勞動合同若干法律問題研究

1、勞動合同若干法律問題研究 勞動合同是調(diào)整勞動關(guān)系的基本法律形式，也是確立勞動者與用人單位勞動關(guān)系的基本前提，其在勞動法中占據(jù)核心的地位。勞動合同的法律屬性如何，應(yīng)如何定位；現(xiàn)實中大量存在的事實勞動關(guān)系與勞動合同法律適用有密切聯(lián)系，應(yīng)如何解決；違約金條款在勞動合同中普遍適用，對違約金條款應(yīng)如何看待，本文試圖就勞動合同這些理論和實踐中存在的爭點作一探討。 一、勞動合同的法律屬性 勞動合同的法律屬性，與其所調(diào)整的勞動關(guān)系的法律本質(zhì)有著密切的聯(lián)系。從歷史上看，勞動合同在各國法律體系中的定位，隨著各國社會經(jīng)濟的發(fā)展、法律思想的變化以及采取的社會政策的不同而發(fā)生了很大的變化。 起源于英國、其后及于西歐大陸

2、的工業(yè)革命帶來了勞動關(guān)系的普遍化和大眾化，使得調(diào)整勞動關(guān)系成為各國法律的重要內(nèi)容之一。19世紀(jì)以前，勞動關(guān)系的法律調(diào)整一直沿用羅馬法的體系。羅馬法關(guān)于勞動給付關(guān)系是置于租賃關(guān)系中的，當(dāng)時的租賃關(guān)系分為物的租賃、雇傭租賃和承攬租賃，1勞動力雇傭完全被作為財產(chǎn)關(guān)系來調(diào)整。1804年的法國民法典從體例到內(nèi)容都繼受了羅馬法。在這種體系之下，勞動關(guān)系被視為純粹的財產(chǎn)給付交換關(guān)系，即兩個獨立人格之間就勞務(wù)和報酬之間的交換關(guān)系，這種交換關(guān)系受合同自由原則的規(guī)范，由當(dāng)事人的自由合意確定。因此，雇傭合同關(guān)系被當(dāng)作勞動力的租賃，是租賃契約的一種，而非獨立的契約類型。法國民法典第1710條規(guī)定：“稱勞動力租賃者，謂

3、當(dāng)事人約定，一方為他方完成一定的工作，他方約定支付報酬的契約。”繼法國民法典之后，在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，對勞動關(guān)系的調(diào)整都置于勞動力的租賃之下，如此規(guī)定，盡管勞動者人格是獨立的，可以自由決定與任何的雇主簽訂合同，表面看來是一種非常自由的方式，可以隨時簽訂，也可以任意解除，雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容完全取決于當(dāng)事人在合同中的約定，也不會產(chǎn)生其他任何的附隨義務(wù)，如雇員的忠實義務(wù)和雇主的照顧義務(wù)等。但是，由于勞動者和雇主所處的經(jīng)濟上的不平等地位，在沒有任何社會保障的前提下，勞動者只能通過提供勞動才能獲取必要的生活資料，在訂立雇傭合同時，往往是被迫接受雇主所提供的工資報酬和勞動條件。因此，合同自由實際上是雇主

4、的自由，除法律上強制性禁止和限制之外，雇主可以任意地使用和處分作為商品的勞動力。勞動者只能獲得餓不死的“饑餓工資”，忍受著惡劣的工作條件，超長的勞動時間，而且合同中通常還會規(guī)定雇員必須以工資中的一部分接受雇主高價提供的物品。在這種情況下，勞動者的生命和健康是得不到保障的，故有人把雇員的合同自由稱為“小鳥的自由”。2 19世紀(jì)末以來，隨著社會的發(fā)展，勞工問題成為各國政府關(guān)注的社會問題，許多國家開始加強勞動立法，并逐步推行社會福利的政策。各國對勞動關(guān)系的法律調(diào)整開始擺脫了傳統(tǒng)民法關(guān)于勞動力租賃的規(guī)定，對勞動合同的法律屬性的定位上，開始出現(xiàn)多元化的發(fā)展。概括起來，主要有以下的幾種立法類型： 1、將勞

5、動合同作為雇傭合同的一種，由民法典來規(guī)定。代表者如德國。德國1900年實施的德國民法典中，雇傭合同被視為勞動合同的上位概念，從而將勞動關(guān)系看作是一種純粹的給付交換關(guān)系。3德國民法典第611條至630條關(guān)于雇傭合同的規(guī)定構(gòu)成了雇傭合同和勞動合同的基礎(chǔ)。4其中第611條規(guī)定：“因雇傭合同而提供勞務(wù)的人，負有履行給付約定的勞務(wù)的義務(wù)，他方當(dāng)事人負有給付約定報酬的義務(wù)。雇傭合同的標(biāo)的為如何一種勞務(wù)。”這是調(diào)整勞動合同關(guān)系最基本的法律規(guī)定。另617條至619條還規(guī)定了雇主在安排組織勞動過程時，應(yīng)在勞務(wù)給付之本質(zhì)所許可的范圍內(nèi)，保護勞工免于生命及健康的危險。這使得雇傭合同關(guān)系不同于一般的給付交換關(guān)系。20

6、01年1月1日以來對民法典的修訂涉及第611條至630條的規(guī)定主要是基于勞動合同的特殊性而要求對一般勞動條件進行監(jiān)督。但民法典關(guān)于雇傭合同的條文顯然不足以應(yīng)付紛繁復(fù)雜的勞動關(guān)系，因此，德國還頒布了許多特別法，如工資給付法、工作時間法、休假法、解雇保護法、職工參與決定法、企業(yè)章程法、防止工作場所性騷擾法、非全日制和固定期限勞動合同法、職業(yè)母親保護法等，以進一步規(guī)范勞動關(guān)系。此外，為了使勞動合同法律體系更加統(tǒng)一，德國還建立了相對完善的判例體系，并由學(xué)者從學(xué)說上加以說明和充實。5 2、勞動合同完全取代雇傭合同，仍然在民法典中規(guī)定。代表者如瑞士。1911年公布實施的瑞士民法典最初也是將勞動合同作為雇傭

7、合同的一種來規(guī)定的。1971年瑞士對其民法典中的債法進行了重大的修改，將其中雇傭合同一章改為勞動合同，條文從原來的44條擴大到121條，為民法典中以“勞動合同”取代“雇傭合同”之創(chuàng)舉。落伍的雇傭合同概念從此由民法中消滅，具有濃厚社會連帶色彩的勞動合同正式成為民事普通法的一部分。6 3、勞動合同作為勞動法內(nèi)容來規(guī)定，勞動合同脫離于民法典。代表者如法國。法國自民法典頒布后一直將勞動關(guān)系作為勞動力租賃來規(guī)范，20世紀(jì)以來，隨著勞動法觀念的形成和發(fā)展，法國將雇傭關(guān)系法從民法中分離出來，規(guī)定了獨立的勞動法典，該法典共分為9卷990條，其中第一卷關(guān)于雇用的規(guī)定主要規(guī)定了勞動合同，7具體內(nèi)容包括勞動合同的訂

8、立、合同形式、合同效力、合同期限、合同的終止、解除和經(jīng)濟補償?shù)?。該法典將勞動合同與勞務(wù)合同作了明確區(qū)別，涉及勞務(wù)合同的內(nèi)容任可適用民法典。勞動法典第123條規(guī)定：“適用于勞務(wù)合同的特別條例將由民法典第1787條作出規(guī)定?！?我國關(guān)于勞動合同法律屬性的定位應(yīng)當(dāng)屬于第三種類型，涉及勞動合同的內(nèi)容由勞動法來規(guī)定，也就是說，勞動合同獨立于民法。從理論上說，我國勞動法和民法都是相對獨立的兩個法律部門。但就勞動合同與民事合同的關(guān)系問題，目前學(xué)術(shù)界提出了許多爭論，有認為勞動合同應(yīng)獨立于民事合同，有認為合同法的一般規(guī)定可適用于勞動合同，或者說合同法是勞動合同的基礎(chǔ)性法律規(guī)定，有學(xué)者在合同法頒布后撰文就有名合同

9、的種類上未能規(guī)定雇傭合同視為一大憾事。8此外，在司法實踐中，涉及勞動合同的糾紛不服仲裁起訴至法院的，按規(guī)定都是由各級法院民庭來審理的，這使得在司法實踐中勞動合同與民事合同也存在一些模糊認識。對于這些從理論上到實踐中都存在的問題，需要我們予以澄清。而對于一部分學(xué)者認為民法尤其合同法是勞動合同的基礎(chǔ)性法律，當(dāng)勞動合同沒有規(guī)定時可以適用合同法的一般原理的觀點，筆者不能茍同。 從勞動法的發(fā)展來看，確實源于民法的雇傭契約，但勞動合同有其自身的特點，其內(nèi)容之一是作為當(dāng)事人的勞動者須提供自己的勞動，這有別于一般的商品交換，不能簡單地將勞動者提供勞動，雇主給付報酬看作簡單的商品交換。為了更好地協(xié)調(diào)勞動關(guān)系，保

10、護勞動者的權(quán)益，在社會經(jīng)濟發(fā)展和社會理念不斷進步的環(huán)境下，各國開始頒布大量的勞動法律、法規(guī)，涉及到工作時間、休息休假、工資、勞動保護、社會保險、集體協(xié)商與集體合同、組織與參加工會、勞動爭議等多方面的內(nèi)容，勞動法的這些內(nèi)容，完全超越了民法的規(guī)范，勞動法最終從民法中分離出來成為獨立的法律部門。 勞動合同在勞動法范疇內(nèi)被賦予了新的含義。勞動合同盡管也是由合同雙方當(dāng)事人協(xié)商簽訂，也體現(xiàn)為一種“合意”，但與一般民事合同已有很大區(qū)別。為了對處于弱勢地位的勞動者給予必要的法律保護，國家對勞動關(guān)系進行了很強的干預(yù)，相對于民事合同來說，勞動法對勞動合同的內(nèi)容作了很多的限制，勞動合同已不能簡單地適用合同自由原則。

11、概括起來，這種限制主要來源于兩方面：一是受國家法律的限制。從勞動合同的訂立到具體的條款，勞動法都作了許多強制性規(guī)定。如在訂立勞動合同上，法律規(guī)定不得有性別歧視，必須照顧殘疾勞動者就業(yè)；在勞動合同的內(nèi)容上，則更多體現(xiàn)了國家強制性規(guī)定，如規(guī)定最低工資標(biāo)準(zhǔn)、最高工作時間、法定休息休假、勞動安全保護、解除勞動合同給予經(jīng)濟補償、提供社會保險等。二是受集體合同的限制。集體合同是工會與企業(yè)簽訂的、以企業(yè)職工集體勞動條件為內(nèi)容的協(xié)議。一般國家立法都明確規(guī)定集體合同有優(yōu)先于勞動合同的效力，如法國集體合同法規(guī)定，集體合同可以像法律一樣直接生效并對勞動合同有約束力。我國勞動法第35條規(guī)定：“依法簽訂的集體合同對企業(yè)

12、和企業(yè)全體職工具有約束力。職工個人與企業(yè)訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報酬等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同的規(guī)定?！币虼?，凡有集體合同的，勞動合同的內(nèi)容不得與其相抵觸，或者是，不得低于集體合同的標(biāo)準(zhǔn)。勞動合同的這些特點，使勞動合同獨立于民事合同，置于勞動法的范疇。而由于勞動法在性質(zhì)上可以歸屬于社會法，因此勞動法也具有了社會性品格，其法理念在相當(dāng)程度上須體現(xiàn)了社會大眾的利益，因此我們不能簡單地將勞動合同看作是勞動者與用人單位之間“私的合同”，它相當(dāng)多的內(nèi)容已經(jīng)超越了意思自治的范疇。因此對勞動合同的法律屬性，應(yīng)定位為勞動法范疇，適用勞動法的基本原則和法理。 從實踐看，長期以來，我國勞動法和民法是兩個并行而獨

13、立的領(lǐng)域。民事立法中沒有對勞動關(guān)系進行明確的規(guī)范。不管是1986年的民法通則，還是1999年的合同法，都既沒有規(guī)范勞動關(guān)系的內(nèi)容，也沒有規(guī)定雇傭合同。勞動關(guān)系法律調(diào)整的任務(wù)一直以來都是由勞動法承擔(dān)。1994年我國頒布勞動法，第1條就明確規(guī)定勞動法調(diào)整勞動關(guān)系，其中第3章為“勞動合同和集體合同”。因此，在我國，涉及勞動合同的內(nèi)容是由勞動法來規(guī)范和調(diào)整的。 但從現(xiàn)行勞動法調(diào)整勞動合同關(guān)系來看，仍存在許多問題，突出的有以下幾點： 1、勞動法關(guān)于勞動合同的條文過于簡單，一共只有17條。很顯然，用區(qū)區(qū)17條條文調(diào)整紛繁復(fù)雜的勞動關(guān)系是遠遠不夠的。勞動法對勞動合同的內(nèi)容，從合同的訂立、效力、合同條款、合同

14、期限、合同的變更、終止和解除、以及合同的責(zé)任等都作了規(guī)定，但多屬于原則性的規(guī)定，在具體的適用上，許多問題難有明確的法律規(guī)定。 2、勞動法對勞動關(guān)系的調(diào)整范圍過于狹窄，把許多應(yīng)當(dāng)由勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系（雇傭關(guān)系）當(dāng)作勞務(wù)關(guān)系而排除在外。導(dǎo)致該結(jié)果的原因主要有以下方面： 一是勞動法的適用范圍過窄。按勞動法第2條的規(guī)定，現(xiàn)行勞動法適用于企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者；國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者。不符合該規(guī)定的條件的，都不適用勞動法。致使許多從事雇傭勞動的勞動者，被排除在勞動法的適用范圍，如一些建筑工地工作的勞動者，由于主體不合格，不能適用勞動法，一旦發(fā)生

15、糾紛，只能按勞務(wù)關(guān)系，適用普通民事法律。 二是勞動合同規(guī)定的形式要件過于嚴格，致使形式要件有欠缺者，同樣可能被排除在勞動法的適用范圍。如未訂立勞動合同，或訂立的勞動合同有瑕疵，則同樣被排除在勞動法的范圍。 三是政策性因素所致，如一些地方政府出臺務(wù)工許可證，致使一些外地務(wù)工者由于未及時辦理務(wù)工證，即使與用人單位簽訂了勞動合同，雙方發(fā)生糾紛，往往也被法院判定為非法勞動關(guān)系，不能得到勞動法的保護。 四是理論認識的偏差所致，如認為不能存在雙重勞動關(guān)系，如果存在雙重勞動關(guān)系的，則其中一種為勞務(wù)關(guān)系（具體原因在下文分析）。勞務(wù)關(guān)系同樣也不受勞動法保護。 如此一來，許多本質(zhì)上就應(yīng)當(dāng)屬于勞動關(guān)系的各類關(guān)系被當(dāng)

16、作勞務(wù)關(guān)系來看待，適用普通民事法律。民法所謂勞務(wù)關(guān)系是平等主體之間就勞務(wù)的提供與報酬的給付所達成的協(xié)議，遵循意思自治、合同自由和等價有償?shù)仍瓌t，純粹是一種債的關(guān)系，當(dāng)事人雙方除特別債權(quán)債務(wù)關(guān)系外無特別義務(wù)。而實際上，上述的幾種被勞動法所排除的關(guān)系，本質(zhì)上與勞動關(guān)系無異，最主要的是勞動者與用人單位之間存在從屬勞動關(guān)系，但由于不適用勞動法，結(jié)果使得勞動者在勞動報酬、解除勞動合同的經(jīng)濟補償、勞動保護、工作時間、社會保險特別是工傷待遇方面與受勞動法保護的勞動者有很大的不同，這些勞動者的勞動權(quán)益得不到勞動法的保護，這是不符合我國憲法保護勞動者權(quán)益的宗旨的。即使認定為雇傭關(guān)系，由于我國合同法沒有規(guī)定雇傭合

17、同，因此無法延伸雇傭合同的附隨義務(wù)來保護勞動者。有鑒于此，應(yīng)當(dāng)盡快修訂勞動法，擴大勞動法的適用范圍，把所有勞動關(guān)系（除國家公務(wù)員和特別法規(guī)定的主體外）都納入到勞動合同法的調(diào)整范圍。 二、勞動合同與事實勞動關(guān)系 隨著市場經(jīng)濟體制的建立，勞動關(guān)系的調(diào)整已逐漸從行政手段轉(zhuǎn)變?yōu)榉墒侄?。按照我國現(xiàn)行勞動法的規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同，而在現(xiàn)實的勞動就業(yè)市場中，并非所有的勞動關(guān)系都能依照法律規(guī)定建立，因而導(dǎo)致事實勞動關(guān)系的大量存在。 事實勞動關(guān)系的提出與勞動合同關(guān)系的特點有關(guān)，勞動者的勞動（勞務(wù)）一旦付出，就不能收回，即便勞動合同無效，也不可能像一般合同無效那樣以雙方返還、恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)

18、來處理，否則對于勞動者來說是不公平的。因此，只能適用事實勞動關(guān)系的理論來處理當(dāng)前大量存在的事實勞動關(guān)系的問題。在涉及勞動合同無效的法律后果時，國外也有關(guān)于事實勞動關(guān)系的理論，如德國法認為，如果勞動合同被宣告完全無效的話，業(yè)以存在的勞動關(guān)系將被視為“事實勞動關(guān)系”。其對未來沒有約束力，但只要一方付出了勞動，該勞動關(guān)系就被視為處于有合同狀態(tài)。9目前我國理論界對何謂事實勞動關(guān)系也有不同看法，有認為是勞動合同期滿后雙方未繼續(xù)簽訂勞動合同的情形；10有認為是用人單位與勞動者之間既無勞動合同又存在著勞動關(guān)系的一種狀態(tài)；11還有認為是一種形式要件不合法而實質(zhì)要件均合法的勞動關(guān)系。12我們認為，要準(zhǔn)確界定事實

19、勞動關(guān)系的概念，既要把握其實質(zhì)，又要有高度的涵蓋。因此，事實勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)指勞動者與用人單位之間形成從屬性勞動、但不符合勞動合同成立的法定要件的勞動力使用和被使用的關(guān)系。一般認為，事實勞動關(guān)系主要有以下幾種情形：一是無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系；二是無效勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系；三是雙重勞動關(guān)系而形成的事實勞動關(guān)系。就事實勞動關(guān)系的本質(zhì)而言，與勞動關(guān)系并無本質(zhì)差異，之所以形成事實勞動關(guān)系，它可能是由于不符合勞動合同的法定形式要件，或者是訂立勞動合同有瑕疵，或者是主體不適格（主體不適格只存在于勞動者方面而非用人單位）。以下我們分別進行討論。 1、無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動

20、關(guān)系 就勞動合同訂立的形式而言，一般認為目前我國勞動法只認可了書面形式的勞動合同。對于勞動法第19條規(guī)定的 “勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立”，大多數(shù)解釋認為該條款要求書面形式是一種強制性規(guī)定，勞動合同沒有書面形式，自然導(dǎo)致合同無效。從實踐中看，無書面勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系一般又分為兩種：一種是自始未訂立書面勞動合同；另一種是原勞動合同期滿，用人單位和勞動者未以書面形式續(xù)訂勞動合同，但勞動者仍在原單位工作。無書面形式的勞動合同是引起事實勞動關(guān)系發(fā)生的最主要的原因。在審理勞動合同糾紛中，相當(dāng)一部分仲裁機構(gòu)或法院對于無書面勞動合同的勞動爭議案，或者不受理，或者認定為無效，因此導(dǎo)致許多勞動者的權(quán)益

21、得不到保護。 如何判斷沒有書面形式的勞動合同的效力？我們認為不能簡單地進行無書面形式則無效的推理。無書面形式的勞動合同可以形成事實勞動關(guān)系，而對于事實勞動關(guān)系，國家相關(guān)的法律法規(guī)并沒有否定其效力，如勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見中規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法”。1995年勞動部頒布的違反<勞動法>有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法規(guī)定，“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續(xù)訂勞動合

22、同的，對勞動者造成損害的應(yīng)賠償勞動者的損失?！贝送猓胤叫苑ㄒ?guī)如2001年北京市勞動合同規(guī)定和2002年上海市勞動合同規(guī)定也有類似規(guī)定。13從上述規(guī)定的內(nèi)容看，無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系也是一種受法律保護的勞動關(guān)系，不能簡單將其視其為無效，而是應(yīng)當(dāng)適用勞動法的規(guī)定。 無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系還涉及到合同期限的認定問題。其涉及的具體問題是：沒有書面合同形式，合同期究竟有多長？合同雙方能否隨時提出解除或終止勞動合同？用人單位是否要支付經(jīng)濟補償金？ 對于自始未訂立書面勞動合同而形成事實勞動關(guān)系的合同期限的認定，國家沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定，只有地方性的規(guī)定，如北京市勞動合同規(guī)

23、定第23條規(guī)定，“用人單位與勞動者存在勞動關(guān)系未訂立勞動合同，勞動者要求簽訂勞動合同的，用人單位不得解除勞動關(guān)系，并應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂勞動合同。雙方當(dāng)事人就勞動合同期限協(xié)商不一致的，勞動合同期限從簽字之日起不得少于1年?！鄙虾Ｊ袆趧雍贤?guī)定第40條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同而未訂立的，勞動者可以隨時終止勞動關(guān)系。用人單位提出終止勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)提前30日通知勞動者?！钡欠駪?yīng)給付經(jīng)濟補償金，未有明確規(guī)定。 對于勞動合同到期后未續(xù)訂而繼續(xù)在原單位工作的情形，2001年最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第16條規(guī)定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，

24、視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！倍谒痉▽嵺`中，對于該條文的解釋則存在著很大的分歧，爭論的焦點在于“視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同”是否包括合同期限呢？有認為應(yīng)當(dāng)包括原合同期限，有認為僅指工作崗位、工資待遇等，但排除合同期限。而勞動和社會保障部辦公廳對最高院司法解釋第16條“終止勞動關(guān)系”則進一步解釋為“終止事實勞動關(guān)系”，“合同期滿后形成事實勞動關(guān)系并不等于雙方按照原合同約定的期限簽了一個新合同?！?4也就是說，對于這種事實勞動關(guān)系雙方可以隨時提出終止，用人單位也不需要支付經(jīng)濟補償金。顯然，這樣的解釋是不利于保護勞動者的，反而助長了用人

25、單位在勞動合同到期后不再續(xù)訂勞動合同的做法，因為不續(xù)訂書面勞動合同，用人單位可以隨時終止合同，也不需要支付任何經(jīng)濟補償金。這與許多地方性法規(guī)不符，也與之前勞動部頒布的一些規(guī)章不符。 2、無效勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系 關(guān)于無效勞動合同，我國勞動法第18條規(guī)定了兩種情形：（一）違反法律、行政法規(guī)的勞動合同；（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。對于無效勞動合同的法律后果是什么，勞動法未作出明確規(guī)定。如果將勞動合同無效的規(guī)定與民法通則和合同法相比較就會發(fā)現(xiàn)，勞動法規(guī)定勞動合同無效的情形比民事合同少，此外，沒有可撤銷合同的規(guī)定。從勞動法規(guī)定看，

26、無效勞動合同可以是由于主體不合格、合同的內(nèi)容不符合法律規(guī)定、訂立合同采取欺詐、威脅等手段所致。 按照勞動法的規(guī)定，無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力，即勞動合同是自始無效。這時，如果勞動者已提供了勞動，則自始無效的勞動合同已不能成為勞動者與用人單位雙方相互提出請求權(quán)的基礎(chǔ)。如果按合同法的理論，合同無效的，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。顯然，勞動合同無法適用合同法的原理，勞動力一旦付出，就無法恢復(fù)到合同訂約前的狀態(tài)。對因勞動合同無效而發(fā)生的勞動關(guān)系，同樣應(yīng)當(dāng)視為一種事實勞動關(guān)系。在這種情況下，勞動者的利益應(yīng)受法律保護，勞動者應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定對起勞動提出報酬請求權(quán)。對于這種事實勞

27、動關(guān)系的處理，按現(xiàn)行立法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，一是用人單位對勞動者付出的勞動，可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動報酬；二是如果訂立無效勞動合同是因用人單位所致，給勞動者造成損失的，則勞動者可以獲得賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)為用人單位解除勞動合同經(jīng)濟補償金的支付標(biāo)準(zhǔn)。15 3、雙重勞動關(guān)系而形成的事實勞動關(guān)系 雙重勞動關(guān)系是指勞動者與兩個或兩個以上的用人單位建立的勞動關(guān)系。雙重勞動關(guān)系在現(xiàn)實生活中大量存在。如下崗或停薪留職到另一單位工作、或同時從事幾份兼職工作等。在雙重勞動關(guān)系下，一般都有一個正式掛靠單位，哪怕并不提供勞動，但可以領(lǐng)取最低工資、享受社會保險待遇。而對于雙重勞動關(guān)系來說，如果第

28、二個勞動關(guān)系發(fā)生糾紛訴至法院，一般會被認定為勞務(wù)關(guān)系而不作為勞動關(guān)系來處理，也就是說，勞動者只能要求勞動報酬的給付而不能要求其他依照勞動法所能享有的權(quán)益。 通常來說，不承認雙重勞動關(guān)系的理由主要基于以下幾點：一是根據(jù)傳統(tǒng)勞動法理論，一般認為每個職工只能與一個單位建立勞動法律關(guān)系，而不能同時建立多個勞動法律關(guān)系；二是依據(jù)勞動法第99條關(guān)于“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”的規(guī)定，推導(dǎo)出法律禁止勞動者與多個用人單位建立勞動關(guān)系；三是認為如果承認雙重勞動關(guān)系，必然導(dǎo)致社會保險關(guān)系的混亂，從而引起不利的后果。 如何認定雙重勞動關(guān)系的

29、性質(zhì)，我們認為，不能簡單地將第二種勞動關(guān)系歸為勞務(wù)關(guān)系。因為從性質(zhì)上看，它是一種勞動關(guān)系，一方面它具備了勞動關(guān)系的基本要素，即是勞動者與用人單位之間的勞動力使用關(guān)系；另一方面符合勞動關(guān)系的基本特點，即是一種從屬性的勞動，用人單位與勞動者存在管理與被管理的關(guān)系，而且往往還訂立了書面勞動合同。至于上述的三點理由并不足以成立。首先，上述傳統(tǒng)勞動法的理論是在計劃經(jīng)濟體制下建立的，是對勞動力有計劃管理的需要。市場經(jīng)濟條件下，勞動力管理的市場化和勞動用工制度的多樣化，必然要求勞動者以一種靈活的方式就業(yè)，一個勞動者多種勞動關(guān)系并存是不可避免的，只要法律沒有禁止、或勞動關(guān)系的當(dāng)事人沒有特別約定都應(yīng)當(dāng)是允許的。

30、其次，勞動法第99條僅是對法律責(zé)任的一種規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動關(guān)系勞動者需承擔(dān)法律責(zé)任者，除勞動者未解除與上一個單位的勞動合同外，還需對原用人單位造成經(jīng)濟損失。而如果單位同意勞動者再到另一單位工作或者兼職，或者勞動者并未對用人單位的利益造成影響，都應(yīng)當(dāng)認為是允許的。第三，雙重勞動關(guān)系所引起的社會保險費的繳納問題，可通過社會保險的技術(shù)手段來解決，如果是幾個用人單位共同支付勞動者的社會保險費，既減輕了用人單位的負擔(dān)，又有利于保護勞動者。 將雙重勞動關(guān)系中第二種以外的關(guān)系作為勞務(wù)關(guān)系來處理，顯然對勞動者的保護是不利的，尤其當(dāng)出現(xiàn)工傷事故時，受傷害的勞動者就不能獲得勞動法或社會保險法的保護。因

31、此，在目前立法還未明確規(guī)定前，至少應(yīng)將其看作事實勞動關(guān)系來處理給為妥當(dāng)。 對于事實勞動關(guān)系的規(guī)范，最有效的辦法就是從立法上予以解決。在未來的勞動法修訂或勞動合同立法中，關(guān)于勞動合同的形式應(yīng)采取靈活做法，即除書面勞動合同外，應(yīng)允許一定條件下口頭勞動合同的存在，從而使因書面形式的欠缺而導(dǎo)致的事實勞動關(guān)系成為正常合法的勞動關(guān)系，以更好地保護勞動者的權(quán)益。此外，在未來立法中，應(yīng)考慮補充可撤銷勞動合同的規(guī)定，對于采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同，如果只涉及到當(dāng)事人的利益的，不應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)然無效來處理，而是應(yīng)當(dāng)規(guī)定為可撤銷的勞動合同，通過除斥期間的適用，將撤銷權(quán)賦予受欺詐、威脅的一方，這樣，既保護了受欺詐

32、、威脅的一方當(dāng)事人，又較好地維護了合同的效力，減少事實勞動關(guān)系的發(fā)生。而對于雙重勞動關(guān)系，只要法律沒有禁止，或勞動合同當(dāng)事人之間沒有特別約定，應(yīng)當(dāng)承認雙重勞動關(guān)系的存在，從而促進靈活多樣的就業(yè)方式的發(fā)展，給勞動者提供更完備的法律保護。 三、對勞動合同違約金條款的再認識 目前在我國勞動合同實踐中，許多勞動合同的簽訂都有違約金條款。違約金的約定主要有兩種情形，一是在合同中約定具體的賠償數(shù)額，少則幾千，多則幾萬，甚至更多；二是按未履行合同的期限來計算，如未履行一年的，賠償一萬元。在實踐中，一些無固定期限的勞動合同就按勞動者的退休年限來計算合同期，其結(jié)果使違約金的賠償額可能高達數(shù)十萬元。那么，對勞動合

33、同的違約金條款的性質(zhì)應(yīng)如何看待？在司法實踐中應(yīng)當(dāng)如何處理違約金條款？勞動者提前解除勞動合同是否應(yīng)當(dāng)按照違約金的約定予以賠償？ 我們知道，違約金是合同法規(guī)定的違約責(zé)任的一種，它是指當(dāng)事人通過約定而預(yù)先確定的、在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。16從違約金的性質(zhì)來看，有賠償性違約金，也有懲罰性違約金。違約金條款體現(xiàn)了當(dāng)事人充分的意思自治原則，因而在民法或合同法中得到了認可。但各國立法對違約金的態(tài)度并不相同。如大陸法國家一般既承認賠償性違約金也承認懲罰性違約金；17而英美法則不承認懲罰性違約金條款。18從違約金制度的發(fā)展看，各國立法更多只認可賠償性的違約金，只有在很小的范圍內(nèi)承認懲罰性違約金，

34、而且將違約金條款的最終決定權(quán)賦予法官。我國合同法第114條也對違約金作了規(guī)定，“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法?！睂W(xué)界一般認為，我國合同法規(guī)定的違約金以補償性違約金為主，懲罰性違約金為輔。19在民法范圍內(nèi)討論違約金條款，主要的還是賠償性違約金。而且，許多國家立法還賦予了法官對違約金條款的干預(yù)權(quán)，如德國民法典第343條規(guī)定，“約定的違約金過巨者，法院得依債務(wù)人的申請以判決減至相當(dāng)數(shù)額?！蔽覈贤ǖ?14條也規(guī)定，“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金條款過分高于造成

35、的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少?！倍蛣趧雍贤?，由于勞動合同的性質(zhì)不同于民事合同，因此，不少國家立法甚至是明令規(guī)定禁止在勞動合同中約定違約金條款的。 目前我國勞動合同中使用的違約金條款，顯然大多都帶有懲罰性質(zhì)，即勞動者提前解除勞動合同，不管是否給用人單位造成損失，只要有違約金的約定，都要依照約定予以賠償。而法院在處理勞動合同爭議時，往往都認可了違約金條款，甚至不考慮違約金條款的賠償性和懲罰性之分，在處理勞動合同的違約金條款時，還不如處理民事合同的違約金條款來得慎重。其結(jié)果對勞動者非常不利。我們認為，對待勞動合同的違約金條款，不能簡單地適用合同法違約金的規(guī)定去處理，

36、勞動合同中的違約金條款應(yīng)當(dāng)受到限制。理由有： 1、勞動合同不同于民事合同，勞動合同是一般是經(jīng)濟強者與弱者之間的合同，勞動者之所以接受該條款，往往是迫于無奈而被動接受。其隱藏著巨大的不合理，勞動者與用人單位簽訂勞動合同，就是為了通過提供勞動以獲取基本生活來源。而違約金條款從性質(zhì)上看具有懲罰性，即不管違約是否給對方造成損失，都必須依照約定給予賠償，這對以工資收入作為生活來源的勞動者來說是極不公平的，有些勞動者在單位工作數(shù)年，其所得工資報酬還抵不上違約金賠償數(shù)額。 2、與勞動法第31條相抵觸。31條規(guī)定：“勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位?！边@是法律賦予勞動者的充分的解除勞動合同權(quán)，從該條文的內(nèi)容看，提前解除勞動合同是勞動者的一種法定權(quán)利，不能簡單地理解為違約。也就是說，勞動者解除勞動合同，只要提前30日以書面形式通知了用人單位，就不能視為違約。因此，如果認定違約金條