。 對此，最高法院專門作出了司法解釋， 最 高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問題的 解釋第 65 條規(guī)定：抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押 權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有 效；第 66 條規(guī)定：抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán) 實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。 如果抵押房產(chǎn)存在“先租賃后抵押” ，借款人（第三人）即 使不能按期還貸，由于租賃合同仍然有效，很難順利處理抵 押房地產(chǎn)。 2、代位收取租金收入難以實現(xiàn)。借款人（第三人）與銀行簽訂借款合同、抵押合同前，如果 與抵押

3、房地產(chǎn)承租人簽訂時間較長的租賃合同，并且要求承 租人一次性付清租賃費；或者借款人（第三人）以明顯低于 市場價格的租金將房屋出租給關(guān)系人，銀行將很難獲得租金 收入用于償還貸款。代位收取租金的法律依據(jù)： 擔保法 第四十七條 債務履行期屆滿，債務人不履行債務致使抵押 物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取 由抵押物分離的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的 法定孽息。 3、抵押物拍賣保留價不客觀。如果借款人不按期還貸，銀行有權(quán)依法處置抵押房地產(chǎn)用來 歸還貸款本息。當銀行拍賣抵押房地產(chǎn)時，按照我國目前的 法律規(guī)定，承租人具有優(yōu)先購買權(quán)，由于借款人（第三人） 與承租人簽訂的長期租賃合同存在

4、，房租明顯低于市場價格 且早在抵押貸款前已一次性收取，借款人（第三人）就以此 為由達到了故意壓低抵押房地產(chǎn)拍賣價格的目的。依據(jù)合 同法第二百一十四條：租賃期限不得超過二十年。超過二 十年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當事人可以續(xù)訂租 賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過二十年。 如果抵押房產(chǎn)存在 20 年租賃合同并且于租賃合同簽訂之日 將租金一次性付清的情況，就相當于出租人將抵押房產(chǎn)變相 地賣給了承租人。從形式上看，是租賃合同，從實質(zhì)上看， 是融資合同或是借款合同。如果出租人以此種方式獲得融 資，其成本是巨大的，無異于飲鴆止渴。大家可以想一下， 20 年的時間是一個什么概念？如果此抵

5、押 房產(chǎn)拍賣時，除了承租人購買外還會有其他的買受人競買 嗎？基于承租人優(yōu)先購買權(quán)和長達 20 年的租賃期限，承租 人在拍賣活動中，可以進可攻退可守，游刃有余。進可攻是 指承租人競買抵押房產(chǎn)時，可以將 20 年的租賃費折抵拍賣 款；退可守是指，無論是誰競買該抵押房產(chǎn)，都要無條件等 到其租賃合同履行完畢時才可以收回該房產(chǎn)，承租人租也行 買也行，都不虧本。一般地說，在長達 20 年的租賃期限內(nèi)，同類地段房產(chǎn)租賃 費不斷上漲，而承租人卻依舊享受 20 年前較低的租賃價格。 與此相反的是出租人或者抵押權(quán)人的損失卻是致命的。4、依附抵押物存在的裝潢及附屬設施產(chǎn)權(quán)歸屬不清。 由于當前的房地產(chǎn)市場，無論是住宅

6、還是商企，一般為毛坯 狀態(tài)。那么一份正常的租賃合同當中，出租人和承租人應當 具有對出租房屋的裝潢及相關(guān)的附屬設施的約定內(nèi)容：比如 錢由誰出？租賃期滿房屋的裝潢等產(chǎn)權(quán)歸屬？還是由承租 人負責恢復原狀等等。如果以此類房產(chǎn)向銀行申請貸款，我 們就有必要弄清此房產(chǎn)是否裝潢等一系列相關(guān)的問題。如果 借款人向銀行提供的租賃合同沒有以上基本內(nèi)容的條款，那 大家說租賃合同的真實成分能有多少？大家都知道，銀行在 實現(xiàn)抵押權(quán)時，房產(chǎn)要經(jīng)過評估這一環(huán)節(jié)，房屋是否裝潢， 是否有添附的附屬設施，將在很大程度會影響最終的評估價 格。 5、承租人放棄承租權(quán)承諾的效力。房產(chǎn)一旦在做了抵 押，一般會要求承租人作出承諾：如實現(xiàn)抵

7、押權(quán)，承租人自 愿提前解除租賃合同等。那么這種承諾有沒有法律約束力？ 第一，如果我是承租人，我會出具這種承諾嗎？不會。如果 承租人沒有過錯，解除租賃合同的前提是承租人自愿出 租人要將足額賠償支付給承租人。否則承租人就有權(quán)利要求 繼續(xù)履行租賃合同的抗辯權(quán)，而且法院一般會支持承租人的 訴訟請求。試想在借款人無力償還貸款本息的窘?jīng)r下，又哪 來的錢款賠償承租人？在當前整個社會信用惡化的背景下， 借款人即使有能力也不會去做這樣的傻事。第二，承諾書是 不是承租人本人的真實意思表示。實踐中，多為實際承租人 是甲，而做出的承諾人卻是乙。自然沒有任何法律效力。第 三，未來的承租權(quán)利可否預先放棄？這里的未來是指發(fā)

8、放貸 款后的若干天以后即行使抵押權(quán)時需要拍賣抵押房產(chǎn)的那 個時點或者說那個日期。承租人在這個時點上的權(quán)利可以現(xiàn) 在，即發(fā)放貸款時就放棄自己的承租權(quán)利嗎？當前的法律、 法規(guī)對此沒有明確的規(guī)定，但依據(jù)最高人民法院的司法判例 和答復各省、自治區(qū)高院的批復意見來看，未來的權(quán)利只能 在未來的那個時點到來時才可以放棄。我們可以看一下借款 合同中，有這樣要求借款人出具承諾的嗎？我借款人承諾： 此筆借款我一定足額償還貴行本息，即便是此筆借款已經(jīng)喪 失訴訟時效。借款是現(xiàn)實的，至于借款的訴訟時效姑且不管 最終會不會喪失但終究是將來的事。那么將來的事讓人家現(xiàn) 在就放棄，與法與情與理都說不過去。（二）抵押登記的風險1

9、、土地使用權(quán)出讓年限的風險。 辦理房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)時，如果只是辦理了房地產(chǎn)抵押登 記，而沒有辦理土地使用權(quán)抵押登記，有沒有風險？我們先 來看一下法條：依據(jù)物權(quán)法第一百八十二條 以建筑物 抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并抵押。 以建設用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵 押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵 押。據(jù)此，我們可以得出這樣的結(jié)論，在僅以房產(chǎn)為抵押物的前 提下，建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)做與不做抵押登記似 乎存在的風險不大。這也是我們常說的“房地一體主義” ， 即地隨房走，房隨地走。但房地一體主義在實踐中也有一個 例外：關(guān)于平房辦理產(chǎn)權(quán)變更登

10、記的特殊約定：集體土地上 的房屋（平房） ，禁止辦理產(chǎn)權(quán)變更登記；國有土地上的房 屋（平房），如無國有土地使用權(quán)證亦禁止辦理產(chǎn)權(quán)變 更登記。如果說，房屋、土地均以辦理抵押登記手續(xù)取得他項權(quán)利證書的前提下，有沒有風險？ 2、對登記期限認識存 在的誤區(qū) 這種錯誤存在于：辦理房地產(chǎn)抵押貸款時，一般要求將貸款 的期限與抵押物登記的期限設為一致，否則一旦貸款到期無 法收回，抵押登記也將到期，將無法處置抵押房地產(chǎn)。（三）土地使用權(quán)性質(zhì)引發(fā)的風險1、土地使用期限我國目前的土地性質(zhì)分為劃撥土地和出讓土地（租賃土地） 土地性質(zhì)不同處置難易程度也不同。劃撥土地是國家在實行 土地出讓制度前實行的由政府部門批準、在土

11、地使用者繳納 補償、安置等費用后將土地交付其使用，或者將土地使用權(quán) 無償交付給土地使用者使用的行為。出讓土地則是指開發(fā)商 以有償?shù)姆绞饺〉猛恋?，并向國土資源部門支付土地出讓 金，這樣的土地具有使用年限，屬于住宅類土地的使用期限 為 70 年，屬于工業(yè)類土地的使用期限為 50 年，屬于商業(yè)服 務綜合類土地的使用期限為 40 年。銀行辦理房地產(chǎn)抵押貸 款時，應特別注意土地的使用年限，否則就可能給日后處置 房地產(chǎn)時埋下隱患。如是租賃土地使用權(quán)的房地產(chǎn)辦理抵押 登記時，就需要嚴格按照國土資源部 1999 年下發(fā)的規(guī)范 國有土地租賃若干意見的規(guī)定辦理。 2、處置費用 對于出讓土地性質(zhì)的房地產(chǎn)交易，由于房

12、地產(chǎn)開發(fā)商此前已 交納了土地出讓金，在辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時不需要再交費 （重新辦理出讓手續(xù)） ；屬于劃撥用地性質(zhì)的房屋土地，處 置抵押房地產(chǎn)時程序較為繁瑣，并需要向國土資源部門補交 一定比例的土地出讓金，容易產(chǎn)生風險。根據(jù)現(xiàn)有法律、法 規(guī)、行政規(guī)章的規(guī)定，它們對人民法院強制變價或當事人自 行處分國有劃撥土地使用權(quán)的限制，體現(xiàn)在以下三個層面：一、是被執(zhí)行人對國有劃撥土地使用權(quán)沒有處分權(quán)，或者 沒有自主的處分權(quán)。只有涉及地上建筑物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵 押時，經(jīng)過有審批權(quán)限的人民政府或土地管理部門的批準， 地上建筑物所占用范圍內(nèi)的國有劃撥土地使用權(quán)，可以一并 轉(zhuǎn)讓。二、是人民法院裁定強制拍賣、變賣地上建

13、筑物、附著物或 以物抵債時，在與當?shù)赝恋毓芾聿块T取得一致意見后，可以 裁定國有劃撥土地使用權(quán)隨地上物同時轉(zhuǎn)移。三、是國有劃撥土地使用權(quán)經(jīng)報有審批權(quán)的人民政府批準轉(zhuǎn) 讓，或人民法院事先取得了土地管理部門的一致意見而拍 賣、變賣或者以物抵債的，受讓人要辦理土地使用權(quán)的出讓 手續(xù)，并依法繳納土地使用權(quán)的出讓金。同時最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等 問題的批復第二條之規(guī)定，如果企業(yè)對以劃撥方式取得的 國有土地使用權(quán)設定抵押時，履行了法定的審批手續(xù)，并依 法辦理了抵押登記，應認定抵押有效。按照這個司法解釋的 規(guī)定，在對申請執(zhí)行人享有優(yōu)先受償權(quán)的抵押物變價后，優(yōu) 先扣除土地出讓

14、金，申請執(zhí)行人可就剩余變價款項部分優(yōu)先 受償。所以銀行辦理房地產(chǎn)抵押貸款時，應當注意土地使用 權(quán)的性質(zhì)，充分考慮劃撥土地使用權(quán)抵押所存在的高風險， 否則將有可能增加處置抵押房地產(chǎn)的費用，實踐中的個別時 候，還存在拍賣（變賣）價款還不足以繳納土地出讓金等費 用。由于拍賣價款的金額是相對固定的，如果增加了不必要 的費用如補交高額的土地出讓金，貸款本息就有可能得不到 足額償還而形成不必要的損失。 3、各級開發(fā)區(qū)辦理以即繳 即退方式辦理的工業(yè)用地出讓手續(xù)。 當前，各級開發(fā)區(qū)為吸引投資， 凡符合招商條件的入園企業(yè)， 國土部門基本土地出讓金以即繳即退方式（零出讓）為企業(yè) 辦理了國有土地使用證、國有土地使用

15、權(quán)出讓合同及出讓金 發(fā)票。各級開發(fā)區(qū)為了扶持入園企業(yè)，解決其融資難問題， 在與入園企業(yè)辦理國有土地抵押登記時，開發(fā)區(qū)也是一路綠 燈予以放行。這里面隱藏的風險就是一旦企業(yè)經(jīng)營不善，主 張抵押權(quán)時，開發(fā)區(qū)就會執(zhí)行法院發(fā)函，稱：涉案的國有土 地使用權(quán)，是基于 xx 文件，給入園企業(yè)享受的優(yōu)惠政策。 如該宗土地使用權(quán)由新的受讓人獲得，則應按相關(guān)法律法規(guī) 重新辦理土地出讓手續(xù)，補交各類稅費。實踐中，依法拍賣 土地使用權(quán)的款項一般不足以補交土地出讓金及給類稅費。（四）土地使用權(quán)用途變更的風險 出讓土地根據(jù)用途不同有很多種，其價值是完全不同的，特 別是工業(yè)、倉儲等一類的出讓地，由于其取得成本低廉，如 果能夠

16、轉(zhuǎn)變?yōu)樽≌?商業(yè)、 旅游、娛樂等用途的經(jīng)營性用地， 其價值是數(shù)倍的增長。根據(jù)中華人民共和國土地管理法 第 56 條規(guī)定，建設單位確需改變土地建設用途的，經(jīng)有關(guān) 人民政府土地行政主管部門和城市規(guī)劃行政主管部門同意 后，報原批準用地的人民政府批準。借款人（第三人）在辦 理房地產(chǎn)抵押貸款后，如果私自變更土地的用途，如將倉庫 用地變更為娛樂中心用地，根據(jù)我國法律規(guī)定，國家可以無 償收回土地使用權(quán)，將無法處置抵押房地產(chǎn)（五）抵押房地產(chǎn)評估價格失真的風險 目前，由于評估機構(gòu)管理不規(guī)范，在房地產(chǎn)評估價格上有時 不公正，往往根據(jù)申請評估人的意愿擅自抬高。借款人申請 貸款時，評估費用由借款人支付，評估機構(gòu)可能

17、故意抬高房 地產(chǎn)的評估價格，讓借款人能夠申請到更多的貸款；當銀行 拍賣用來抵押的房地產(chǎn)時，評估機構(gòu)就按照市場價格評估房 地產(chǎn)，如此一來一去，評估價格就會產(chǎn)生多則幾百萬元少則 幾十萬元的“人為差價” ，形成不必要的貸款風險。由于評 估機構(gòu)出具的評估報告有效期一般為 1 年，借款期限一般又 在 1 年以上，等到貸款逾期銀行向人民法院提起民事訴訟時， 評估機構(gòu)的評估報告已經(jīng)失效，也就無從依法追究評估機構(gòu) 評估不實的法律責任。（六）用途為住宅的房地產(chǎn)處置執(zhí)行難根據(jù) 2005 年 12 月 21 日起實行的最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行設定抵押的房屋的規(guī)定，對執(zhí)行屬被執(zhí)行人及其 所扶養(yǎng)家屬生活必需的已經(jīng)設

18、定抵押的房屋規(guī)定了嚴格的 條件和程序。首先，人民法院對已經(jīng)設定抵押的被執(zhí)行人及 其所扶養(yǎng)家屬居住的房屋，在裁定拍賣、變賣或者抵債后， 應當給予被執(zhí)行人六個月的寬限期。在此期限內(nèi)，法院不得 強制被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬遷出該房屋。只有六個月的寬 限期屆滿后，被執(zhí)行人仍未遷出的，人民法院才能強制遷出。 其次，強制遷出時，被執(zhí)行人無法自行解決居住問題的，應 由申請執(zhí)行人為被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬提供臨時住房。面 積參照城鎮(zhèn)最低收入家庭廉租住房管理辦法所規(guī)定的人 均廉租住房面積標準確定；但被執(zhí)行人屬于低保對象且無法 自行解決居住問題的，人民法院不應強制遷出。由此可以看 出，用途為住宅的抵押房地產(chǎn)處置執(zhí)行程

19、序較為繁瑣、難度 較大。實踐中人民法院一般會考慮社會效果而不考慮法律效 果，向借款人（第三人）傾斜，不予受理騰遷申請。（七）不規(guī)范使用格式（制式）合同的風險 格式合同是指當事人為了重復使用而預先擬定、并在訂立合 同時未與對方協(xié)商的合同。在發(fā)放貸款時，多使用格式（制 式）合同。個別信貸人員在與借款人、抵押人簽訂合同時就 像填空做作業(yè)，千篇一律。但中華人民共和國合同法從 維護公平、保護弱者出發(fā)，對格式條款從三個方面予以限制： 第一，提供格式合同一方有提示、說明的義務，應當提請對方注意免除或者限制其權(quán)利的條款，并按照對方的要求予以 說明；第二，免除提供格式合同一方當事人主要義務、排除 對方當事人主要

20、權(quán)利的格式合同無效；第三，對格式合同的 理解發(fā)生爭議的，應當作出不利于提供格式合同一方的解 釋。由于借款人、抵押人主體的多樣性和抵押財產(chǎn)的復雜性， 使得每筆貸款所存在的風險具有個案性。我們該如何防范房 地產(chǎn)抵押貸款的風險？（一）深入調(diào)查，防止“先租賃后抵 押”情形的出現(xiàn) 辦理房地產(chǎn)抵押貸款前，要認真做好貸前調(diào)查工作，詳細了 解借款人（第三人）用來抵押的房地產(chǎn)是否已經(jīng)租賃他人， 并對租賃期限、價款等情況摸清，同時依據(jù)同類地段的房地 產(chǎn)租賃價格進行認真核實、比較，據(jù)以對不同情形區(qū)別對待，對已經(jīng)出租期限較長的房地產(chǎn)，原則上不予辦理抵押貸款， 防止出現(xiàn) “先租賃后抵押”問題。當然，如果出現(xiàn)“先抵 押后

21、租賃”的情形，即抵押人在設定抵押權(quán)后，又將抵押物 出租。在這種情況下，已登記的抵押權(quán)的效力優(yōu)先于租賃權(quán)， 可以辦理房地產(chǎn)抵押貸款。在貸后檢查工作中，尤其要注意 “先抵押后租賃”情形的租賃期限及價款，對于明顯低于市 場價格的租賃合同，通過有效措施予以及時糾正，必要時可 以行使代位權(quán)，即提起民事訴訟主張自己的合法權(quán)益。（二注意土地使用權(quán)的性質(zhì)和使用年限 辦理抵押貸款前，要調(diào)查清楚房地產(chǎn)所占用土地使用權(quán)的性質(zhì)，對于出讓土地要分清是屬于住宅類還是屬于工業(yè)類。根 據(jù)土地使用權(quán)的性質(zhì)，查看土地使用期限是否到期，對即將 到期或已經(jīng)到期的土地，其地上附著物不得辦理抵押貸款。 對于劃撥用地性質(zhì)的房屋土地，銀行應

22、與借款人（第三人） 簽訂合同，要求借款人（第三人）在處置房地產(chǎn)時補交土地 出讓金或適當降低貸款的折扣率。（三）加大貸后檢查力度，防止私自變更土地用途 辦理房地產(chǎn)抵押貸款前，應查看土地使用證上填寫的土地用 途與借款人（第三人）實際使用用途是否一致， 如果不一致， 不予辦理抵押貸款。即使辦理前一致，也應在貸款發(fā)放后進 行貸后檢查，查看借款人（第三人）土地實際用途是否發(fā)生 變更，根據(jù)檢查情況及時采取有效措施。（四）對在建工程抵押貸款重點管理由于在建工程具有特殊性，在受償權(quán)上不利，因此，應適當 降低在建工程抵押貸款的折扣率；對發(fā)放的在建工程抵押貸 款，應進行單獨、專人管理，要求借款人把基本存款賬戶設 在銀行，往來款項要通過銀行辦理，隨時監(jiān)督借款人資金使 用情況，尤其是其與建設工程承包人的工程價款的往來要進 行全程監(jiān)督，盡量避免抵押權(quán)出現(xiàn)落空的風險。（五）應熟知房地產(chǎn)市場行情為準確獲得抵押房地產(chǎn)的評估價格，應熟知房地產(chǎn)市場行 情。雖然我們無權(quán)決定評估機構(gòu)對抵押房地產(chǎn)所作的估價，但可以根據(jù)自己掌握的市場行情客觀確定貸款發(fā)放的額度，掌握貸款發(fā)放的主動權(quán)。（六）摸清借款人（第三人）用于 抵押的房地產(chǎn)的基本狀況發(fā)放房地產(chǎn)抵押貸款時，應詳細調(diào)查清楚借款人（第三人） 的實際房地產(chǎn)數(shù)量，查看有無弄虛作假、欺騙隱瞞的現(xiàn)象。 如果借款