董事、經(jīng)理以本公司的資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)

1、公司可以為其股東提供擔(dān)保2011年 09月 06日 13:59 法幫網(wǎng)公司可以為其股東提供擔(dān)保 【內(nèi)容提要】 公司可否為其股東提供擔(dān)保, 一直是社會各界廣泛 關(guān)注并激烈爭論的重要法律問題。 我國的上市公司為其股東提供擔(dān)保的金額目前已經(jīng)涉及 數(shù)千億元銀行資產(chǎn), 身為債權(quán)人 的各大銀行急于了解此類擔(dān)保的 法律效力 ; 廣大股民更是 關(guān)心自己的投資; 法院面對此 類案件也感十分棘手。 諸如此類問題主要源自我國公司法第 六十條第三款并不清晰的法 律規(guī)定, 加之 關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法 >若干問題 的解釋第四條以及中國證 監(jiān)會證監(jiān)公司字 200061號文件等一、公司可為股東擔(dān)保有關(guān)法

2、例簡介考察其它國家與地區(qū)相關(guān)制度的法律規(guī)定,對我們了解本國相關(guān)制度會有所裨益。 美國公司法有著關(guān)于公司擔(dān)保權(quán)能最為寬松的規(guī)定。無論是僅具示范價值功能的 商業(yè)公司示范法 ,還是已為若干州所采用的統(tǒng)一 有限責(zé)任公司 法以及各州制定 的 公司法律, 皆普遍賦予公司對外擔(dān)保的權(quán)利能力, 當(dāng)然也包括允許公司為其股東提供 擔(dān)保。 英國公司法雖然明文禁止公司為其董事以及與董事利益相關(guān)的人員提供擔(dān)保,但 并未明文禁止公司為其股東提供擔(dān)保。 而且, 英國公司法還明文規(guī)定:集團(tuán)公司成員之 間 以及控股公司與被控股公司之間可以相互擔(dān)保。香港公司法結(jié)合了英美兩國公司法的特點。一方面,香港公司法就公司擔(dān)保權(quán)能 問題作了

3、概括性的規(guī)定,另一方面,又就集團(tuán)公司成員間的相互擔(dān)保作了專項許可。作為大陸法系的主要代表國家之一,法國公司法依據(jù)公司形態(tài)的差別,就不同形 態(tài)公司的擔(dān)保權(quán)能作了不同的規(guī)定。 就有限責(zé)任公司的擔(dān)保權(quán)能而言, 作為子公司的有 限 責(zé)任公司, 可以為其母公司的對外債務(wù)提供擔(dān)保。 就股份公司的擔(dān)保權(quán)能而言, 由于 該類 形態(tài)公司存在董事會或者總經(jīng)理室與監(jiān)事會相結(jié)合兩種不同管理模式, 故分別就股 份公司 為其董事或者經(jīng)理室成員、 監(jiān)事的對外債務(wù)的擔(dān)保作了禁止性規(guī)定, 但股份公司 為法人性 質(zhì)的董事以及監(jiān)事的對外債務(wù)提供擔(dān)保則被允許。 此外, 法國公司法未就股份 公司為其股 東的擔(dān)保作出任何禁止性規(guī)定。德國

4、公司法圍繞公司擔(dān)保方面的規(guī)定有兩個特點:其一,未就公司擔(dān)保問題作出 任何直接規(guī)定, 既未明文禁止亦未明文許可; 其二,德國公司法就公司能否為董事、監(jiān) 事 以及業(yè)務(wù)執(zhí)行人或者與這些人相關(guān)的人及公司的貸款問題作了規(guī)定:公司在得到監(jiān)事 會許 可情形下, 即可以向與本公司的董事、 監(jiān)事有利益牽連的另一非關(guān)聯(lián)公司提供信貸 ; 若公 司向其關(guān)聯(lián)公司提供信貸, 則無須監(jiān)事會之許可, 僅有董事會之批準(zhǔn)即可進(jìn)行。 既然公司 向其關(guān)聯(lián)公司直接提供信貸都可以, 那么推定公司可以為其關(guān)聯(lián)公司 (包括法 人股東 提供 擔(dān)保。我國澳門、臺灣兩地區(qū)皆有關(guān)于公司不得為他人擔(dān)保的法律規(guī)定。但從兩地區(qū)法 條規(guī)定的靈活之處來看,

5、澳門商法典允許董事會僅憑書面的理由聲明, 即可避開不得為 他 人擔(dān)保的禁止性規(guī)定,而臺灣公司法則允許除了依照法律之外還可依照公司章程的規(guī) 定, 來排除公司不得為保證人的法律障礙。 據(jù)介紹, 實務(wù)上, 臺灣一般公司的章程往往 有此 “標(biāo) 準(zhǔn)條款” ,即規(guī)定公司得對外保證,且其行使亦無任何限制?？梢? 公司可以為其股東提供擔(dān)保, 乃是普遍的法律現(xiàn)象, 尤其是集團(tuán)公司成員間的 相 互擔(dān)保,更為法律所認(rèn)可。二、公司可為股東擔(dān)保之法理分析各國公司法律普遍認(rèn)可公司可為其股東提供擔(dān)保,探究起來其法理主要有以下三點。 公司為其股東擔(dān)保是公司擔(dān)保權(quán)能的體現(xiàn)。傳統(tǒng)公司法理論中曾有這樣一項重要 原則:公司超越自身宗

6、旨或者說經(jīng)營范圍所實施的經(jīng)營行為, 屬于越權(quán)行為, 應(yīng)認(rèn)定為 無效,這就是所謂的“越權(quán)原則” 。該原則源自英國公司法的理論及判例實踐。 中世紀(jì) 之后, 英國屬于最早采用特許制度設(shè)立法人公司的國家之一, 此類公司的設(shè)立皆源于皇 家或議會 的特許令狀。 早期特許 公司的權(quán)利能力 與其獲得的特許令狀密切相關(guān)。 英國從 羅馬法傳統(tǒng) 理念中所承襲下來的 社團(tuán)法人 理念也認(rèn)為, 公司作為社團(tuán)法人顯然不得超越 其宗旨而為行 為。正是基于早期公司應(yīng)經(jīng)特許才能設(shè)立的時代背景以及社團(tuán)法人的傳統(tǒng) 理念, “越權(quán)原 則”才逐漸獲得廣泛的認(rèn)同。在英國各級法院早期的判決中,依據(jù)“越 權(quán)原則”判令公司 越權(quán)行為無效的案例,

7、比比皆是。在“越權(quán)原則”主導(dǎo)下,公司為其 股東擔(dān)保之現(xiàn)象,很 難有法律上的立足空間。 十九世紀(jì)之后, 成文公司法得到普遍的發(fā) 展, 自由注冊設(shè)立公司 的方式逐漸替代特許設(shè)立公司的做法, 特許令狀逐漸消失, 公司 章程成為主導(dǎo)公司權(quán)利能 力的主要標(biāo)準(zhǔn)。由于“越權(quán)原則”仍然根深蒂固,人們不得不 在注冊公司之時,盡可能將 所能想到的為本國法律所準(zhǔn)許的經(jīng)營范圍寫進(jìn)章程之中。 隨 著市場經(jīng)濟(jì)的成熟, 隨著市場 經(jīng)濟(jì)逐漸深入到社會生活的方方面面, 再要試圖將所有合 法經(jīng)營項目寫進(jìn)章程, 已非易事。 于是不再列舉各經(jīng)營項目,而是承認(rèn)公司可以從事一 切合法經(jīng)營的標(biāo)準(zhǔn)條款被寫進(jìn)了章 程,被寫進(jìn)了公司法律之中。

8、“越權(quán)原則”幾乎徹底 地失去了其施展的舞臺。隨著“越權(quán) 原則” 逐漸失去主導(dǎo)的空間, 公司的權(quán)利能力獲得了生命。 公司擁有幾乎 與自然人一樣的 權(quán)利能力 (自然人性質(zhì)的限制除外 ,公司可以從事一切合法的經(jīng)營活動 ,當(dāng)然也包括公司 對外提供擔(dān)保。 公司為其股東提供擔(dān)保與公司進(jìn)行其它各類擔(dān)保一樣 , 皆是公司擔(dān)保權(quán)能 的體現(xiàn)。公司的擔(dān)保權(quán)能,是現(xiàn)代公司權(quán)利能力構(gòu)架中必不可缺的 組成部分。公司成員間的相互擔(dān)保是集團(tuán)利益一體化的必然要求。當(dāng)今世界, 公司集團(tuán) 化態(tài) 勢猶如潮水, 集團(tuán)公司的形式主要得益于法人持股制度的普遍建立, 而法人持股則又是 商 業(yè)組織隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展必然發(fā)生的現(xiàn)象。 這些憑借法人持股所

9、形成的集團(tuán)公司內(nèi)部, 彼此 之間 的管理協(xié)調(diào)一致,利潤追求之目標(biāo)沒有分歧, 持股與被持股公司, 控制與被控制公 司,它 們的關(guān)系不是朝分離的方向發(fā)展,而是幾乎趨于完全等同的一人狀態(tài)。任何公司之所以不斷通過法人持股的方式,來構(gòu)建其集團(tuán)公司的大廈,其最為主要的 目的之一, 便是追求規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)下的市場交易內(nèi)部化。 正是基于市場交易內(nèi)部化的追 求, 集團(tuán)公司得以形成一體化的經(jīng)濟(jì)利益, 而集團(tuán)公司成員間的相互擔(dān)保便是這種經(jīng)濟(jì) 利益一 體化的具體體現(xiàn)。 當(dāng)集團(tuán)公司的某一成員, 面臨需要融資或抵御償債的風(fēng)險之時 , 其它關(guān) 聯(lián)公司為其提供擔(dān)保等之類的經(jīng)濟(jì)支持, 是非常合乎情理的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象, 這與集 團(tuán)公司組

10、建 的初衷,沒有任何相悖之處。更何況,實踐中為毫無關(guān)聯(lián)的其它公司提供擔(dān) 保, 顯然不是 常見的現(xiàn)象。 正是基于集團(tuán)公司經(jīng)濟(jì)利益的一體化, 多數(shù)國家的公司法律 , 普遍將集團(tuán)公 司成員之間的相互擔(dān)保,列為法律明文許可的范疇。公司為其股東擔(dān)保雖屬關(guān)聯(lián)交易,但關(guān)聯(lián)交易并不必然為法律所禁止。所謂關(guān)聯(lián) 交易, 是指關(guān)聯(lián)人之間相互轉(zhuǎn)移資源或進(jìn)行義務(wù)安排的行為。 盡管世界各國對關(guān)聯(lián)人以 及 關(guān)聯(lián)行為的界定存有差異, 但通常而言, 公司與其股東、 管理人以及與這些人利益相 關(guān)的 人之間所進(jìn)行的商品買賣、 資產(chǎn)買賣、 資金借貸、 債務(wù)重組、 租賃、 贈與以及擔(dān)保 等事項, 皆被列為關(guān)聯(lián)交易的范疇。 所以, 公司

11、為其股東提供擔(dān)保, 無疑應(yīng)屬關(guān)聯(lián)交易 。 應(yīng)當(dāng)指出, 關(guān)聯(lián)交易乃是正常的市場經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象, 關(guān)聯(lián)交易方式本身并無好壞、 利弊之 分, 關(guān)聯(lián)交易并 不會必然損害任何一方交易者的利益。 就像親兄弟明算賬那樣, 只要關(guān) 聯(lián)交易是按照通常 的商業(yè)判斷準(zhǔn)則來進(jìn)行, 誰也沒有理由禁止這類交易。 市場只有在多 樣化交易的不斷進(jìn)行 中才能活躍起來, 而發(fā)生于關(guān)聯(lián)方之間的交易, 同樣是市場交易不 可缺少的組成部分。 以 擔(dān)保市場為例, 任何禁止或割舍關(guān)聯(lián)方相互擔(dān)保的做法, 必然會 對整個擔(dān)保市場形成沖擊, 而這樣一個殘缺性的擔(dān)保市場, 使得原本可以通過擔(dān)保方式 來展現(xiàn)的公司商業(yè)信用價值以及資產(chǎn)價值, 失去施展的舞臺

12、, 這與市場經(jīng)濟(jì)意在追求價 值最大化的根本目標(biāo)是相違背的。 禁止公司為其股東提供擔(dān)保是不可行的。它既違背現(xiàn)代公司權(quán)利能力的基本理論,也 與集團(tuán)公司一體化的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)難以相融, 同時與人們對關(guān)聯(lián)交易的普遍主張并不吻合。 但 是,這并不等于說,對公司為其股東擔(dān)保這一類關(guān)聯(lián)交易,無須約束與管制。事實上 ,多 數(shù)國家的公司法、 證券法以及相關(guān)法律, 雖不禁止此類現(xiàn)象, 但卻有相關(guān)的制度對 此進(jìn)行 制約。例如,公司法中的控股股東誠信制度、抵觸利益交易制度、商業(yè)判斷規(guī)則 、關(guān)聯(lián)人 投票權(quán)回避制度、股東派生訴訟制度、濫用投票權(quán)人的 民事賠償責(zé)任 甚至刑事 責(zé)任制度, 證券法中的關(guān)聯(lián)交易信息披露制度, 以及會計

13、法中的隱形債務(wù)記載與披露的 準(zhǔn)則等。 這些 相關(guān)制度可以保障公司在公平、 公正、公開的決策程序下,按照正常的商 業(yè)判斷,來為其 股東提供擔(dān)保; 同時, 若因此類擔(dān)保而不正當(dāng)?shù)厥构净騻鶛?quán)人的利益 受到損害時, 無論 是公司還是其它的股東、 甚至債權(quán)人,皆能獲得相應(yīng)的法律救濟(jì)。 三、 對公司法第六十條第 三款及相關(guān)規(guī)定的理解在就公司為其股東擔(dān)保之法例及法理作了必要介紹的基礎(chǔ)上,可以在更加開闊的視野 下來把握公司法第六十條第三款及相關(guān)規(guī)定之理解與適用。 我國公司法第六十條第三款 關(guān) 于“董事、 經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)?！钡囊?guī)定 ,并 沒有禁止公司為其股東提供擔(dān)保的權(quán)

14、利能力。 具體而言, 就該條款及相關(guān)規(guī)定可理 解如下。 該條款僅為規(guī)范、 約束董事以及經(jīng)理的個人職責(zé)。 依我國公司法的體例, 自第五 十 九條至第六十三條, 顯然皆是關(guān)于董事、 經(jīng)理以及監(jiān)事職責(zé)的規(guī)范,因此, 我國公司 法第 六十條第三款,僅是約束董事、經(jīng)理個人不得濫用擔(dān)保方式來處置公司資產(chǎn)的職責(zé) 規(guī)范。 任何董事、 經(jīng)理個人以公司資產(chǎn)為公司股東或其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的做法, 都 有違其董 事、經(jīng)理的職責(zé)。約束董事、經(jīng)理個人的職責(zé)不等于限制董事會或者股東會依法履行公司擔(dān)保權(quán) 能 。 董事等管理人的個人職責(zé),不等同于董事會、監(jiān)事會以及股東會的職責(zé),這是公司法 的一項基本原理。 任何將個人職責(zé)與機

15、構(gòu)職責(zé)等同的主張都是難以成立的。 各國公司法 制 度中, 諸多董事、監(jiān)事以及經(jīng)理個人所不能為的行為,公司董事會、監(jiān)事會或者股東 會卻 可以實施的例證, 并不少見。 除法律對公司的權(quán)能進(jìn)行限制而公司意志機關(guān)的決策 相應(yīng)受 到限制外, 公司意志機關(guān)可依法代行公司的各項權(quán)能。 前已指出, 我國公司法第 六十條第 三款,僅是約束管制董事、經(jīng)理的個人職責(zé),并非限制公司權(quán)能的法律條款。 故此,公司 董事會 (或者中外合作企業(yè)的聯(lián)合管理委員會 ,尤其是股東會,皆有權(quán)代表 公司作出對外 擔(dān)保的決定, 包括為其股東提供擔(dān)保。 所以, 凡經(jīng)公司董事會或者股東會 有效決議作出的 公司為其股東所提供的擔(dān)保, 只要不存

16、在其它影響擔(dān)保效力的因素, 只 要公司對外代表權(quán) 的行使不存在瑕疵, 即若有公司印章或者公司 法定代表人 簽字時, 皆 應(yīng)認(rèn)為合法有效。 而 那些只設(shè)有執(zhí)行董事卻無董事會的有限責(zé)任公司, 若要為其股東提 供擔(dān)保, 則只能通過其 股東會批準(zhǔn)進(jìn)行。經(jīng)理個人以公司名義為其股東或其他個人債務(wù)提供的擔(dān)保,應(yīng)認(rèn)定為無效。由于 我國公司法第六十條第三款已明文禁止董事、 經(jīng)理個人以公司資產(chǎn)為股東及其他個人債 務(wù) 提供擔(dān)保, 而且 擔(dān)保法司法解釋 第四條也進(jìn)一步規(guī)定此類擔(dān)保應(yīng)為無效, 故任何債權(quán) 人接 受未經(jīng)公司董事會或者股東會批準(zhǔn)的此類擔(dān)保, 均應(yīng)視為明顯違背法律的規(guī)定, 應(yīng) 被推定 存有主觀過錯, 即便此類

17、擔(dān)保對外形式上蓋有公司印章, 亦應(yīng)認(rèn)定為無效。 這也 就意味著, 債權(quán)人在接受此類擔(dān)保之時, 必須向公司索要意志機關(guān)同意提供此類擔(dān)保的 決議文件, 以 此證明此類擔(dān)保的提供決非董事、經(jīng)理個人行為所致,以此盡到善意人應(yīng) 盡的注意義務(wù)。 否則, 僅憑獲得的公司印章的認(rèn)可, 仍不足以證明此類特殊擔(dān)保的合法 有效性。 對于僅有 公司法定代表人簽字而無公司意志機關(guān)決議批準(zhǔn)的此類擔(dān)保, 應(yīng)作同 樣的處理。 因為公司 法定代表人身為董事長, 乃是董事隊伍中的一員, 關(guān)于董事個人應(yīng) 當(dāng)遵守的職責(zé), 他同樣不得違背。 故當(dāng)法律對董事個人實施此類擔(dān)保已有禁止性規(guī)定時 , 法定代表人的對外簽字, 便不足以代表公司的

18、意志。 因此, 盡管依照我國合同法第五 十條的規(guī)定, 法定代表人越權(quán) 訂立的合同, 原則上應(yīng)為有效, 但當(dāng)公司法第六十條第三 款已有特別規(guī)定時, 債權(quán)人便不 應(yīng)接受僅有公司法定代表人簽字認(rèn)可的此類擔(dān)保, 否則 , 視為知道或應(yīng)當(dāng)知道越權(quán)的存在。 中國證監(jiān)會證監(jiān)公司字 200061號文件關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題 的通知第二條規(guī)定的“上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司 、 股東的附屬企業(yè)或者個人債務(wù)提供擔(dān)保” ,屬于與法律存有抵觸性質(zhì)的規(guī)定。無論該 文件 屬于政策、 行業(yè)規(guī)范甚至行政規(guī)章, 皆不能作為司法裁決的參考依據(jù)。 盡管中國證 監(jiān)會仍 可依據(jù)此類文件對上市公司進(jìn)

19、行約束與規(guī)范, 但此類約束與規(guī)范顯然不能超越其 職權(quán)的范 圍。公司提供的擔(dān)保不應(yīng)當(dāng)一概認(rèn)為無效2011年 09月 15日 17:52 法幫網(wǎng)公司提供的擔(dān)保不應(yīng)當(dāng)一概認(rèn)為無效 最高人民法院 2000年 9月 29日發(fā)布的 擔(dān)保法 解釋 第 4條規(guī)定,董事、經(jīng)理違反公司法第 60條的規(guī)定,以公司資產(chǎn)為本公司的股東或其 他個人債務(wù)提供擔(dān)保的, 擔(dān)保 合同無效 。 除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外, 債務(wù)人、擔(dān)保人 應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。同時,公司法第 60條第 3款規(guī)定,董事、經(jīng) 理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。法律的上述規(guī)定為強制性規(guī)定,任何違反的行為將被視為無效。

20、分解后條件有三個:1、行 為的主體是董事、經(jīng)理, 2、作為擔(dān)保財產(chǎn)的只能是公司資產(chǎn), 3、被擔(dān)保人必須是本公司股 東或其他個人。 筆者認(rèn)為, 只有同時符合上述三個限制條件才可以認(rèn)定擔(dān)保合同無效。 其他 情況應(yīng)當(dāng)具體對待,不可一概認(rèn)定無效。一、擔(dān)保合同的效力分析1、董事、經(jīng)理以外的其他人以公司名義提供的擔(dān)保董事、 經(jīng)理以外的其他人提供擔(dān)保的,擔(dān)保權(quán)人知道其沒有合法授權(quán)的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效;但 如果擔(dān)保權(quán)人善意無過失地相信上述人員被公司授權(quán)可以對外提供擔(dān)保的, 應(yīng)按 表見代理 處 理,保護(hù)擔(dān)保權(quán)人善良的信賴, 確認(rèn)擔(dān)保合同有效。公司在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任之后,可以按照 公 司章程 或法律的規(guī)定追究行為人的責(zé)任

21、。2、以公司資產(chǎn)之外的其他資產(chǎn)提供的擔(dān)保公司資產(chǎn)是一個比較籠統(tǒng)的概念, 始終沒有明確的界定。 通常理解下列資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是公司資產(chǎn):股東的出資、公司的經(jīng)營所得、 公司享有的債權(quán)、 公司擁有的知識產(chǎn)權(quán)、其他應(yīng)當(dāng)屬于公司 所有的資產(chǎn)。至于公司租賃的財產(chǎn)或公司代為保管的財產(chǎn), 顯然不屬于公司資產(chǎn)的范圍。 如果以該資產(chǎn)提 供擔(dān)保, 擔(dān)保權(quán)人知道的, 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保合同無效; 擔(dān)保權(quán)人如果沒有義務(wù)知道實際上也不 知道,僅依據(jù)“動產(chǎn)以占有為公示”的公信力,相信財產(chǎn)屬于公司所有,而與之簽訂擔(dān)保合 同的話, 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為擔(dān)保合同有效。 公司在履行擔(dān)保義務(wù)之后向相關(guān)第三人承擔(dān)賠償責(zé)任并追 究行為人的法律責(zé)任。3、為本公司股

22、東或其他個人以外的其他主體提供的擔(dān)保為其他法人單位提供擔(dān)保, 只要不存在其他導(dǎo)致合同無效的情形, 當(dāng)然要認(rèn)為擔(dān)保合同有效; 為 合伙企業(yè) 、 個人獨資企業(yè) 、 個體工商戶 以及 法人分支機構(gòu) 等其他非法人組織提供擔(dān)保的, 也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。依據(jù)民法原理, 個人即指自然人。合伙企業(yè)、 個人獨資企業(yè)、 個體工商戶以及法人分支機構(gòu) 等,是經(jīng)有關(guān)部門登記注冊的經(jīng)濟(jì)實體,當(dāng)然不屬于“個人”的范疇。結(jié)合不得為其他個人 提供擔(dān)保的規(guī)定,可以知道上述主體不在排除之列,因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。二、公司法第 60條第 3款應(yīng)當(dāng)廢除公司法和擔(dān)保法之所以做如此規(guī)定,主要的立法目的是要保護(hù)公司和董事、經(jīng)理之 外的其他股東的

23、合法權(quán)益, 防止董事和經(jīng)理利用職務(wù)之便損害公司和股東利益。 但如此以來, 勢必會影響到債權(quán)人的合法權(quán)益,不利于經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)運行。我國民商事糾紛一貫的解決原則是不輕易使合同歸于無效, 合同法 中關(guān)于可撤銷合同范 圍的擴大和無效合同范圍的縮小就表明了這一態(tài)度。 如此規(guī)定, 一方面是把契約這一私法范 疇的最終處分權(quán)還給當(dāng)事人自己, 以充分調(diào)動各經(jīng)濟(jì)主體的積極性, 促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā) 展。市場經(jīng)濟(jì)強調(diào)利益最大化和成本最小化, 而承認(rèn)當(dāng)事人契約自由無疑是最明智的選擇。 而將 當(dāng)事人之間的合同由國家來宣布無效, 必然會加大契約和交易的成本, 不利于交易安全。 至 于保護(hù)公司和小股東的利益不被侵害, 完全可

24、以通過其他途徑來實現(xiàn)。 因此, 建議取消該款 規(guī)定。三、股東行使撤銷權(quán)的問題保護(hù)小股東利益是對公司法修改和完善的一個趨勢。對董事、經(jīng)理等違反公 司章程侵害公司和股東利益的行為, 股東應(yīng)當(dāng)有權(quán)向法院行使撤銷權(quán)。 但股東行 使撤銷權(quán)目前在實踐中還存在諸多法律障礙和技術(shù)性問題一時難以克服, 急需進(jìn) 一步明確和規(guī)范。 但針對有善意第三人利益在內(nèi)的擔(dān)保合同,股東不宜行使撤銷權(quán)。理 由如下:1、股東和董事、經(jīng)理之間的關(guān)系為內(nèi)部關(guān)系,所依據(jù)的是公司章程。而公司章程是內(nèi)部性 文件,對外沒有任何約束力,因而不能以公司章程的規(guī)定對抗債權(quán)人。2、債權(quán)人為善意第三人,依據(jù)民商事法律的“帝王原則” -誠實信用原則 和民

25、法原理, 應(yīng)當(dāng)保護(hù)第三人的合法權(quán)益。3、董事、經(jīng)理的違反公司章程行為, 應(yīng)當(dāng)通過股東會、監(jiān)事會等公司內(nèi)設(shè)監(jiān)督機構(gòu)來解決, 以及不斷完善公司章程以及健全公司治理結(jié)構(gòu)來防范。4、如果董事、經(jīng)理的行為給公司造成嚴(yán)重?fù)p失,可以通過訴訟途徑來追償。情節(jié)特別嚴(yán)重 的,可以按照刑法的有關(guān)規(guī)定追究其刑事責(zé)任。綜合上述,應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制公司法第 60條第 3款的適用范圍,不輕易使合同歸于無效。 在條件許可的情況下, 盡快修改該規(guī)定, 以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)對交易安全的迫切需要。 作者:苗 滋濱 白春魁我國公司對外擔(dān)保法律問題探析2011年 09月 05日 04:12我國公司對外擔(dān)保法律問題探析【內(nèi)容摘要】 :2005年,我

26、國對公司法進(jìn)行了新修訂, 在吸收國外公司擔(dān)保制度的先進(jìn)立法經(jīng)驗, 對公司擔(dān)保相關(guān)權(quán)利濫用規(guī)制的基礎(chǔ)上, 承認(rèn)了 公司對外擔(dān)保的能力與效力,如公司法第 16條、第 122條、第 149條規(guī)定。本文從我 國擔(dān)保制度的立法概況出發(fā),通過對比新、舊公司法對公司擔(dān)保制度的規(guī)定,闡述公司 對外擔(dān)保能力以及對外提供無效擔(dān)保法律責(zé)任問題, 并且針對如何完善我國公司擔(dān)保立法問 題提出了自己的建議?！娟P(guān)鍵詞】 :公司擔(dān)保能力 無效擔(dān)保 利益衡量一、我國公司擔(dān)保制度的立法概況公司是指依照法律規(guī)定,以營利為目的,由股東投資而設(shè)立的 企業(yè)法人 。 在正常經(jīng)營過程 中, 公司能夠以公司的動產(chǎn)為自身的債務(wù)提供擔(dān)保, 但是談

27、及公司對外擔(dān)保問題, 由于法律 規(guī)定的不完善,導(dǎo)致在理論界和實務(wù)界中產(chǎn)生較大的爭議。我國公司法 原第 60條第 3款規(guī)定:“董事、 經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其 他個人債務(wù)提供擔(dān)保。 ” 公司法原第 214條第 3款規(guī)定:“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定,以 公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的, 責(zé)令取消擔(dān)保, 并依法承擔(dān)賠償責(zé) 任, 將違法提供擔(dān)保取得的收入歸公司所有。 情節(jié)嚴(yán)重的, 由公司給予處分。 ” 修訂前的 公 司法雖然對公司擔(dān)保制度作出了規(guī)定,但是過于簡單含糊, 擔(dān)保法司法解釋 第 4條進(jìn) 行了補充規(guī)定,即“董事、經(jīng)理違反中華人民共和國公司法第六十條的規(guī)定,以公司資

28、 產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的, 擔(dān)保合同無效。 除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知 道的外,債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 ”由上述規(guī)定不難看出,舊公司法是完全禁止公司為個人債務(wù)提供擔(dān)保的。舊公司法 如此規(guī)定, 旨在保持公司財務(wù)的穩(wěn)定性, 它著眼于公司利益的保護(hù),防止董事、經(jīng)理利用其 在公司中的特殊地位為個人債務(wù)提供擔(dān)保而損害公司的利益。 其所發(fā)揮的作用不容置疑, 但 無論在理論上還是實踐上, 這都是一種消極措施, 并不能真正達(dá)到保護(hù)公司利益的目的。 因 為, 公司為他人提供擔(dān)保的真正風(fēng)險在于:當(dāng)主債務(wù)人不能履行到期債務(wù)時, 由公司代為履 行或清償。 由此可見, 公司是

29、否提供擔(dān)保的真正決定因素是債務(wù)人的資信能力、 債務(wù)狀況和 擔(dān)保種類, 而非主債務(wù)人的類別。換言之,公司決定為他人提供擔(dān)保時,應(yīng)重點考察主債務(wù) 人的資信能力,而不應(yīng)該因民事主體的不同類別而區(qū)別對待。2005年對公司法進(jìn)行了修訂,其中第 16條規(guī)定:“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保,依照公司章程的規(guī)定, 由董事會或者股東會、股東大會決議; 公司章程對投資或者 擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的, 不得超過規(guī)定的限額。 公司為公司股 東或者實際控制人提供擔(dān)保的, 必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。 前款規(guī)定的股東或者受前 款規(guī)定的實際控制人支配的股東, 不得參加前款規(guī)定事項的表決。 該

30、項表決由出席會議的其 他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。 ” 第 122條:“上市公司在一年內(nèi)購買、 出售重大資產(chǎn)或者 擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的, 應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議, 并經(jīng)出席會議的股東 所持表決權(quán)的三分之二以上通過。 ”第 149條第 1款第 3項,董事、高級管理人員不得違反 公司章程的規(guī)定,未經(jīng)股東會、股東大會或董事會同意,以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。修訂后的公司法 ,首先承認(rèn)了公司的擔(dān)保能力,即允許公司根據(jù)需要依法為他人提供擔(dān) 保;其次,允許公司為其股東提供擔(dān)保, “公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的,必 須經(jīng)股東會或者股東大會決議” ;最后,對公司對外擔(dān)保行為的程序進(jìn)行

31、了規(guī)范,例如:對 公司的擔(dān)保主體的限制、 對公司擔(dān)保決議利害關(guān)系股東表決權(quán)的限制、 對公司擔(dān)保數(shù)額的限 制。新公司法規(guī)定的公司擔(dān)保制度,著眼于將利益平衡與風(fēng)險控制相結(jié)合起來,體現(xiàn)了 立法的進(jìn)步,但仍然存在一些不足,本文將在第四部分詳細(xì)論述。二、公司對外擔(dān)保能力對于公司法原第 60條第 3款“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或其它 個人債務(wù)提供擔(dān)?！?的規(guī)定,用語的不嚴(yán)密導(dǎo)致理論界對此款的理解一直爭論不休,即:此 款規(guī)定是限制董事、 經(jīng)理以公司資產(chǎn)對外提供擔(dān)保, 還是限制公司以其資產(chǎn)對外提供擔(dān)保? 簡言之,是限制董事、經(jīng)理的越權(quán)行為還是 對公司權(quán)利能力的限制 ?有學(xué)者認(rèn)為,該條款是對公司權(quán)

32、利能力的限制。理由主要有:第一,切實保護(hù)股東權(quán)益,避 免公司財產(chǎn)因提供擔(dān)保而招致被查封拍賣。 為他人提供擔(dān)?？赡苁构驹馐苤卮蟛焕? 并因 此損害公司股東的利益, 尤其是這種損害風(fēng)險往往是公司事先無法預(yù)測和防范的, 這無疑會 妨礙公司正常業(yè)務(wù)的開展。第二,普通商業(yè)公司不得從事金融業(yè)活動。擔(dān)保屬于金融范疇, 普通商業(yè)公司無權(quán)涉足金融業(yè), 除非公司宗旨允許公司從事金融業(yè)或者明確規(guī)定能夠以公司 財產(chǎn)對外提供擔(dān)保。 有學(xué)者認(rèn)為, 公司法原第 60條第 3款明確是對董事、經(jīng)理權(quán)力范 圍的限制,而不能被認(rèn)為是公司行為能力的限制。通過比較公司法原第 12條第 2款的 轉(zhuǎn)投資限制與第 60條第 3款,不難發(fā)現(xiàn)

33、兩者具有明顯的差別:前者列入“總則”章,是針 對公司的;后者列入“組織機構(gòu)”一節(jié),是針對董事、經(jīng)理的。結(jié)合其他法律和司法解釋來 看,認(rèn)定公司法原第 60條第 3款限制公司成為保證人,是缺乏足夠依據(jù)的。 也有學(xué)者 認(rèn)為,此款應(yīng)當(dāng)解釋為不僅是對公司董事、經(jīng)理行為的限制,而且是對公司行為的限制。筆者認(rèn)為, 公司法 原第 60條第 3款只是對董事、 經(jīng)理個人行為的限制,而非限制公司擔(dān) 保權(quán)力能力。主要理由有:第一,依照體系解釋規(guī)則, 公司法原第 59條至 63條規(guī)定均針對公司負(fù)責(zé)人的責(zé)任和義務(wù),并非是針對公司。例如:“董事、監(jiān)事、經(jīng)理不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入, 不得侵占公司的財產(chǎn)” ; “

34、董事、 經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或 者從事?lián)p害本公司利益的活動” ; “董事、監(jiān)事、經(jīng)理除依照法律規(guī)定或者經(jīng)股東會同意外, 不得泄露公司秘密” 。那么第 60條規(guī)定也是限制董事、經(jīng)理的個人行為。如果僅僅分析第 60條規(guī)定的內(nèi)容,也可以得出相同的結(jié)論。此條第 1款規(guī)定“董事、經(jīng)理不得將公司資產(chǎn) 以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲” ,第 2款規(guī)定“董事、經(jīng)理不得挪用公司 資金或者將公司資金借貸給他人” ,明顯是針對董事、經(jīng)理的個人行為而言,因此對第 3款 也應(yīng)作出同一解釋, 即 “董事、 經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供 擔(dān)保” 。第二,考察

35、當(dāng)時的整個法律體系, 擔(dān)保法是承認(rèn)公司擔(dān)保權(quán)力能力的,由于二者處于同 一 法律效力 階層, 公司法不應(yīng)作出與擔(dān)保法矛盾的規(guī)定。如果要禁止公司對外提供 擔(dān)保, 可以直接作出禁止性的規(guī)定, 如 “公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人 債務(wù)提供擔(dān)?！?,而無需通過禁止董事、經(jīng)理的個人行為來達(dá)到禁止公司對外提供擔(dān)保的目 的,顯然不符合語言習(xí)慣。同時,此款本身只涉及到董事、經(jīng)理,沒有提及公司,對于法律 未禁止事項不得作出擴大解釋。 此外, 董事作為董事會的成員, 經(jīng)理作為公司的高級管理人 員, 對他們的限制不能等同于對董事會的限制, 董事、 經(jīng)理不能提供擔(dān)保并不意味著并董事 會、股東會也不能提供

36、擔(dān)保,對董事、經(jīng)理權(quán)力范圍的限制與公司的權(quán)能無關(guān)。第三, 擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)是一種可能性而非必然性, 只有當(dāng)主債務(wù)人不能履行債務(wù)時, 公司作 為擔(dān)保人則代為履行, 況且, 公司實施擔(dān)保行為并不必然導(dǎo)致不利后果, 相反可能會給公司 帶來經(jīng)營利益。因此,一味禁止公司的擔(dān)保行為,如前所述,只是一種消極措施,并不能真 正達(dá)到保護(hù)公司利益的目的。因此, 公司法 原第 60條第 3款是對董事、經(jīng)理個人權(quán)力范 圍的限制,而非對公司擔(dān)保權(quán)力能力的限制,公司具有擔(dān)保權(quán)力能力。修訂后的公司法 明確承認(rèn)公司的擔(dān)保能力, 符合交易習(xí)慣, 適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。 公司對外提供擔(dān)保是 基于正常經(jīng)營活動的需要, 只要公司對外

37、提供擔(dān)保符合公司章程的規(guī)定, 并且不違反法律的 強制性規(guī)定,其對外提供的擔(dān)保均有效。根據(jù)公司法第 16條第 2款的規(guī)定,公司既可 以為本公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保, 也可以為公司股東或者實際控制人以外的其他自 然人、法人和其他組織提供擔(dān)保。與此同時,鑒于公司對外擔(dān)保的風(fēng)險性,為減少因公司的對外擔(dān)保給公司、股東 (特別是中 小股東 和債權(quán)人的利益造成損害, 公司法對公司對外擔(dān)保程序規(guī)定了嚴(yán)格的規(guī)范。主要 表現(xiàn)在:(1公司為他人提供擔(dān)保,必須依照公司章程的規(guī)定,由董事會或者股東會、股東 大會決議;公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保,則必須經(jīng)股東會或者股東大會決議, 而不能由董事會決議。 (2

38、對公司擔(dān)保決議利害關(guān)系股東表決權(quán)進(jìn)行了限制, “公司為公司 股東或者實際控制人提供擔(dān)保的, 必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。 前款規(guī)定的股東或者受 前款規(guī)定的實際控制人支配的股東, 不得參加前款規(guī)定事項的表決。 該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過” 。此款規(guī)定,防止公司的大股東或者實際控制人在股東 會或者股東大會中操縱會議決議, 從而作出有利于自己利益的決議, 導(dǎo)致公司、 中小股東和 債權(quán)人的利益受損, 突顯了對中小股東利益的保護(hù)。 (3 上市公司擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總 額 30%的, 應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議, 并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的 2/3以上通過。 (4 對公司擔(dān)保數(shù)

39、額作出限制, “公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有 限額規(guī)定的,不得超過規(guī)定的限額” ,這樣,在賦予公司更大自由的同時,在一定程度上也 為降低了公司對外擔(dān)保所產(chǎn)生的風(fēng)險規(guī)定了預(yù)防措施。三、董事、經(jīng)理違法提供擔(dān)保的效力以及其法律責(zé)任對于董事、 經(jīng)理違反 公司法 的規(guī)定以公司資產(chǎn)違法提供擔(dān)保的行為, 公司法 原第 214條第 3款規(guī)定:“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定,以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù) 提供擔(dān)保的, 責(zé)令取消擔(dān)保, 并依法承擔(dān)賠償責(zé)任, 將違法提供擔(dān)保取得的收入歸公司所有。 ” 擔(dān)保法司法解釋第 4條規(guī)定,董事、經(jīng)理違反公司法原第 60條的規(guī)定,以公司資 產(chǎn)為本

40、公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的, 擔(dān)保合同無效。 對于董事、 經(jīng)理越權(quán)提供 擔(dān)保行為的效力問題,在理論界產(chǎn)生了很大的爭議。有的學(xué)者認(rèn)為, 董事、 經(jīng)理對外違法提供擔(dān)保的行為并不當(dāng)然是無效行為。 法律只是規(guī)定為 可以取消擔(dān)保行為, 即董事會、 股東或者其他債權(quán)人可以行使撤銷權(quán), 一經(jīng)撤銷, 擔(dān)保自始 對公司不發(fā)生擔(dān)保效力。 有的學(xué)者則認(rèn)為,董事、經(jīng)理的越權(quán)擔(dān)保并非 無權(quán)代理 行為,而 是徒具代理形式的 無效民事行為 。 無權(quán)代理行為處于效力不確定狀態(tài), 可能經(jīng)被代理人的追 認(rèn)而發(fā)生法律效力, 也可能因被代理人否認(rèn)而自始不發(fā)生效力。 然而徒具代理形式的無效民 事行為違反強制性法律規(guī)范, 在任

41、何情形下都不發(fā)生法律效力, 是自始無效民事行為。 擔(dān) 保法司法解釋 第 4條基于對債權(quán)人利益與中小股東利益之間的權(quán)衡, 選擇了后者, 規(guī)定董 事、 經(jīng)理越權(quán)擔(dān)保行為無效, 體現(xiàn)了利益衡量。 因為公司為股東提供擔(dān)保實質(zhì)上就是為大股 東擔(dān)保,在實際操作中很容易被大股東所操控,導(dǎo)致這樣一種結(jié)果:大股東獲得利益, 債權(quán) 人安全收回本息, 公司成為償還債務(wù)的替代者, 那么最終遭受損害的無疑是中小股東的利益。 這樣的規(guī)定是否合理,存在質(zhì)疑。有學(xué)者提出了不同的主張, 即在利益衡量上更應(yīng)該關(guān)注債權(quán)人的利益, 關(guān)注交易安全。 筆者 贊同這種觀點。 “董事、經(jīng)理以公司財產(chǎn)為本公司股東提供擔(dān)保,屬于公司的關(guān)聯(lián)交易,

42、客 觀上會發(fā)生大股東操縱公司并損害中小股東利益的可能, 但是在債權(quán)人和中小股東利益衡量 的基礎(chǔ)上, 不能選擇犧牲債權(quán)人的利益去保護(hù)中小股東的利益。 公司的中小股東在市場上處 于弱勢地位,但是他們一旦參與到投資市場中來,就應(yīng)當(dāng)意識到法律為市場所確定的規(guī)則, 以及從事投資所面臨的來自各方面的風(fēng)險,尤其是制度性的風(fēng)險” 以犧牲債權(quán)人利益 來保護(hù)中小股東利益, 不符合債權(quán)優(yōu)先于公司股權(quán)獲得清償?shù)墓痉ɡ砟? 也不符合現(xiàn)代擔(dān) 保制度中保護(hù)債權(quán)人利益的基本理念, 我國 擔(dān)保法 第一條對立法目的作出了界定, 即 “為促進(jìn)資金融通和商品流通,保障債權(quán)的實現(xiàn),發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì),制定本法” ,由此可 見, 擔(dān)

43、保法是為保障債權(quán)的實現(xiàn)而制定和實施的,在債權(quán)人和債務(wù)人的矛盾關(guān)系中,始 終是以保護(hù)債權(quán)人的利益為中心的, 而非對債權(quán)人、債務(wù)人、 擔(dān)保人利益保護(hù)的平衡, 凸顯 了對債權(quán)人利益的保障。 當(dāng)公司對外提供的擔(dān)保合同無效后, 公司作為債務(wù)的擔(dān)保人, 應(yīng)該 對因擔(dān)保合同的無效而引起的后果承擔(dān)民事責(zé)任,這種責(zé)任的性質(zhì)屬于 締約過失責(zé)任 。 其 責(zé)任構(gòu)成要件包括:擔(dān)保合同無效; 擔(dān)保人對擔(dān)保合同的無效存在過錯; 債權(quán)人因此受到損 失。 其中, 作為擔(dān)保人的公司對擔(dān)保合同無效的過錯是劃分擔(dān)保人、 債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的關(guān)鍵, 也應(yīng)綜合考慮債權(quán)人的過錯。首先, 公司法明確禁止董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為公司的股 東及其他個

44、人債務(wù)提供擔(dān)保,董事、 經(jīng)理為這種擔(dān)保行為的過錯是既存的。 因此, 公司無法 免除為其董事、 經(jīng)理簽訂的此類擔(dān)保合同所承擔(dān)的責(zé)任。 其次, 擔(dān)保人承擔(dān)的是締約過失責(zé) 任,根據(jù)擔(dān)保法司法解釋的規(guī)定,債權(quán)人、債務(wù)人和擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自過錯的大小來 劃分責(zé)任。 通常而言,債權(quán)人無過錯而擔(dān)保人有全部過錯的情況很少, 因此,債權(quán)人的損失 不能由作為擔(dān)保人的公司獨自承擔(dān)。 再次, 不排除債權(quán)人沒有過錯的情形存在, 作為擔(dān)保人 的公司與債務(wù)人有共同過錯,例如公司為其法人股東的債務(wù)提供擔(dān)保,那么在這種情況下, 由公司與債務(wù)人對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。通常公司與股東之間的關(guān)系較為明顯, 但對于上市股份公司

45、而言則較為復(fù)雜。 因為, 在有限公司中, 公司章程載明了所有股東的姓 名和名稱, 債權(quán)人在與公司簽訂擔(dān)保合同時, 可以通過查看公司章程或股東名冊來確認(rèn)債務(wù) 人與擔(dān)保人之間的關(guān)系。 如果債權(quán)人未盡合理的注意義務(wù)則存在過錯。 但是在上市股份公司 中, 股權(quán)結(jié)構(gòu)分散, 公司章程中未記載所有股東姓名及名稱, 即使債權(quán)人盡到所有合理的注 意義務(wù),仍然無法確定債務(wù)人與擔(dān)保人的關(guān)系,在這種情況下,債權(quán)人是無過錯的,由擔(dān)保 人與債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 當(dāng)擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任后, 可依法向債務(wù)人進(jìn)行追償; 如果無法 向債務(wù)人追償, 也可以要求董事、經(jīng)理對公司的損失予以賠償,但董事、經(jīng)理賠償能力畢竟 有限,最終受損害

46、的仍然是公司債權(quán)人的利益。 擔(dān)保法司法解釋中關(guān)于董事、經(jīng)理以公 司資產(chǎn)違法提供擔(dān)保的法律責(zé)任之規(guī)定,僅僅是考慮到擔(dān)保法的立法目的及有關(guān)規(guī)定, 并未考慮到公司法中特殊規(guī)定,即公司法之所以對董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)對外提供 擔(dān)保進(jìn)行限制, 其立法宗旨是防止公司資產(chǎn)流失, 損害公司及股東的利益, 并非側(cè)重保護(hù)被 擔(dān)保債權(quán)的債權(quán)人利益, 因此, 有必要對 擔(dān)保法 及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行重新審視。四、 公司法中公司擔(dān)保制度存在的問題公司法 修訂后, 完善了公司擔(dān)保制度,體現(xiàn)了公司擔(dān)保立法的進(jìn)步,但是仍然存在一些 問題,主要表現(xiàn)在以下幾方面:首先,修訂后的公司法 ,無法解決公司控股股東“一股獨大” 、 “

47、一股獨利”所帶來的從 屬公司不當(dāng)關(guān)聯(lián)擔(dān)保問題。 新公司法沒有從控制股東與擔(dān)保公司之間利益平衡的角度 來考慮規(guī)范公司法人治理結(jié)構(gòu), 一味歸罪于控股股東 “一股獨大” 。 在國外先進(jìn)公司立法中, 對于控股股東“一股獨大”的情況, 不是僅僅依靠立法進(jìn)行規(guī)制, 而是通過建立具有民主管理機能和自我矯治功能的公司治理結(jié)構(gòu), 平衡和救濟(jì)從屬公司及其中小股東的利益, 削弱股 東會的權(quán)利并擴大董事會的職權(quán),同時對股東會和董事會的權(quán)利分配進(jìn)行嚴(yán)密的制衡。其次, 修訂后的 公司法 中某些公司擔(dān)保程序規(guī)定不是很合理。 比如:在公眾控股公司中, 由于股東大會召集程序煩瑣,集體決策成本較高, 效率很低, 導(dǎo)致股東大會召集

48、困難。 加之 股東分散, 大多數(shù)股東為證券市場上的投機股東, 對公司行使經(jīng)營決策權(quán)漠不關(guān)心, 使股東 大會趨于形式化。對于大多數(shù)上市公司控股股東“一股獨大” 、 “一股獨利”的局面, 公司 法 的規(guī)定仍缺乏相關(guān)程序保障, 尤其是缺乏對中小股東利益的保護(hù)措施。 盡管證監(jiān)會明文 規(guī)定, 上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、 股東的控股子公司、 股東的附屬企業(yè)或個 人債務(wù)提供擔(dān)保, 然而許多上市公司還是采取了各種方式達(dá)到為大股東進(jìn)行擔(dān)保的目的, 如 連環(huán)擔(dān)保,上海梅林(600073為中華企業(yè)(600675提供貸款擔(dān)保,而中華企業(yè)則為上海 梅林的第一大股東提供貸款擔(dān)保。 再次, 公司擔(dān)保公示制度不完

49、善。 公司的經(jīng)營權(quán)與所有權(quán) 相分離, 所有人通過與公司管理者簽訂合同, 授予其某些決策權(quán)并從事經(jīng)濟(jì)活動, 而市場主 體之間信息不對稱, 所有者對經(jīng)營者的活動不能一一掌握, 更不用說沒有參與公司經(jīng)營管理 的債權(quán)人, 他們難以了解公司的經(jīng)營成果、 財務(wù)狀況和資金流量。 公司管理者出于經(jīng)營管理 上的目的, 可能只披露對自己有利的信息, 而不愿披露對自己不利的信息, 假若公司擔(dān)保公 示制度不完善, 很可能導(dǎo)致利害關(guān)系人無法得知公司對外提供擔(dān)保的狀況, 從而使自己的利 益受損。最后, 公司擔(dān)保責(zé)任規(guī)定不明確。 公司董事、 經(jīng)理以及高級管理人員的越權(quán)擔(dān)保行為仍然受 到限制,不得違反公司章程的規(guī)定, 未經(jīng)股

50、東會、 股東大會或者董事會的同意,以公司資產(chǎn) 為他人提供擔(dān)保, 否則公司將違法提供擔(dān)保取得的收入歸公司所有, 對于情節(jié)嚴(yán)重的, 公司 還應(yīng)給予處分。但是新公司法對于董事、經(jīng)理以及高級管理人員的義務(wù)和責(zé)任,如:在 對公司為他人提供擔(dān)保作出決議時, 應(yīng)當(dāng)對被擔(dān)保人的資信進(jìn)行調(diào)查和客觀評估的義務(wù), 違 反規(guī)定給公司造成損失后的賠償責(zé)任等問題,未作出明確規(guī)定,實為美中不足。五、進(jìn)一步完善公司擔(dān)保制度的建議擔(dān)保制度為保護(hù)債權(quán)人的利益而產(chǎn)生, 然而擔(dān)保的成立雖然有利于被擔(dān)保公司債權(quán)人的債權(quán) 實現(xiàn), 但會損害擔(dān)保公司債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)。 從促進(jìn)融資、商品流通發(fā)展的角度來看, 應(yīng)鼓 勵公司對外積極提供擔(dān)保; 從

51、靜態(tài)保護(hù)公司股東、 債權(quán)人利益的角度來看, 應(yīng)盡量限制公司 對外提供擔(dān)保。 在不同利益發(fā)生沖突時, 應(yīng)當(dāng)發(fā)揮法的平衡調(diào)整功能, 即平衡法所調(diào)整的各 種主體間利益關(guān)系, 制止以犧牲其他利益主體為代價而產(chǎn)生不正當(dāng)利益的行為, 從而確保交 易秩序安全,促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。 因此,在公司擔(dān)保立法中,必須平衡公司股東的利益和 債權(quán)人的利益, 在對公司股東的利益提供法律保護(hù)的同時, 對公司債權(quán)人的利益予以足夠的 關(guān)注, 通過利益平衡的功能來矯正失衡的公平、正義。值得注意的是, 公司法人制度的產(chǎn)生 使股東與債權(quán)人的利益不再處于對抗?fàn)顟B(tài),二者之間存在利益共同點公司利益的收益人, 公司利益的最大化是股東和債權(quán)人

52、利益沖突的融合點。 因此, 從利益平衡的角度出發(fā)來 設(shè)計公司擔(dān)保制度,更有利于得以實施。筆者認(rèn)為,在完善我國公司法中公司擔(dān)保制度 時,應(yīng)注意以下幾方面:(一對公司擔(dān)保程序予以更加嚴(yán)格的規(guī)范首先,修訂后的公司法第 16條雖然對公司擔(dān)保程序進(jìn)行了規(guī)定,簡單而模糊,存在諸 多隱患。 考察國外公司立法, 普遍規(guī)定董事、 經(jīng)理個人不享有以公司資產(chǎn)對外提供擔(dān)保的決 定權(quán), 公司對外提供擔(dān)保的決定權(quán)屬于董事會或股東會, 且基于公司全體股東、 董事的共同 意愿。 在我國的公司治理結(jié)構(gòu)中,股東大會、 董事會和監(jiān)事會處于重要地位,將公司對外擔(dān) 保決定權(quán)賦予股東大會, 仍然可能出現(xiàn)股東大會被大股東操縱的現(xiàn)象, 無法

53、達(dá)到實質(zhì)平衡的 目的;當(dāng)然,也不能由董事會獨攬決策權(quán)。監(jiān)事會作為監(jiān)督機構(gòu),應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其作用,充分介 入到?jīng)Q策程序中,在其中,在股東大會、 董事會和監(jiān)事會的相互制衡下,公司可以做出迅速 而又慎重的決定。其次, 應(yīng)當(dāng)細(xì)化利害股東、 董事的表決回避制度,確保合法有效的公司對 外擔(dān)保行為不受大股東操縱。如前所述, 公司法第 16條第 2、 3款規(guī)定了利害股東、董 事的表決回避制度, 但救濟(jì)措施不夠明確細(xì)致。 立法還應(yīng)就資本多數(shù)決濫用之后股東的救濟(jì) 權(quán)加以規(guī)定, 即股東應(yīng)就資本多數(shù)決濫用而享有訴權(quán), 許多國家都要求控股股東在行使表決 權(quán)的同時應(yīng)承擔(dān)義務(wù),以防止資本多數(shù)決的濫用, 我國立法可以仿效。 最后,

54、應(yīng)明確擔(dān)保人 的 不安抗辯權(quán) , 即在主合同履行期間, 擔(dān)保人若有確切證據(jù)證明所擔(dān)保的主債務(wù)人存在喪失 或可能喪失履行債務(wù)能力的情形, 擔(dān)保人有權(quán)要求所擔(dān)保債務(wù)的債權(quán)人中止履行主合同; 如 果主合同的債權(quán)人沒有履行中止義務(wù),則可以免除擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任。 (二建立健全公司 擔(dān)保信息披露制度信息披露是指在證券市場上借助各種金融工具向公眾募集資金的主體,依照法律規(guī)定以完 整、及時、準(zhǔn)確的方式向所有投資者和整個證券市場,公開、公平、公正的披露與該籌資行 為及其持續(xù)性行為相關(guān)的信息。 通過信息披露,可以向投資者提供保護(hù),建立公眾信心,增 強市場效率。 信息披露主要包括兩方面內(nèi)容:一是公司章程的事先告知,

55、 即在章程中聲明公 司可能為第三人提供擔(dān)保, 從而起到預(yù)警作用, 使得公司的債權(quán)人以及潛在的投資人對其風(fēng) 險與收益做出正確的判斷, 并采取積極措施來保護(hù)自己的利益; 一是擔(dān)保行為發(fā)生后的即時 披露, 即公司簽訂擔(dān)保合同,可能會對公司的資產(chǎn)、負(fù)債、所有者權(quán)益中的一項或幾項產(chǎn)生 重要影響, 公司就必須按照法律的規(guī)定對有關(guān)擔(dān)保的所有事項進(jìn)行披露, 如:債務(wù)人的資信 情況、擔(dān)保風(fēng)險與利益分析、債務(wù)人償還債務(wù)的情況、被擔(dān)保人的追償情況。(三構(gòu)建完善的擔(dān)保市場公司對外提供擔(dān)保一項專業(yè)性極強的經(jīng)營活動, 尤其是對主債務(wù)人履約能力的認(rèn)定、 對其履 約過程的監(jiān)控、 履行擔(dān)保責(zé)任后對主債務(wù)人的追償?shù)裙ぷ? 必須由

56、專業(yè)機構(gòu)和專業(yè)人員來進(jìn)行。因此,構(gòu)建完善的擔(dān)保市場,必須拓展專業(yè)擔(dān)保業(yè)務(wù),建立并發(fā)展專業(yè)的擔(dān)保公司。此 外, 明確公司對外提供有償擔(dān)保制度, 這不僅符合權(quán)利義務(wù)一致原則, 也可以有效防止董事、 經(jīng)理為謀取個人利益而以公司資產(chǎn)對外提供擔(dān)保。(四明確董事、經(jīng)理越權(quán)擔(dān)保的法律責(zé)任公司法 規(guī)定了董事、 經(jīng)理對公司的 民事賠償責(zé)任 ,但是僅僅依靠民事賠償責(zé)任,不能切 實有效制約董事、 經(jīng)理越權(quán)提供擔(dān)保的行為, 也無法有效救濟(jì)公司因此而遭受的損失。 長期 以來, 董事、 經(jīng)理未經(jīng)股東會或董事會決議通過越權(quán)對外擔(dān)保, 使公司的利益受到嚴(yán)重?fù)p害, 但是董事、 經(jīng)理個人償付能力有限, 其真實財產(chǎn)狀況也難以查清并

57、執(zhí)行, 導(dǎo)致公司成為最終 的承擔(dān)者。針對這種情況,對于情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)通過刑法加以規(guī)范,為董事、經(jīng)理越權(quán) 提供擔(dān)保的行為規(guī)定具體罪名和相應(yīng)刑罰。 其次, 還應(yīng)健全我國公司對董事、 經(jīng)理侵犯公司 利益的訴訟救濟(jì)程序,賦予中小股東通過公司監(jiān)察機構(gòu)或直接向法院提起訴訟的權(quán)利,如:臺灣地區(qū)的公司法第 214條的規(guī)定:“繼續(xù)一年以上,持有已發(fā)行股票總數(shù) 3%以上的 股東,得以書而請求監(jiān)察人為公司對董事提起訴訟,監(jiān)察人自有前項清求日起, 30日內(nèi)小 提起訴訟時,前項股東得為公司提起訴訟” 。 最后,應(yīng)當(dāng)明確董事、經(jīng)理的注意義務(wù),如董 事、 經(jīng)理應(yīng)當(dāng)考察主債務(wù)人的資信能力。 通過強化董事、 經(jīng)理的注意義務(wù)并規(guī)

58、定相應(yīng)的責(zé)任 承擔(dān)方式, 可以督促董事、 經(jīng)理謹(jǐn)慎地做出公司擔(dān)保決策, 也有利于促使董事會將主債務(wù)人 資信情況、 公司實際情況等事項準(zhǔn)確、 完整地向股東大會報告, 由股東大會作出及時而準(zhǔn)確 的決策。如果董事、 經(jīng)理違反這一注意義務(wù), 將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任, 從而大大降低公司對 外提供擔(dān)保的風(fēng)險性。2005年,我國對公司法進(jìn)行了修訂,其第 16條、第 105條、第 122條、第 149條對公 司擔(dān)保制度作出了進(jìn)一步的詳細(xì)規(guī)定, 它吸收了西方國家立法對公司擔(dān)保立法自治與規(guī)制相 結(jié)合的新理念,在規(guī)制公司擔(dān)保權(quán)利濫用的基礎(chǔ)上,承認(rèn)公司對外的擔(dān)保能力與擔(dān)保效力, 無疑是一大進(jìn)步。然而, 公司法中的公司擔(dān)保制度仍然存在許多不足,因此,我國應(yīng)借 鑒國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗, 結(jié)合我國國情, 進(jìn)一步完善我國公司擔(dān)保立法, 完善我國公司擔(dān)保 立法體系。張慶瑩公司為股東借款提供擔(dān)保的法律效力及責(zé)任的承擔(dān)2011年 10月 11日 14:16 法幫網(wǎng)公司為股東借款提供擔(dān)保的 法律效力 及責(zé)任的承擔(dān)在市場經(jīng)濟(jì)中貨幣的融通與流動已趨成 熟, 然而實踐當(dāng)中公司為股東借款提供擔(dān)保的情形時有發(fā)生。 一旦發(fā)生公司為股東的借款提 供擔(dān)保的, 其法律效力如何認(rèn)定, 如果出現(xiàn)無效擔(dān)保, 責(zé)任如何承擔(dān)?本文對此逐一分