試論推定規(guī)則適用中的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)

1、試論推定規(guī)則適用中的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)    何家弘    推定是由法律規(guī)定并由司法人員作出的具有推斷性質(zhì)的事實認定。由于“推定”一般都是以法律規(guī)定為依據(jù)的，所以在司法活動中運用推定方法認定案件事實或爭議事實就表現(xiàn)為對“推定規(guī)則”的適用。推定規(guī)則的表現(xiàn)形式可以是立法機關(guān)制定并頒布的法律，也可以是司法機關(guān)依法制定的證據(jù)規(guī)則或者作出的司法解釋和具有約束力的判例。在本文中，筆者將主要從證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)兩個方面來探討推定規(guī)則的適用問題。由于筆者對刑事訴訟中的證明問題比較熟悉，所以本文的討論也以刑事訴訟為主。 一、推定規(guī)則適用與證明

2、責(zé)任的配置 （一）推定規(guī)則適用中證明責(zé)任問題的緣起 雖然推定是法官認定案件事實的一種方法，但是在訴訟活動中適用推定規(guī)則的直接作用是免除了一方當(dāng)事人的證明責(zé)任并添加了另一方當(dāng)事人的證明責(zé)任。例如，最高人民法院于2001年頒布的關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第4條第（三）款規(guī)定：“因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任?！边@是關(guān)于環(huán)境污染損害原因或因果關(guān)系的司法推定規(guī)則。 眾所周知，民事訴訟中證明責(zé)任分配的一般原則是“誰主張誰舉證”。在環(huán)境污染引起的民事?lián)p害賠償訴訟中，原告人即受害人本應(yīng)承擔(dān)所有要件事實的證明責(zé)任，包括污染行為與損害結(jié)

3、果之間的因果關(guān)系。但是在環(huán)境污染事件中，損害結(jié)果往往是較長時期內(nèi)多種因素復(fù)合造成的，其中的因果關(guān)系十分復(fù)雜，而且還涉及專業(yè)知識，因此一般的受害人往往無力證明。為了更好地保護環(huán)境污染受害人的權(quán)益并進而加強對環(huán)境的保護，很多國家的法律都對“誰主張誰舉證”原則進行了修正，要求被告方即加害人承擔(dān)其污染行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的證明責(zé)任。我國最高人民法院頒布的關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定中的上述推定規(guī)則就是一例。按照這一規(guī)則，原告人不再承擔(dān)證明污染行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系的責(zé)任，同時被告人則要承擔(dān)證明污染行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的責(zé)任。如果被告人不進行舉證或者舉出的證據(jù)不足以說服法官

4、接受其主張，法官就應(yīng)該推定該污染行為是造成該損害結(jié)果的原因并判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任。 在環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟和其他類似的訴訟中，適用推定規(guī)則可以更加公平合理地在訴訟當(dāng)事人之間分配證明責(zé)任。一方面，在此類訴訟中，原告方很難完成因果關(guān)系等要件事實的證明任務(wù)，適用推定規(guī)則可以避免其因客觀條件造成舉證不能而招致不公平的敗訴結(jié)果。另一方面，在此類案件中，被告方往往掌握著證明相關(guān)事實的信息和能力，適用推定規(guī)則可以促使其積極主動地參與證明活動，或者迫使其提供能夠證明案件真實情況的信息，從而有利于法官正確認定案件事實，公平合理地作出判決。由此可見，推定規(guī)則具有根據(jù)特殊情況在訴訟當(dāng)事人之間重新配置證明責(zé)任的

5、功能。明確這一點之后，我們就要回答潛藏于上述文字后面且糾纏于相關(guān)概念之中的兩個問題細心的讀者可能已經(jīng)意識到它們的存在，并且從筆者選用語詞的刻意小心推斷出它們的眾說紛紜。這兩個問題是：第一，這種重新配置的對象是證明責(zé)任還是舉證責(zé)任；第二，這種重新配置是證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移還是證明責(zé)任的倒置。下面，筆者將分別就這兩個問題展開討論。由于這兩個問題是相互交叉的，所以筆者在討論第一個問題的時候姑且使用“轉(zhuǎn)移”的概念。 （二）證明責(zé)任抑或舉證責(zé)任 目前，我國法學(xué)界對證明責(zé)任和舉證責(zé)任這兩個概念的認識并小統(tǒng)一。有人認為這兩個概念可以完全等同；有人認為這兩個概念必須嚴(yán)格區(qū)分；有人主張統(tǒng)一使用證明責(zé)任的概念；有人主張

6、一律使用舉證責(zé)任的概念；有人認為證明責(zé)任包括舉證責(zé)任，有人認為舉證責(zé)任包括證明責(zé)任。總之是眾說紛紜，莫衷一是。但是就語詞使用習(xí)慣而言，學(xué)者似乎比較偏愛“證明責(zé)任”的概念；而司法實務(wù)人員似乎更喜歡“舉證責(zé)任”的概念，包括立法人員。在我國現(xiàn)行的三大訴訟法律中，刑事訴訟法和民事訴訟法對此都沒有明確的規(guī)定，只是后者的第64條提到，“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！毙姓V訟法明確使用了“舉證責(zé)任”的概念。該法第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！绷硗?，以最高人民法院頒布的關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定為代表的司法解釋則在涉及相

7、關(guān)問題時比較普遍地使用了“舉證責(zé)任”的概念。 筆者認為，舉證責(zé)任和證明責(zé)任是兩個密切相關(guān)又略有區(qū)別的概念。從字面上看，一個是舉證，一個是證明，含義自然有所差異。舉證的含義是舉出證據(jù)或者提供證據(jù)；證明的含義是用證據(jù)來表明或者說明。那么，嚴(yán)格地說來，舉證責(zé)任只是舉出證據(jù)的責(zé)任，證明責(zé)任則是運用證據(jù)證明案件事實的責(zé)任，二者的側(cè)重顯然有所不同。但是，如果進一步分析其實質(zhì)內(nèi)涵，我們就會發(fā)現(xiàn)二者其實相去不遠，因為舉證的目的也是要用證據(jù)證明案件事實，而證明也就包含了舉出證據(jù)的意思。離開證明案件事實的目的，舉證便成了毫無意義的行為；沒有舉出證據(jù)的行為，證明也就成了一句空話。由此可見，證明離不開舉證，舉證也離不

8、開證明。證明必須以舉出證據(jù)作為基礎(chǔ)；而舉證的目的也就是為了證明案件事實。再者，語言是約定俗成的。司法實務(wù)人員在長期使用舉證責(zé)任這個概念的時候已經(jīng)賦予它等同于證明責(zé)任的含義，換言之，人們講的舉證責(zé)任并非僅指舉出證據(jù)的行為，也包括了證明案件事實的含義。 綜上所述，證明責(zé)任和舉證責(zé)任是兩個基本相同的概念。在不同的語言環(huán)境下，人們可以按照習(xí)慣選用證明責(zé)任或舉證責(zé)任的語詞，只要其概念的內(nèi)涵和外延具有一致性。具體來說，證明責(zé)任或舉證責(zé)任都是指訴訟當(dāng)事人在審判中向法庭提供證據(jù)證明其主張之案件事實的責(zé)任，都應(yīng)該包括以下三層含義：（1）行為責(zé)任，即訴訟當(dāng)事人就其事實主張向法庭作出提供證據(jù)之行為的責(zé)任；（2）說服

9、責(zé)任，即訴訟當(dāng)事人使用符合法律要求的證據(jù)說服事實裁判者相信其事實主張的責(zé)任；（3）后果責(zé)任，即訴訟當(dāng)事人在不能提供證據(jù)或者不能說服事實裁判者而且案件事實處于不明確狀態(tài)時承擔(dān)不利訴訟后果的責(zé)任。 我國證據(jù)法學(xué)界的很多學(xué)者都持類似的觀點。例如，卞建林教授認為： 證明責(zé)任是提供證據(jù)責(zé)任與說服責(zé)任的統(tǒng)一。所謂提供證據(jù)的責(zé)任，是指雙方當(dāng)事人在訴訟過程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴訟進行的狀態(tài)，就其主張的事實或者反駁的事實提供證據(jù)加以證明，也有學(xué)者稱這一責(zé)任為利用證據(jù)推進的責(zé)任或形式上的舉證責(zé)任。所謂說服責(zé)任，是指負有證明責(zé)任的訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)運用證據(jù)對案件事實進行說明、論證，使法官形成對案件事實的確信的責(zé)任。由此可見

10、，僅僅提出證據(jù)并不等于履行了證明責(zé)任，還必須盡可能地說服裁判者相信其所主張的事實存在或不存在。1 看到這里，有的讀者可能會對筆者上文提出的問題產(chǎn)生疑問：既然證明責(zé)任和舉證責(zé)任是兩個相同的概念，那還有什么必要討論適用推定規(guī)則時轉(zhuǎn)移的究竟是證明責(zé)任還是舉證責(zé)任呢？這個疑問的產(chǎn)生是不無道理的，但是上述問題的提出也是不無道理的，因為在我國有許多學(xué)者認為證明責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移時只轉(zhuǎn)移部分責(zé)任，而且有些學(xué)者就把這轉(zhuǎn)移的部分稱為“舉證責(zé)任”。卞建林教授說道：“筆者認為，在證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的情況下，只是提出證據(jù)責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而不包括說服責(zé)任的轉(zhuǎn)移，或者說轉(zhuǎn)移的只是主觀的或者行為意義上的證明責(zé)任，客觀證明責(zé)任或日結(jié)果意義上

11、的證明責(zé)任始終固定于控訴方?！?龍宗智教授則指出：“人們普遍認為，刑事證明責(zé)任中舉證責(zé)任可以轉(zhuǎn)移，而說服責(zé)任始終在控方。對此，筆者不敢茍同。被告人有效履行舉證責(zé)任，也是同時在履行說服司法機關(guān)認定自己無罪的責(zé)任。法律規(guī)定的說明要求，可以被認為既包含舉證責(zé)任，又包含說服責(zé)任?！?筆者贊同龍教授的觀點，但是也很欣賞卞教授的用詞謹慎。在上述引文中，我們可以看到，卞教授小心翼翼地使用了“提出證據(jù)責(zé)任”的說法，看來就是要避免卷入“舉證責(zé)任”的概念之爭，但是他關(guān)于“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”的論述似乎與其前面“證明責(zé)任是提供證據(jù)責(zé)任與說服責(zé)任的統(tǒng)一”的觀點有自相矛盾之嫌。龍教授直接使用了“舉證責(zé)任”的概念，并且與“說服

12、責(zé)任”的概念相并列。誠然，這并不是龍教授的首創(chuàng)，許多學(xué)者都在這個含義上使用“舉證責(zé)任”的概念。但是，這與筆者前文談到的司法實務(wù)人員包括立法人員習(xí)慣使用的“舉證責(zé)任”的概念卻有明顯的區(qū)別。前文談到的“舉證責(zé)任”是包括說服責(zé)任的，但是龍文所說的“舉證責(zé)任”卻是與說服責(zé)任并列的。為了區(qū)別，我們只好把前者稱為“廣義的舉證責(zé)任”，把后者稱為“狹義的舉證責(zé)任”。至此，我們就看清了上述問題之分歧所在，即推定規(guī)則所轉(zhuǎn)移的是全部證明責(zé)任，還是部分證明責(zé)任即“狹義的舉證責(zé)任”。而在這個問題的背后還隱含著另外一個更深層次的問題：證明責(zé)任的三層含義是可以分割開來獨立存在的嗎？ 筆者在上文指出，無論使用證明責(zé)任還是舉證

13、責(zé)任的概念，它都應(yīng)該包括行為責(zé)任、說服責(zé)任和后果責(zé)任。在此，筆者要進一步明確指出：這三層含義上的責(zé)任是不可分割的。這就是說，在訴訟過程中，任何一方當(dāng)事人所承擔(dān)的證明責(zé)任無論是按照一般分配原則所承擔(dān)的還是經(jīng)過轉(zhuǎn)移或倒置所承擔(dān)的都同時包括這三層含義上的責(zé)任。誠然，在有些情況下，我們會感覺一方當(dāng)事人所承擔(dān)的證明責(zé)任應(yīng)該是比較輕微的，但是再輕微的證明責(zé)任也應(yīng)該是包括上述三層含義的完整的責(zé)任。假如我們說一方當(dāng)事人所承擔(dān)的只是行為責(zé)任，不包括說服責(zé)任和后果責(zé)任，那就等于允許其隨便舉出一個證據(jù)，不管真假，也不論有多么微弱的證明力，法官都得宣告其完成了證明任務(wù)并且將證明責(zé)任再轉(zhuǎn)給另一方。于是，訴訟雙方的舉證就

14、會成為隨意拋出證據(jù)的交替行為，證明責(zé)任的分配也就失去了應(yīng)有的意義。我認為，行為責(zé)任與說服責(zé)任和結(jié)果責(zé)任是不可分割的。即使只舉出一個證據(jù)，當(dāng)事人也要承擔(dān)這個證據(jù)的說服責(zé)任，即說服法官相信這個證據(jù)是真實可靠的，是能夠在一定程度上證明待證事實的；而且要在法官未被說服的情況下承擔(dān)不利后果的責(zé)任。4至于有些當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任比較輕微，這并不等于說明他只承擔(dān)行為責(zé)任，而恰恰說明其承擔(dān)的說服責(zé)任較輕。其實，當(dāng)我們回答這個問題的時候，論述的重心已經(jīng)從證明責(zé)任轉(zhuǎn)向了證明標(biāo)準(zhǔn)。對此，筆者在后面還將專門討論。 主張證明責(zé)任可以部分轉(zhuǎn)移的學(xué)者可能會把英美證據(jù)法學(xué)中關(guān)于推定和證明責(zé)任的有關(guān)理論作為論據(jù)。實際上，我國學(xué)者的“只轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任”的觀點大概就是受到了英美學(xué)者的影響。其中，有兩位美國學(xué)者頗值一提，因為他們的名字獲得了代表一類推定的“冠名權(quán)”。第一位學(xué)者名叫詹姆斯·塞耶（James Thayer），他于1898年提出了只轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任但是不轉(zhuǎn)移