簽訂合同的細(xì)節(jié)與技巧

1、簽訂合同的細(xì)節(jié)與技巧我的講座從一個(gè)名氣大得很的人物觀點(diǎn)說起，這個(gè)人就是通用電氣（GE）董事長兼CEO,杰克韋爾奇，這位被譽(yù)為世界第一 CEO ”傳奇式人物在短短2 0年間，使GE的市場資本增長30多倍，達(dá)到了 4500億美元，排名從世界第1 0提升到第1。他所推行的6個(gè)西格瑪”標(biāo)準(zhǔn)、全球化和電子商務(wù)，幾乎重新定義 了現(xiàn)代企業(yè)，在其堪稱一部CEO的圣經(jīng)”自傳中介紹他的管理思想和經(jīng)驗(yàn)時(shí) 提到這么一個(gè)觀點(diǎn)：“其實(shí)并不是GE的業(yè)務(wù)使我擔(dān)心，而是有什么人做了從法 律上看非常愚蠢的事而給公司的聲譽(yù)帶來污點(diǎn)，并使公司毀于一旦。”今天的主題是：談?wù)労炗喓贤募?xì)節(jié)與技巧。簽訂合同要注意兩個(gè)原則：一是確保合同的完

2、整和合法；二是維護(hù)已方在 合同中的利益。根據(jù)這兩個(gè)原則我認(rèn)為簽訂合同時(shí)在已有的格式合同基礎(chǔ)上應(yīng)注 意如下細(xì)節(jié)與技巧性的問題。一、注意合同主體資格問題。一份合同至少會(huì)涉及兩方（也就是通常所說的甲方與乙方），簽訂合同時(shí)， 作為參與簽訂的一方，要注意合同的主體問題，就得一要弄清楚自己代表的是誰， 二要弄清楚與誰簽合同的問題，三要弄清楚對方是否為我們設(shè)置了主體資格的陷 阱問題。（一）、要弄清楚我是誰。案例：劉福明借貸案對方律師的兩個(gè)觀點(diǎn)，一是礦石買賣合同而不是借貸 合同；二是永順磁選廠運(yùn)的礦不能按三高公司的貨計(jì)價(jià)。錯(cuò)誤之處：一是混淆了買賣合同的概念，二是混淆了永順磁選廠與三高公 司的關(guān)系問：什么樣的合

3、同是買賣合同？買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人， 買受人支付價(jià)款的合同。 問：永順磁選廠與三高公司是何關(guān)系？ 本公司與分公司，母公司與子公司，公司與下屬機(jī)構(gòu)，我們要分清楚你是 以哪一個(gè)主體在與對方簽訂合同。（二）、要弄清對方是誰。 與你簽合同的對方，并不是我們有些人想像的那樣簡單，只要他能拍板， 他就是合同的主體。 其實(shí)與我們簽合同的神仙， 我們可以分為兩路， 一路是公民 （自然人），另一路是法人（主要是企業(yè)法人）。1、公民（自然人）公民是指具有一國國籍的自然人， 通俗點(diǎn)說， 就是一對父母親造出來， 普通 的實(shí)實(shí)在在的人。公民在法律允許的范圍內(nèi)， 依法經(jīng)核準(zhǔn)登記， 從事工商業(yè)經(jīng)營的，

4、 為個(gè)體工 商戶。個(gè)體工商戶可以起字號。兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞 動(dòng)是指個(gè)人合伙。 個(gè)人合伙可以起字號， 依法經(jīng)核準(zhǔn)登記， 在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范 圍內(nèi)從事經(jīng)營。 合伙的債務(wù)， 由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定， 以各自的 財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。 合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任， 法律另有規(guī)定的除外。由一個(gè)自然人投資， 財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有， 投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對企業(yè)債 務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體就是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)解散后， 原投資人 對個(gè)人獨(dú)資企業(yè)存續(xù)期間的債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)償還責(zé)任， 但債權(quán)人在五年內(nèi)未向債務(wù) 人提出償債請求的，該責(zé)任消滅合伙企業(yè)，是

5、指自然人、 法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合 伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé) 任。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成， 普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù) 承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé) 任。合伙企業(yè)注銷后，原普通合伙人對合伙企業(yè)存續(xù)期間的債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)無限連 帶責(zé)任。因此，第一路神仙主要是：個(gè)人、個(gè)體工商戶、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙、普通 合伙企業(yè)等。2、法人而法人就是法律擬制出來的人， 是社會(huì)組織在法律上的人格化。 我們通常在 談事的時(shí)候經(jīng)常將法定代表人叫作法人， 那是錯(cuò)誤的說法。 法人是具有民事

6、權(quán)利 能力和民事行為能力， 依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。 法人應(yīng) 當(dāng)具備下列條件： （一）依法成立； （二）有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)； （三） 有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所； （四）能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)法人設(shè)立的目的及其職能， 法律將我國法人劃分為企業(yè)法人和非企業(yè)法 人。非企業(yè)法人是指不以營利為目的的， 主要從事非生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的法人， 包括 機(jī)關(guān)法人、事業(yè)法人，社會(huì)團(tuán)體法人。因此，與我們打交道的第二路神仙主要是：企業(yè)法人包括全民所有制企業(yè)、 集體所有制企業(yè)、 內(nèi)資有限責(zé)任公司、 股份有限公司以及在中國境內(nèi)設(shè)立的中外 合資經(jīng)營企業(yè)、具有法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)。雙向討

7、論：1、邱屹代表三高公司與郴州市白露塘鎮(zhèn)觀山洞發(fā)選廠簽訂一份合同，請問 對方是哪路神仙？2、易新華代表三高公司與攸縣銀坑湘銀選礦廠也簽訂一份合同，請問對方 是哪路神仙？3、張偉代表三高公司與長沙鍋爐廠簽訂了一份合同， 請問對方是哪路神仙？4、馬鋼代表三高公司與安陽市德盛源商貿(mào)有限公司簽訂了一份合同，請問 對方是哪路神仙？5、我們分清對方是哪一路神仙有何好處呢？ 意義一：自然人無破產(chǎn)制度，無限責(zé)任，法人有破產(chǎn)制度，有限責(zé)任。選擇 與自然人還是法人簽合同，是有利于保護(hù)自己的利益。案例：何群與鄧小華（同天酒業(yè)投資有限責(zé)任公司）民間借貸案。意義二：防止與沒有履行合同能力的人簽訂合同。自然人無民事行為能

8、力，法人超出經(jīng)營范圍，不能作為合同的主體。一個(gè)沒有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任能力的分支機(jī)構(gòu)起草并簽署的合同，將導(dǎo)致合同無法履行。案例：許與職業(yè)技術(shù)學(xué)院醫(yī)療損害糾紛案。（三），要弄清對方簽合同的代表是誰。（1）、防止無代理權(quán)、超越代理權(quán)。雙向：法定代表人、授權(quán)代表的區(qū)別？留存兩類證據(jù)：營業(yè)執(zhí)照，授權(quán)委托書（在不能蓋公章時(shí)必須有）。案例：文虹與瀘州水井窖酒業(yè)有限責(zé)任公司經(jīng)營合同糾紛案。2）識別掛靠行為3）保證簽字與抬頭的主體相符。如：與一合伙簽訂合同，如果是合伙事務(wù)執(zhí)行人則可以不要需要特別授權(quán)， 如果不是合伙事務(wù)執(zhí)行人則需授權(quán)。二、注意合同的合法性。合同違反法律的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定，可能導(dǎo)致合同無效的法律后

9、果。合同法第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 案例：李雙云訴張忠漢侵權(quán)案。常見的無效合同情形：1、走私販私、買賣禁止流通的產(chǎn)品的合同；2、企業(yè)之間的借貸合同；三、掌握設(shè)計(jì)合同條款的技巧。1、注意設(shè)計(jì)技術(shù)性條款我們知道合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；四）質(zhì)量；五）價(jià)款或者報(bào)酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭議的方

10、法。 其實(shí)，我們可以在上述內(nèi)容基礎(chǔ)上加入一些技術(shù)性條款，以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益的 目的。（1）、設(shè)計(jì)合同的生效條件。案例：彭福興訴鄧洪財(cái)產(chǎn)糾紛案。 啟示：在適當(dāng)時(shí)候設(shè)置一些生效的障礙，可能會(huì)幫助我們規(guī)避一些法律風(fēng) 險(xiǎn)。（2）、設(shè)計(jì)合同的解除方法。 案例：攸縣老鄉(xiāng)的招待所押金能退還嗎？ 啟示：如設(shè)置：“因一方違約達(dá)到某種程度（或者：導(dǎo)致合同不能履行或即 便履行也無法實(shí)現(xiàn)合同目的）時(shí)，另一方可以書面通知對方解除合同?！弊屍渥?行消亡。（3）、設(shè)計(jì)合同爭議的管轄。 案例：歐陽紅艷與株洲嘉誠實(shí)業(yè)有限公司的商品房買賣合同（售后返租協(xié) 議）啟示：對仲裁還是訴訟的選擇看對已方是否有利。 案例：麻陽銅礦公司的股權(quán)收購

11、與轉(zhuǎn)讓。啟示：合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履 行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法 對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。2、注意根據(jù)情況淡化或強(qiáng)化合同的約束力。合同約束力主要體現(xiàn)在合同的違約責(zé)任條款的約定上， 我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)需要調(diào) 整合同的約束力， 對于自己方承擔(dān)主要義務(wù)的合同， 以淡化已方責(zé)任為目標(biāo)。 對 于對方承擔(dān)主要義務(wù)的合同， 以強(qiáng)化對方責(zé)任為主要目標(biāo)。 對于自己方先履行的 合同，應(yīng)強(qiáng)化對方的違約責(zé)任。在三高公司的合同中， 對此部分的約定明顯不重視， 如：違約責(zé)任雙方協(xié)商。 試想如果發(fā)生一方嚴(yán)重違約， 能否協(xié)商一致出一個(gè)對守約方有利的

12、條款嗎？如斗 地主的游戲，如果事先未說好， 如果我手上有三個(gè)炸彈結(jié)果放空出來， 可能會(huì)發(fā) 生爭議三個(gè)炸彈算不算翻三番呢？也不建議在合同中籠統(tǒng)地約定為：“本合同任何一方違約，守約方均可要求 違約方支付 *元違約金 。”因?yàn)檫@樣的約定容易引起糾紛。違約責(zé)任應(yīng)根據(jù)主要合同義務(wù)來確定，例如買賣合同中，標(biāo)的物的數(shù)量、質(zhì) 量以及交付時(shí)間表為賣方的主要義務(wù)，及時(shí)按約定支付貨款則是買方的主要義 務(wù)，約定違約責(zé)任應(yīng)根據(jù)雙方的主要義務(wù)來約定。如：買方不按時(shí)支付貨款的， 可以約定按日支付違約金（案例：株洲雄風(fēng)案）違約責(zé)任的約定不是越多越好（案例：何群案） 可以約定由違約方承擔(dān)律師費(fèi)損失（案例：銀行貸款合同） 順便提

13、及：李總所倡導(dǎo)的價(jià)款約定同理。3、將合并在一起的合同拆分。合同涉及的主體多方，如常見的借款項(xiàng)目，可能會(huì)出現(xiàn)借款人、出借人、擔(dān) 保人、反擔(dān)保財(cái)產(chǎn)所有人。 如果將這些合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)籠統(tǒng)地寫在一個(gè)合 同中，可能出現(xiàn)表述不清、互相牽制的情況。建議分別設(shè)計(jì)各方的合同，借款合 同，擔(dān)保合同，反擔(dān)保合同。合同主體只有兩方，但涉及多個(gè)項(xiàng)目的，可能導(dǎo)致關(guān)系復(fù)雜，頭緒不清， 建議拆分。如三高公司與丁三乃之間的系列合同，就是李總的杰作。膠濟(jì)鐵路發(fā)生火車相撞事故， 啟動(dòng)應(yīng)急預(yù)案， 對站長書記就地免職。 這些都 是我們國家對解決危機(jī)的最后選擇。人們不經(jīng)要問：責(zé)任事故為何不能避免？其實(shí)，公司的經(jīng)營同樣也面臨著自然的、商業(yè)的、法律的風(fēng)險(xiǎn)。我們公司要 事前防范， 事中控制， 事后補(bǔ)救。 實(shí)踐證明公司的核心競爭力并非取決于