行政法中的比例原則研究

1、收稿日期:2000-09-15作者簡介:黃學賢(1963 , 男, 江蘇省鎮(zhèn)江人, 蘇州大學法學院副教授, 憲法學與行政法學博士研究生。行政法中的比例原則研究黃學賢(蘇州大學法學院, 江蘇蘇州215021摘 要 比例原則被譽為行政法中的/皇冠原則0。在不少國家中比例原則已得到程度不同的運用, 并成為這些國家行政法學研究的重要內容。但在我國行政法學中比例原則還鮮有研究。此文揭示了傳統(tǒng)行政法中比例原則的涵義, 并進一步認為, 傳統(tǒng)比例原則僅適用于/干涉行政0, 在現代/給付行政0的條件下, 比例原則的適用范圍應作相應擴大, 從而使其具有普遍適用性。關鍵詞 比例原則; 干涉行政; 給付行政; 授益性

2、行政Abstract:T he principle of propor tionality is called /the pr inciple of cro wn 0in administrativelaw. It has been applied to a certain ex tent in Germany , Portugal, Spain, France, Eng land, and T aiwan respectively , and it has become an important part of administr ative law research in these co

3、untries and the district. However, we haven . t paid enough attention to the research into t he principle of proportionality. T his paper reveals t he principle of proportio nality in the traditional ad -ministrative law and further argues that the tradit ional principle of pro portionality only app

4、lies to /inter fering administrative law 0. U nder the condit ion of modern /giv ing administr ativ law 0, t he r ange of the pr inciple of propor tionality should be enlarged so that it can apply in every aspect.Key Words:T he principle of propor tionality; Interfer ing administrate; Giv ing admini

5、str ates;A wards administrate.中圖分類號:DF31 文獻標識碼:A 文章編號:1000-5307(2001 01-0072-(7一德國行政法學鼻祖奧托#麥耶曾將比例原則譽為行政法中的/皇冠原則0。我國臺灣地區(qū)著名行政法學者陳新民教授認為:/比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則, 其在行政法學中所扮演的角色, 可比擬-誠信原則. 在民法中居于-帝王條款. 之地位, 所以, 吾人稱比例原則是行政法中之-帝王條例. , 當不為過。0112(P62 在德國、葡萄牙、西班牙、法國、英國以及我國臺灣地區(qū)的行政法中, 比例原則已得到程度不同的運用, 成為這些國家和地區(qū)行政法學

6、研究的重要內容。在我國目前行政法以及行政法學中, 比例原則還未引起足夠的重視。有的學者在談到比例原則時, 往往將其簡單地等同于目前普遍使用的合理性原則。事實上, 比例原則的內涵及其在行政法中的地位和作用很值得我們去研究, 尤其是在行政程序法的制定已成為我國立法重點的今天, 研究行政法中的比例原則具有更加重要的意義。在揭示比例原則的內涵之前, 我們有必要對這一原則在德國、葡萄牙、西班牙、法國、英國以及我國臺灣地區(qū)的運用狀況作一剖析。從歷史淵源來看, 比例原則產生于19世紀德國的警察國家觀念和與之相應的警察法學。所以, 應當承認, 德國是比例原則最早的倡行國。早在19世紀末期, 普魯士一般法就規(guī)定

7、, /采取為維護公共秩序所必要的措施0是警察的職責, 而不必要的措施則不屬于/警察的職責0。在司法實踐中, 當時的高級行政法院在行政訴訟中, 就將警察采取的措施是否超過為實現目的所需要的限度作為審查的內容之一。這說明在19世紀末期, 作為比例原則內容之一的必要性原則已不僅為德國立法所明確規(guī)定, 而且已為其司法實踐所運用。但必須注意的是, 此時比例原則的內涵和運用范圍都很有限, 主要是警察法領域。第二次世界大戰(zhàn)后, 隨著民主、法制的發(fā)展, 比例原則在德國不僅獲得了內涵上的發(fā)展與完善, 更重要的是走出了狹隘的警察法領域, 而取得了憲法原則的地位。在內涵上, 德國學者將比例原則分為三個具體的原則:(

8、一 適應性原則, 即國家所采取的措施, 包括普遍措施或個案措施, 都要適應于它所追求的法律所規(guī)定的目的, 不得有所偏離; (二 必要性原則, 即如果以國家措施干預公民自由為實現公共利益所不可缺少, 那么這種干預必須是最低限度的, 也就是說, 國家在其職權范圍內已經沒有侵害更小的措施可以采取; (三 比例性原則, 即國家措施的采取對當事人來說是不過分的, 對國家的目標來說又是適當的。這一點又被稱為狹義的比例原則。比例原則取得憲法原則的地位是由德國聯邦憲法法院通過有關判決來實現的。例如在是否允許因為一個輕微的罪過而要抽取當事人的腦脊髓以確定其意識能力的案件中, 聯邦憲法法院認為, 關于抽取脊髓的決

9、定, 像其他在自由領域的全部國家干預行為一樣, 手段和目的之間的比例關系必須得到重視。目的和措施之間的比例關系要求考慮應當受到處罰的行為究竟有多大程度的嚴重性。如果法律的適用涉及追究基本權利意義上的責任, 那么就要求考慮對自由的干預與應當受到處罰的行為嚴重性關系的適當性, 以便使調查事實的活動給行為人所帶來的負擔不會超過將要給予他的處罰。目前這一案件涉及一個輕微的事情, 因此只能考慮使用輕微的處罰, 也許因為事情過于微小, 停止追究更好。因此, 抽取脊髓是一個沒有意義的對人身的干預。由于事件的微小, 給予被告人違反其意愿的干預, 是沒有理由使人信服其正當性的。122(P29 30從以上案例及其

10、他有關案件中可以看到, 德國聯邦憲法法院已經賦予比例原則以憲法的地位, 并認為比例原則對立法及法律適用等所有國家行為都具有約束力。如前所述, 德國是比例原則的最早倡行國, 但是在比例原則的運用上卻不如有些國家和地區(qū)的廣泛和深入。雖然在某些具體法律中較好地體現了比例原則, 如5聯邦行政強制執(zhí)行法6第9條規(guī)定:/(強制執(zhí)行方法 (一 強制執(zhí)行方法有:11代履行(第10條 ; 21執(zhí)行罰(第11條 ; 31直接強制(第12條 。(二 強制執(zhí)行方法必須與其目的相適應, 并且應當盡可能減少對當事人和公眾的損害。0但是, 在1976年制定的5聯邦行政程序法6及其以后的歷次修訂中都沒有明確規(guī)定比例原則是行政

11、程序法的基本原則, 只是在個別條款中體現了比例原則的某些精神。例如第36條規(guī)定:/(行政行為 附屬規(guī)定不得有悖于行政目的。0第40條規(guī)定:/行政機關被授權依其裁量行為時, 裁量活動須符合授權目的, 且應遵守法定的裁量界線。0而深受德國行政法影響的葡萄牙、西班牙以及我國臺灣地區(qū)卻給予比例原則較高的關注。葡萄牙1996年的5行政程序法6規(guī)定了十一項基本原則, 其第三項原則為/平等及適度原則0。該法對適度原則是這樣規(guī)定的:/行政當局的決定與私人權利或受法律保護的利益有沖突時, 僅可在對擬達致的目標系屬適當及適度的情況下, 損害這些權利或利益。0比例原則中的目的性和比例性在此清晰可見。西班牙1992年

12、的5行政程序法6雖然沒有在總體上明確規(guī)定比例原則, 但是在涉及相對人重要權益的有些問題上, 對比例原則作了明確的規(guī)定。例如第96條規(guī)定:/(強制執(zhí)行的手段 (一 公共行政機關進行強制執(zhí)行必須尊重比例原則, 其手段有:11對財產的強制; 21附加執(zhí)行; 31強制性罰款; 41對人的強制。(二 如有多種可以接受的執(zhí)行手段, 則應選擇其中對個人自由限制較少的一種。(三 如需要進入人員的住宅, 公共行政機關必須征得其同意, 否則, 則須征得司法部門的適當批準。0又如第九編關于處罰權, 其第一章為處罰權原則, 比例原則則是其原則之一。第131條規(guī)定:/(比例原則 (一 不管行政處罰是否為金錢性質, 在任

13、何情況下均不得引起自由的直接或附加剝奪。(二 金錢處罰的建立必須預料到對于違法者來說, 犯所確定的違法行為不得比履行所違反的原則更有利可圖。(三 在制定處罰制度的規(guī)定以及公共行政機關在進行處罰時, 所作處罰必須與構成違法事實的嚴重性相適應, 并在確定處罰標準時特別注意以下情況:11故意或重復的存在; 21造成損害的性質; 31屢犯, 指所確定的裁決所宣布的一年內有一次以上同樣性質的違法。0從這些規(guī)定中可見, 西班牙的比例原則不僅體現在行政實體方面, 而且體現在行政程序方面。實體方面即行政措施的強度要與客體的性質和大小相適應, 程序方面即行政措施的強度要與程序的嚴格程度成正比例關系。概括起來就是

14、, 客體越嚴重越廣大, 行政措施就越強大; 而行政措施越強大, 相關程序就應當越嚴格。在我國臺灣地區(qū), 比例原則已經較多地見諸行政法的規(guī)定, 例如5警械使用條例6第8條規(guī)定:/警察使用警械時如非情況急迫, 應注意勿傷及其人致命之部位。05集會游行法6第26條規(guī)定:/警察機關為集會游行之不予許可、限制或命令解散, 應公平合理考量人民集會游行權利和其他法益之均衡維護, 以適當之方法為之, 不得逾越所欲達成目的之必要限度。0集會游行法不僅考慮了必要性, 而且將比例性作了明文規(guī)定。再如5土地法施行法6第49條規(guī)定:/征收土地在不妨礙征收目的之范圍內, 應就損失最小者為之, 并應盡量避免耕地。0不僅如此

15、, 在1990年的5行政程序法(草案 6中還將比例原則作為基本原則之一予以明文規(guī)定, 并對比例原則的內容和立法理由詳加規(guī)定和說明。該草案第7條規(guī)定:/(比例原則 行政行為應依下列原則為之:(一 采取之方法應有助于目的之達成; (二 有多種同樣能達成目的之方法時應選擇對人民權益損害最少者; (三 采取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。0在立法理由中, 草案特別指出, 為了使比例原則從/憲法原則落實到行政權之行使, 特將其明文化, 以規(guī)范行政目的與手段之合理聯結0。在1998年的草案中雖然沒有作上述的明確規(guī)定, 但是, 其第4條所列舉的八項原則中第三、第四、第五也即比例原則的三項內

16、容。1999年2月正式通過的5行政程序法6第7條又恢復了1990年草案第7條的內容, 表明了其對比例原則的重視。更值得注意的是臺灣行政法院已援用比例原則進行判決, 例如行71判811:按行政裁量之行使, 倘有違背法令、誤認事實, 違反目的、違反平等原則或比例原則等情形之一者, 揆諸行政訴訟法第1條第2項之規(guī)定, 仍不失為違法。112(P62 可見, 比例原則在臺灣地區(qū)行政法中, 無論是廣義還是深度都已達到了相當的程度。在法國行政法中, 比例原則雖然沒有被明確提出, 也沒有成為調整整個行政活動的一項原則, 但是在警察法等特定的行政領域中, 比例原則得到了很好的體現和運用。根據法國法律規(guī)定, 行政

17、機關為了維護公共秩序而限制公民的自由, 是典型的警察活動手段。具有警察權力的機關在行使警察權力的時候, 在什么限度內限制公民的自由, 是警察權力行使的界限。警察權力行使過程中如何平衡公共秩序的需要和公民的自由保障? 對此, 法國行政法院從多方面給予監(jiān)督。其中有關目的性、必要性和比例性的監(jiān)督則是典型的比例原則。警察活動必須符合警察權力行使的目的, 如果行政機關利用警察權力來達到非警察活動的目的, 無論是出于私人利益還是為了圖謀其他公共利益, 都構成權力濫用, 因而都有可能被行政法院撤銷。例如在1924年7月4日的一則案例中, 一位市長行使警察權力, 禁止海濱游泳者在市政府設立的更衣室外更衣。其目

18、的不在于維護良好風化, 而在于增加市政府的財政收入, 結果這個決定被最高行政法院撤銷。又如1933年的一則案例中, 一位市長行使警察權力, 禁止一次文學演講會, 其目的不在于維護公共秩序, 而是為了滿足一位友人的要求, 結果這個決定也被最高行政法院撤銷。132(P470 471 顯然最高行政法院撤銷這兩個決定的理由都是該決定不符合警察活動的目的。警察活動不僅要符合目的性要求, 而且還必須在維持公共秩序必要的范圍以內不能超過一定的程度, 否則就有可能被行政法院認為是沒有必要性的警察手段和超過危害程度的警察手段而撤銷。例如上述1933年的案例中, 行政法院撤銷市長禁止文學演講會的命令, 一方面是因

19、為市長的命令不符合警察權力的目的, 另一方面又因為在當時的條件下, 市長可以采取其他手段來維持公共秩序, 而沒有必要采取禁止的手段。又如在1953年的一則案例中, 市長規(guī)定集市上的流動商販必須具有對第三人傷害保險的保險單。法院審查后認為, 為了保護公共安全, 這項規(guī)定對進行危險表演的藝人來說是必要的, 而對于販賣糖果和花卉的商販來說則是過分的, 因而這一命令自然被行政法院撤銷。132(P472從以上案例中可以看到, 法國行政法院在審查行政自由裁量行為時, 行政機關是否遵守了比例原則, 是其審查的重要標準。在英國行政法中, 越權無效是其原則之一。而英國的越權無效原則幾乎涵蓋了所有的違法行為, 所

20、以比例原則在英國行政法中也沒有明確的概念界定。但是, 英國行政法中的/合理性0、/必要性0、/適當性0等概念, 與比例原則中的有關內容是一致的。正如Akehurst 所認為的那樣:/如果英國法官認為地方機關制定的條例可能因不合理而被宣告無效, 如果-對被管理人權利規(guī)定了專制性的或者沒有根據的侵犯從而理性的人認為沒有正當性. , , 法官實際上得出了與德國法學家適用比例原則時相同的結果。0142(P75 76二從上述簡單的歷史回顧和比較研究中可以發(fā)現, 比例原則最初的涵義是指警察權力的行使只有在必要時才能限制人民的權利, 也即警察在對人民作出任何不利之處分時, 都必須以侵犯人民權利最小的方式為之

21、。所以, 比例原則在行政法學上又被稱為/最小侵害原則0、/禁止過度原則0。比例原則雖然最初產生于警察法學, 但此后不斷向整個行政法學擴展, 乃至向憲法學擴展。就行政法學而言, 比例原則也從實體上的合比例, 進一步發(fā)展為實體和程序均要合比例。因此, 更廣泛一點講, 比例原則的涵義可以從不同方面加以探討。憲法意義上的比例原則, 是指任何對人民權利的限制都必須有/公共利益需要0這一前提。例如臺灣地區(qū)/憲法0第23條規(guī)定:/對人民權利的限制惟有在公共利益所必需的范圍內, 方得為之。0德國憲法也有類似規(guī)定。憲法意義上的比例原則的確立, 其意義在于, 不僅在個案情形上限制人權的法律規(guī)定必須有公共利益需要之

22、前提, 而且在立法目的上, 如果沒有公共利益需要而限制人權, 則會產生立法違憲的問題。行政法意義上的比例原則是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提外, 行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式而進行。行政法學中的比例原則具有實體和程序兩方面的涵義。就實體而言, 比例原則是指行政主體行政權力的行使, 不可給予相對人超過行政目的之價值的侵害, 否則就不合比例。實體合比例主要是從價值取向上來規(guī)范行政權與相對人之間的合理關系。就程序而言, 比例原則是指行政主體所采取的措施與要達到的行政目的之間必須具有合理的對應關系。由于任何實體性的結果都必須經過一定的程序而達到, 所以, 程序合比例是實體合比例的保障

23、, 實體合比例是程序合比例的最終體現。傳統(tǒng)行政法上的比例原則主要包括以下幾方面的內容:第一, 特殊性, 也稱妥當性、目的性。即行政權力的行使, 行政措施的采取, 是為了達到法定目的。如果一項行政權力的行使, 一個措施的采取不是為了達到法定目的, 或者達不到法定目的, 則違反了妥當性要求, 從而違反了比例原則。比例原則中的特殊性最為明顯地體現了依法行政原則的基本內涵。如果一個行政行為違反了這一要求, 便喪失了其合法性。比例原則中的特殊性是從/目的取向0上來規(guī)范行政權力與其行使主體所采取的措施之間的比例關系的。第二, 必要性, 也稱不可替代性。即為了達到法定的行政目的, 該項措施是給人民造成最小侵

24、害的措施。換句話說, 已經沒有任何其它的能給人民造成更小侵害的措施來取代該項措施了。比例原則中的必要性要求行政權力在行使時, 必須選擇對人民侵害最小的措施來達到目的, 如果存在多項措施可以選擇, 行政自由裁量權的行使必須受到必 要性要求的拘束, 否則會因違反了必要性要求而違反了比例原則?？梢? 比例原則中的 必要性是從 / 法律后果0 上來規(guī)范行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。 第三, 比例性, 也稱相稱性。即行政權力所采取的措施與其所達到的目的之間必須 合比例或相稱。具體地說是指一項行政措施雖然為達到行政目的所必要, 但如果其實施 的結果會給人民帶來超過行政目的價值的侵害, 那么,

25、該項行政權力的行使就違反了比 例原則。也即是說, 行政主體在行使某項行政權力前, 必須將行政目的達到的利益與給 人民造成的后果之間進行權衡, 只有在證明行政目的重于所侵害的人民權利時才能采 取; 反之, 則不能采取。對此, 德國學者曾舉過一個通俗的例子: 警察為了驅趕櫻桃樹 上的小鳥, 已沒有其它辦法, 只得用大炮, 雖可達到驅鳥的目的, 手段也屬必要, 但使 用大炮的后果不堪設想, 所以違反了比例原則而不得為之。142可見, 比例性或相稱性 是從 / 價值取向0 上來規(guī)范行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。 比例原則的三項內容分別從 / 目的取向0、/ 法律后果0、/ 價值取向0 上規(guī)

26、范行政權 力與其行使之間的比例關系。三者相互聯系, 不可或缺, 構成了傳統(tǒng)比例原則完整而豐 富的內涵。 從上述對傳統(tǒng)比例原則在有關國家和地區(qū)行政法上的運用及其內涵的揭示, 可見傳 統(tǒng)比例原則的核心內容在于通過限制行政機關在實施侵害行政行為時, 必須采取最小侵 害之方法, 從而達到既維護了公共利益又保護了人民合法權益之目的。所以, 比例原則 歷來被認為只適用于規(guī)制性行政行為, 而不適用于授益性行政行為。確實, 對比例原則 作如上奧托#麥耶式的經典解釋, 必然得出這樣的結論。但是, 我們今天來探討比例原 則時, 有兩點不可忽視: 第一, 奧托#麥耶的 5德國行政法6 主要還是局限于公權力的 / 干

27、涉行政0 方面來闡述行政法問題, 進而揭示出比例原則的。雖然奧托#麥耶的比例原 則直到今天仍不失其光彩, 但正如陳新民教授所指出的, 奧托#麥耶的全部探討以今日 的眼光來看不無保守之嫌。152因為奧托#麥耶沒有、當然也不可能擺脫 / 干涉行政0 或 / 侵害行政0 的束縛, 而將比例原則置于更廣闊的背景下來闡發(fā)。第二, 隨著現代行政 的發(fā)展, / 干涉行政0 已不是行政的全部或主要內容, 以給付行政為核心的新型行政行 為已大量出現, 并日益成為現代行政的主要方式。那么, 在現代行政的條件下, 比例原 則是否還適用呢? 如果適用, 是否仍局限于 / 干涉行政0 的范圍呢? 如果是這樣的話, 那么

28、比例原則的適用范圍將是越來越小。筆者認為, 如同行政法的其他原則隨著行政法 的發(fā)展而不斷發(fā)展一樣, 比例原則也絕不能停留在奧托#麥耶的經典意義上, 必須隨著 行政法的不斷發(fā)展而發(fā)展?；谶@樣的認識, 筆者認為, 比例原則應擴大至授益性行政 行為, 也即行政機關在行使給付行政等授益性行政行為時, 如有幾種程度不等的行為可 以選擇, 行政機關應在法律和其他相關條件許可的范圍內選擇對人民授益最大的行政行 為而為之, 這是現代行政的特點和要求使然, 也是現代福利國家應該而且能夠做到的。 在法律許可的范圍內, 兩害相權取其輕, 兩利相較取其大, 這應成為現代行政法中比例 原則的全部內容。也只有這樣, 比

29、例原則作為 / 實質 意義法治國原 則的典范0, 才能 / 不但為現代條件下干預行政提供了新的規(guī)范形式, 而且有普遍的適用性0。122 ( P29 # 77 # 三 比例原則在我國行政法中至今還沒有明確的概念, 在我國行政法學研究中也遠未引 起足夠的重視, 這從目前大量的行政法學教材及論著中不難發(fā)現, 專門論及比例原則的 學術論文尚未見到, 而偶爾涉及比例原則的學者也往往將之比作合理性原則一帶而過。 162 ( P269 合理性原則雖然被絕大多數學者公認為我國行政法的基本原則之一, 但是, 合理性原則在我國至今仍然是一個學理概念, 而不是一個法律概念, 學者們對其理解也 不盡一致, 在具體運用上也存在許多不足, 使得依合理性原則對行政行為的司法審查因 缺乏具體標準而顯得空洞。例如, 5行政訴訟法6 第 54 條將 / 濫用職權0 作為法院撤銷 或者部分撤銷具體行政行為的五種情形之一, 同時規(guī)定 / 行政處罰顯失公正的, 可以判 決變更0。但是, 何為 / 濫用職權0, 什么是 / 顯失公正0, 在具體執(zhí)行中很難把