間接正犯實(shí)行著手問題研究

1、    間接正犯實(shí)行著手問題研究帥士刃【學(xué)科分類】刑法總則【摘要】間接正犯作為正犯的一種特殊形態(tài)，在刑法上已得到普遍承認(rèn)。從行為上看，間接正犯的正犯性之所以被認(rèn)可，是因?yàn)槠湫袨榕c直接正犯之實(shí)行行為具有相同的性質(zhì)。如何確定間接正犯的實(shí)行行為，找到間接正犯實(shí)行的著手時(shí)期至關(guān)重要。由于間接正犯是由利用者的利用行為與被利用者的結(jié)果惹起行為復(fù)合而成立的犯罪，所以依據(jù)什么行為認(rèn)定其實(shí)行著手時(shí)期在理論上存在著爭(zhēng)論。【關(guān)鍵詞】實(shí)行行為；間接正犯；利用行為【寫作年份】2006年【正文】     一、間接正犯概述  

2、0;   在我國(guó)刑法理論中，間接正犯的概念是一個(gè)舶來品，其產(chǎn)生于大陸法系刑法理論。一般來說，間接正犯是指那些相對(duì)于親自實(shí)施犯罪行為而言，將他人作為工具加以利用而實(shí)施犯罪的情形。在間接正犯的情形中，盡管利用者并未參與具體犯罪行為的實(shí)施，但其對(duì)被利用者所具有的某種支配性以及對(duì)犯罪的控制力，從而將其行為視為具有正犯性質(zhì)。比如，利用無責(zé)任能力人實(shí)施犯罪，利用他人無罪過行為實(shí)施犯罪，以及利用合法行為或有故意的工具實(shí)施犯罪等。間接正犯的構(gòu)造不像直接正犯那樣單純，而是包括了利用者的利用行為與被利用者導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生之行為兩方面。對(duì)于這樣的構(gòu)造，如何認(rèn)定間接正犯的實(shí)行行為與界分實(shí)行的著手存在著

3、較大的爭(zhēng)論。      二、關(guān)于實(shí)行著手的學(xué)說      實(shí)行行為是符合構(gòu)成要件之規(guī)定且具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的行為。實(shí)行行為的本質(zhì)屬性是具有發(fā)生法益侵害結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，具備實(shí)行行為性的客觀行為成為了處罰的對(duì)象。實(shí)行的著手是實(shí)行行為的開始，是區(qū)別犯罪未遂與犯罪預(yù)備的標(biāo)準(zhǔn)。這樣，實(shí)行的著手已然成為處罰未遂犯的形式依據(jù)。至于，如何認(rèn)定實(shí)行著手，在此問題上存在著不同的學(xué)說。      （一）客觀說      客觀說，即舍棄行為人的主觀意思，

4、僅從實(shí)施的行為的外在表現(xiàn)來判斷實(shí)行著手的有無。根據(jù)所實(shí)施的行為進(jìn)行客觀判斷，由于判斷的基準(zhǔn)不同，在客觀說內(nèi)部分化出形式的客觀說和實(shí)質(zhì)的客觀說兩種不同的見解。形式客觀說，僅要求以實(shí)施部分符合構(gòu)成要件的行為為必要，從法的規(guī)范形式理解實(shí)行的著手，認(rèn)為定型化的構(gòu)成要件是判斷實(shí)行行為的標(biāo)準(zhǔn)，開始實(shí)施了部分構(gòu)成要件的行為或是與構(gòu)成要件行為有著緊密聯(lián)系的行為時(shí)就可判定實(shí)行的著手。盡管形式客觀說很好地把握了罪刑法定原則，堅(jiān)持只有符合法律規(guī)定之構(gòu)成要件行為的實(shí)施才是實(shí)行的著手，但構(gòu)成要件的符合性僅僅是一個(gè)形式的、抽象的且定型的判斷標(biāo)準(zhǔn)，仍需進(jìn)一步在實(shí)質(zhì)上明確符合構(gòu)成要件行為的確立基礎(chǔ)。在這個(gè)意義上，實(shí)質(zhì)客觀說更

5、具妥當(dāng)性。      以行為對(duì)法益產(chǎn)生了迫切的侵害危險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)性判斷，是目前占主導(dǎo)地位的學(xué)說。實(shí)質(zhì)客觀說又可分為實(shí)質(zhì)行為說和實(shí)質(zhì)結(jié)果說，兩者的區(qū)別僅是對(duì)行為之危險(xiǎn)概念理解不同。前者將危險(xiǎn)解釋為行為本身所具有的反規(guī)范性；后者則強(qiáng)調(diào)行為給法益所造成的危險(xiǎn)狀態(tài)。盡管支持者頗多，但實(shí)質(zhì)客觀說并非完美。比如，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的侵害危險(xiǎn)有著程度的差別，何種程度的危險(xiǎn)才是符合構(gòu)成要件之要求，滿足處罰條件，判斷標(biāo)準(zhǔn)不一。雖然對(duì)著手時(shí)點(diǎn)的實(shí)質(zhì)性判斷是完全必要的，但缺乏形式判斷標(biāo)準(zhǔn)的限定，僅靠司法人員的規(guī)范評(píng)價(jià)以明晰“侵害法益之危險(xiǎn)”程度，很容易擴(kuò)大處罰的范圍。  

6、;    （二）主觀說      與從客觀上理解實(shí)行的著手相對(duì)的是主觀說，其主張以行為人的犯意為標(biāo)準(zhǔn)來確定實(shí)行著手，將實(shí)施了可以明確認(rèn)定犯意的外部行為之時(shí)作為實(shí)行行為的開始。這里所說的征表犯意的外部行為，并非如客觀說意義上的符合構(gòu)成要件之定型行為，而僅僅是指那些對(duì)于認(rèn)定犯意具有某種積極意義的附隨行為。在這一點(diǎn)上，與客觀說有著根本的不同。著眼于罪犯危險(xiǎn)性格的主觀說在認(rèn)定實(shí)行的著手時(shí)，重視行為人的主觀方面，這一出發(fā)點(diǎn)并無不妥，但是由于它過分強(qiáng)調(diào)行為人主觀方面的犯意表現(xiàn)，忽視客觀行為本身的意義，極易混淆實(shí)行著手與犯罪預(yù)備的界限，從

7、而將著手的時(shí)點(diǎn)大大提前，始終擺脫不了主觀歸罪的嫌疑。在刑法客觀主義盛行的今天，以行為人的危險(xiǎn)性格作為處罰依據(jù)的實(shí)行著手主觀說支持者不多。      （三）折衷說      在客觀說與主觀說長(zhǎng)期對(duì)立與爭(zhēng)論的過程中，產(chǎn)生了旨在協(xié)調(diào)和折中這兩種學(xué)說的見解。折衷說主張從行為人的犯罪意圖和客觀行為兩個(gè)方面判斷犯罪著手，認(rèn)為當(dāng)行為人實(shí)施了具有法益侵害迫切危險(xiǎn)的行為且明確表露出犯罪意圖時(shí)即為實(shí)行的著手。行為的該當(dāng)性與犯意的明確性，是判斷著手時(shí)點(diǎn)的兩大因素。根據(jù)著重點(diǎn)的不同，可分為以主觀說為基礎(chǔ)的主觀折衷說和以客觀說為基礎(chǔ)的客觀折

8、衷說。在折衷說看來，純粹的客觀說無法判斷行為構(gòu)成要件的符合性或是對(duì)法益的迫切危險(xiǎn)的有無，這樣一來，有必要在尋求實(shí)行著手時(shí)考慮行為人的主觀方面；然而，如像主觀說所主張的僅在犯意表現(xiàn)的人格危險(xiǎn)性層面尋求外部行為的意義，就會(huì)擴(kuò)大實(shí)行行為的范圍。折衷說在確定行為的危險(xiǎn)性方面，從行為人的整個(gè)犯罪計(jì)劃出發(fā)，對(duì)行為人的主觀方面進(jìn)行個(gè)別評(píng)價(jià)，同時(shí)將外部行為視為犯罪意思的征表，并在此基礎(chǔ)上，把握客觀行為之現(xiàn)實(shí)性危險(xiǎn)程度。然而，折衷說在協(xié)調(diào)主觀說和客觀說的過程中，不可避免地存在著主觀說和客觀說的缺陷，仍然受到眾多學(xué)者的批判。例如，考慮行為人的犯罪計(jì)劃容易擴(kuò)大實(shí)行著手的范圍，在不能犯的場(chǎng)合下不可避免地采用主觀說或抽

9、象危險(xiǎn)說，以及主觀方面內(nèi)容的考察會(huì)增加行為的危險(xiǎn)性程度等。      三、間接正犯的實(shí)行著手      （一）利用者說      對(duì)于間接正犯的著手問題，采取該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為行為人開始實(shí)施利用他人或誘使他人的行為時(shí)，是實(shí)行的著手。學(xué)者大塚仁認(rèn)為，對(duì)于實(shí)行行為的把握應(yīng)當(dāng)進(jìn)行規(guī)范主義理解，而不能從物理的、自然主義的角度考慮。首先，在間接正犯的被利用者中也包括例如高度的精神病人一樣的不能實(shí)施刑法意義上行為的人，既然這種被利用者的身體動(dòng)靜不是行為，按理就不能認(rèn)為是實(shí)行行為。其次，實(shí)行

10、行為必須是以實(shí)行的意思為基礎(chǔ)的，但是因?yàn)橹挥欣谜呔哂虚g接正犯中實(shí)行的意思，所以實(shí)行的意思和實(shí)行的行為就分屬不同的行為主體了。而且，會(huì)產(chǎn)生在利用者的誘致行為終了之后才肯定實(shí)行的著手這種不合適。這樣，間接正犯的實(shí)行行為就不得不從利用者誘致被利用者犯罪的行為中求得，被利用者的身體動(dòng)靜應(yīng)該被理解為基于利用者的實(shí)行行為的因果關(guān)系的經(jīng)過。因而，在利用者利用被利用者的身體動(dòng)靜想實(shí)現(xiàn)犯罪時(shí)，與被利用進(jìn)行的工具的性質(zhì)相結(jié)合，一般能從利用者的誘致行為上看出實(shí)現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。在這種情況下，認(rèn)為被利用者的誘致行為開始時(shí)是實(shí)行的著手，并無特別的不合適。      福田平根據(jù)

11、規(guī)范主義的觀點(diǎn)也贊成利用者說。他認(rèn)為以被利用人行為為基準(zhǔn)的立場(chǎng)與其說是有關(guān)實(shí)行著手的本來是客觀說的結(jié)論，還不如說它是把實(shí)行行為概念依據(jù)自然主義的觀點(diǎn)加以規(guī)定的立場(chǎng)的結(jié)論。對(duì)于實(shí)行行為概念的把握，應(yīng)當(dāng)以規(guī)范的見解構(gòu)成。規(guī)范主義的見解來看，間接正犯中的被利用者作為工具的行為在觀念上只不過是利用者的利用行為的當(dāng)然延長(zhǎng)和必然發(fā)展。利用者對(duì)被利用者起作用時(shí)，就已經(jīng)產(chǎn)生了實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，這里就已經(jīng)有了實(shí)行的著手。      學(xué)者團(tuán)藤重光認(rèn)為，只要實(shí)施了符合基本構(gòu)成要件行為的一部分就是實(shí)行的著手，間接正犯也是如此，間接正犯的利用行為就是符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為

12、，故利用者開始實(shí)施一部分利用行為就是著手；與此同時(shí)，認(rèn)為利用行為實(shí)施完畢后，在向結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系進(jìn)程中，即使被利用者沒有完成其行為，對(duì)利用行為也應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。      野村稔在對(duì)間接正犯的著手采取利用者說時(shí)論述到，間接正犯從形式上看對(duì)法益的危險(xiǎn)性是間接的，但從實(shí)質(zhì)上看則是直接的。因?yàn)楸焕谜邲]有規(guī)范的障礙，被利用者要么沒有辨認(rèn)控制能力、要么不知情，或是沒有規(guī)范意識(shí)，不能意識(shí)到自己的行為違反了刑法規(guī)范。此時(shí)，行為人實(shí)施了利用行為后，只要沒有偶然的障礙，就必然侵害法益。所以利用行為實(shí)質(zhì)上具有侵害法益的直接危險(xiǎn)性，利用行為的開始就成為實(shí)行的著手。 &#

13、160;    利用者說從利用者的行為中尋找實(shí)行的著手，確保了正犯行為與實(shí)行行為的統(tǒng)一，但在利用行為與被利用者行為之間存在一定時(shí)間間隔的場(chǎng)合下，認(rèn)為利用行為本身就具有發(fā)生危害結(jié)果的具體危害性，不具有現(xiàn)實(shí)妥當(dāng)性。事實(shí)上，在許多情形下利用行為本身對(duì)法益并沒有形成迫切的危險(xiǎn)。如對(duì)無責(zé)任能力者而言，要實(shí)施被指示行為存在著許多事實(shí)上的困難，僅因沒有規(guī)范意識(shí)的障礙，還不能說有發(fā)生結(jié)果的直接、迫切的危險(xiǎn)。樣一來，對(duì)于那些不具有現(xiàn)實(shí)迫切危害的利用行為作為實(shí)行的著手，必將擴(kuò)大了間接正犯的處罰范圍，利用者說背后所體現(xiàn)的主觀征表主義色彩將著手的時(shí)點(diǎn)提前。    &#

14、160; （二）被利用者說      持此說學(xué)者認(rèn)為，只有當(dāng)被利用者開始實(shí)施具有導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的具體危險(xiǎn)或者迫切危險(xiǎn)時(shí)，才是間接正犯的著手。利用者開始利用行為雖然是實(shí)行的著手，但其后由被利用者行為所產(chǎn)生的侵害法益的具體危險(xiǎn)時(shí)，才可以肯定利用行為的可罰性。在利用行為不具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性實(shí)質(zhì)之時(shí)點(diǎn)認(rèn)定實(shí)行之著手，存在著疑問。      對(duì)于正犯者而言，被利用者的行為只不過是因果關(guān)系發(fā)展過程中的一個(gè)環(huán)節(jié)，而處罰未遂犯是因?yàn)槠湫袨榫哂邪l(fā)生結(jié)果的具體危險(xiǎn)，但僅有利用行為時(shí)還沒有發(fā)生這種具體危險(xiǎn)，只有當(dāng)被利用

15、者開始實(shí)施其行為并具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的具體危險(xiǎn)時(shí)，才是間接正犯的著手。一個(gè)行為開始到結(jié)果發(fā)生為止，結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)是階段性地增長(zhǎng)的，實(shí)行的著手這一概念，正是表明其中產(chǎn)生了作為未遂犯的可罰性時(shí)期即具體危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)期的用語。在間接正犯的場(chǎng)合，利用行為只有在因?yàn)楸焕谜叩男袨槎a(chǎn)生了發(fā)生結(jié)果的具體危險(xiǎn)的階段，才具有實(shí)行行為性。因此，可以一方面以利用行為作為處罰對(duì)象，另一方面又以被利用者的行為作為基準(zhǔn)來討論其實(shí)行著手的時(shí)期。      在這種面臨著正犯行為與實(shí)行行為相分離問題的觀點(diǎn)中，著手時(shí)期的劃定并不一定要與自然的行為的存在時(shí)期相同，正犯行為與實(shí)行行為的分離在所難免

16、，實(shí)行行為的發(fā)生并不一定要求正犯存在著身體動(dòng)作。在間接正犯者實(shí)施完利用行為之后認(rèn)定其實(shí)行的著手，沒有任何不自然之處。例如，放置12個(gè)小時(shí)后在爆發(fā)的定時(shí)炸彈時(shí)，還只是犯罪預(yù)備，只有當(dāng)爆炸的危險(xiǎn)性具體、迫切時(shí)，才可以認(rèn)定為實(shí)行的著手。這也是在行為人的行為完了之后認(rèn)定實(shí)行的著手，沒有不合理之處。在間接正犯場(chǎng)合，亦可如此推論。      著重強(qiáng)調(diào)發(fā)生結(jié)果迫切危險(xiǎn)的被利用者說很好地控制了間接正犯的處罰范圍，但缺乏邏輯上的合理性。一方面認(rèn)為間接正犯的處罰對(duì)象是利用者，利用者是正犯，利用行為是正犯的行為；另一方面主張被利用者實(shí)施導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生迫切危險(xiǎn)之行為時(shí)才是間接正犯

17、的著手，被利用者的行為才具有實(shí)行行為性。這樣一來，造成了正犯行為與實(shí)行行為的分離。以被利用者的行為作為標(biāo)準(zhǔn)的立場(chǎng)，與其說是關(guān)于著手實(shí)行的客觀說的當(dāng)然結(jié)論，不如說是基于自然主義觀點(diǎn)界定實(shí)行行為概念立場(chǎng)的當(dāng)然結(jié)論。這種立場(chǎng)重視對(duì)結(jié)果發(fā)生具有直接原因的被利用者的行為，由此得出的被利用者開始實(shí)施作為工具的行為時(shí)是實(shí)行之著手的結(jié)論，不可避免以下非難：即行為離開了行為人（間接正犯者）之后實(shí)行行為才開始。這無論如何都是不合理的。      （三）個(gè)別化說      該說認(rèn)為間接正犯的著手應(yīng)當(dāng)根據(jù)被利用者的情況或是利用行為與被利用

18、行為之間的關(guān)系確定，在某些情況下以利用行為的實(shí)施為實(shí)行著手，而在其他情形下以被利用者行為作為判定著手的標(biāo)準(zhǔn)。正如西原春夫所述，間接正犯的行為是利用行為（作為）與違反基于先前行為的防止義務(wù)（不作為）所組成的復(fù)合結(jié)構(gòu)。故應(yīng)根據(jù)通常標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為有實(shí)行的著手以后的作為或不作為才是間接正犯的實(shí)行行為。在大多數(shù)場(chǎng)合以被利用者開始實(shí)施其行為時(shí)為間接正犯的著手；但當(dāng)被利用者的行為與利用行為在時(shí)間上緊密連接著、而且被利用者實(shí)施其行為極為確實(shí)時(shí)，利用行為的開始就是著手。      即便在利用人即間接正犯將被利用人的行為作為道具加以利用的場(chǎng)合，也不一定能說，開始實(shí)施利用行為就具有

19、引起發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，所以，當(dāng)利用人的誘使行為引起了發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時(shí)，就是實(shí)行的著手。根據(jù)間接正犯的形態(tài)的不同，既有以利用行為（誘使行為）的開始作為實(shí)行的著手的場(chǎng)合，也有以被利用人的開始行為作為實(shí)行的著手的場(chǎng)合，一律以利用人或被利用人的一方的行為為基準(zhǔn)的見解是不妥當(dāng)?shù)摹?     個(gè)別化說在利用者說與被利用者說之間作出協(xié)調(diào)之后，通過根據(jù)行為引起結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性程度判斷著手的時(shí)點(diǎn)，具體情形區(qū)別對(duì)待；但利用行為在什么情況下具有侵害法益的迫切危險(xiǎn)，什么情況下不具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，如何判斷利用者與被利用者之間行為連接的緊密程度以及被利用者行為實(shí)施的

20、確定程度上缺乏統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主觀隨意性較強(qiáng)，在具體判斷和適用上很容易產(chǎn)生混亂。      四、關(guān)于間接正犯著手的立場(chǎng)      （一）罪刑法定原則下的實(shí)質(zhì)性判斷      犯罪的實(shí)行行為必須是符合犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，這是由罪刑法定原則決定的。因而，對(duì)實(shí)行著手問題的考察，也就不能離開構(gòu)成要件的符合性判斷。然而，刑法分則對(duì)構(gòu)成要件的規(guī)定僅是定型化的抽象標(biāo)準(zhǔn)。如“殺人”行為，“秘密竊取他人財(cái)物”行為等。究竟什么行為才叫開始“殺人”和“秘密竊取他人財(cái)物”？需要進(jìn)一步的認(rèn)定。對(duì)犯

21、罪行為的實(shí)質(zhì)性判斷，為解決這類問題提供了可能。犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，沒有侵犯法益的行為不可能構(gòu)成犯罪，更不可能成為實(shí)行行為。不僅如此，即使某種行為具有侵害法益的危險(xiǎn)性，但如果這種危險(xiǎn)性程度非常微小的話，刑法也不可能將其規(guī)定為犯罪構(gòu)成的實(shí)行行為。因而，犯罪實(shí)行行為不僅只是形式上符合構(gòu)成要件的行為，而且需具有發(fā)生結(jié)果的迫切危險(xiǎn)性特征。對(duì)法益形成之緊迫性危險(xiǎn)狀態(tài)，是區(qū)分預(yù)備行為與實(shí)行行為的關(guān)鍵，也是判斷著手時(shí)點(diǎn)的基準(zhǔn)。      不可否認(rèn)的是，在以侵害法益的危險(xiǎn)性程度為根據(jù)的實(shí)質(zhì)性判斷中，“迫切的危險(xiǎn)”并不是一個(gè)非常具體且形式化的概念，需要司法人員對(duì)之進(jìn)行規(guī)范

22、評(píng)價(jià)。刑法中的諸多規(guī)范要素，使得在對(duì)客觀行為的危險(xiǎn)程度的把握與理解上，存在著適用標(biāo)準(zhǔn)的不同。但這一問題的存在，并不意味著對(duì)實(shí)行行為本質(zhì)的要求本身有缺陷或是不應(yīng)將侵犯法益之現(xiàn)實(shí)性危險(xiǎn)作為判斷實(shí)行行為著手的標(biāo)準(zhǔn)。至于對(duì)危險(xiǎn)程度的把握上存在的困難，可以在符合社會(huì)一般觀念或社會(huì)心理之基礎(chǔ)上規(guī)范地理解著手，從而最大程度地排除司法人員適用上的隨意性。      （二）利用行為與被利用者行為的規(guī)范考察      如上所述，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)危險(xiǎn)性的程度來確定實(shí)行的著手時(shí)間。這樣，將實(shí)行著手的一般原理適用于間接正犯得出的結(jié)論則是，被利用

23、者的結(jié)果發(fā)生行為開始之時(shí)才是間接正犯的實(shí)行著手。      首先，對(duì)法益形成一定程度之危險(xiǎn)始于被利用者行為。正犯行為的實(shí)行間接性特征，表明行為人本身不直接實(shí)施而是借助于他人行為來實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的客觀行為，而被借助人行為之所以并沒有納入評(píng)價(jià)范圍，是因?yàn)槠渚邆淞四撤N無法給予罪刑評(píng)價(jià)的特定事實(shí)。比如，命令沒有責(zé)任能力的人盜竊的行為，醫(yī)生利用護(hù)士的疏忽實(shí)施殺人行為等。此時(shí)，正犯行為本身并沒有對(duì)欲侵害之法益形成迫切的危險(xiǎn)。在實(shí)際情況中，利用行為與被利用者行為之間存在著一定的時(shí)間間隔，利用行為實(shí)施之后并沒有緊隨被利用者之結(jié)果發(fā)生行為。事實(shí)上，無責(zé)任能力者接受利用行為的

24、指示，利用他人合法行為或是利用有故意的工具實(shí)施犯罪，存在著許多事實(shí)上的困難，僅僅因?yàn)楸焕谜邲]有規(guī)范意識(shí)的障礙，不會(huì)意識(shí)到自己的行為違反了刑法規(guī)范，并不能推論出自然狀態(tài)下的被利用者行為如直接正犯親自實(shí)施犯罪行為一樣，犯意的產(chǎn)生與行為的實(shí)施具有絕對(duì)的連貫性。站在規(guī)范主義立場(chǎng)，將被利用者行為視為正犯行為的延續(xù)與發(fā)展，是規(guī)范擬制的結(jié)果，并不能說明正犯行為對(duì)法益已然形成了現(xiàn)實(shí)迫切之侵害危險(xiǎn)。      其次，利用者對(duì)犯罪事實(shí)的行為支配性并不能成為處罰未遂犯的理由。不可否認(rèn)的是，在間接正犯的形成過程中，利用者的犯罪實(shí)施的行為控制與通過親自實(shí)施一定行為最終造成危害結(jié)

25、果發(fā)生方面并沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別，在刑法的價(jià)值評(píng)價(jià)上亦是具有相同的意義。但行為人從犯意產(chǎn)生到危害結(jié)果發(fā)生的過程中，對(duì)侵害法益的危險(xiǎn)性程度逐步上升。在間接正犯中，正犯犯意表露于外部行為時(shí)，事實(shí)上并沒有對(duì)法益產(chǎn)生一定程度的危險(xiǎn)性。尤其在間隔犯的場(chǎng)合，利用行為直到實(shí)施完畢都不可能滿足處罰未遂犯之實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。利用行為對(duì)犯罪事實(shí)的可支配性是確立正犯可罰性的依據(jù)，而不是認(rèn)定實(shí)行行為的標(biāo)準(zhǔn)。      再者，正犯行為與實(shí)行行為的分離是客觀存在的事實(shí)。實(shí)行的著手意味著結(jié)果發(fā)生的具體危險(xiǎn)，著手是劃定危險(xiǎn)發(fā)生的時(shí)期的概念，不一定要與自然行為的存在時(shí)期相同。在間接正犯的情形中，應(yīng)當(dāng)承

26、認(rèn)正犯行為與實(shí)行行為的分離。對(duì)于間接正犯的把握不能是片面的，必須將利用行為與被利用者引起結(jié)果發(fā)生的行為統(tǒng)一起來，運(yùn)用價(jià)值的、規(guī)范的考察方法評(píng)價(jià)相容于同一犯罪的不同主體的行為。將正犯行為的時(shí)期與實(shí)行的著手時(shí)期進(jìn)行分開評(píng)價(jià)，不僅是可能的，而且是必要的。正犯行為之所以成為處罰的對(duì)象，是其對(duì)犯罪事實(shí)的客觀支配性決定的；與此同時(shí)，以被利用者的行為作為基準(zhǔn)來討論實(shí)行行為著手的時(shí)間，利用行為只有在因?yàn)楸焕谜叩男袨槎a(chǎn)生了發(fā)生結(jié)果的具體危險(xiǎn)的階段，才取得實(shí)行行為性。在僅有利用行為而被利用者并未實(shí)施行為的場(chǎng)合，尚不具有未遂的可罰性。實(shí)行行為形態(tài)的異化，并不能阻礙法益侵害危險(xiǎn)性判斷的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的適用。      最后，實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)性判斷是客觀主義刑法的根本要求。刑法的目的不是為了糾正國(guó)民與國(guó)家相敵對(duì)的心情，從而養(yǎng)成善良的國(guó)民意識(shí)，而只是保護(hù)法益或市民的具體生活利益。過度的保護(hù)思想必然與警察國(guó)家思想相連結(jié)，進(jìn)而干涉國(guó)民的自由。刑法的自由保障機(jī)能與謙抑的品質(zhì)，決定了只有那些對(duì)刑法保護(hù)法益形成一定程度之侵害危險(xiǎn)的行為，才是處罰的對(duì)象；僅