試論抽象行政行為審查體系的構(gòu)筑

1、試論抽象行政行為審查體系的構(gòu)筑         論文摘要：針對我國抽象行政行為泛濫的狀況，其審查體系的不完善，公民的權(quán)利往往其侵害而得不到救濟的現(xiàn)狀，通過審視我國當前的抽象行政行為審查制度，總結(jié)我國實踐經(jīng)驗，借鑒國外的先進立法經(jīng)驗，提出對抽象行政行為應(yīng)建立行政與司法審查制度，進而探討了審查抽象行政行為所應(yīng)遵循的基本原則，并全面設(shè)想構(gòu)建了抽象行政行為的審查體系。論文關(guān)鍵詞：抽象行政行為；行政審查；司法審查；審查體系自從2003年孫志剛案件的發(fā)生以來，社會各界對加強抽象行政行為審查的呼聲越來越高。抽象行政行為是行政機關(guān)

2、制定普遍適用的規(guī)范性文件的行為，是相對于具體行政行為而言的。一般情況下，當具體行政行為侵害公民權(quán)益時，公民可以通過行政復議途徑和行政訴訟途徑得到救濟，司法救濟成為公民合法權(quán)益免受具體違法行政行為侵害的最后防護線或保護屏障。而行政機關(guān)的抽象行政行為，由于其審查體系不完善，司法上的制約無力，現(xiàn)實中，公民的權(quán)利往往為抽象行政行為所侵害而得不到救濟。這種現(xiàn)象與我們打造“責任政府”、“法治政府”、“文明政府”的理念格格不入。加之我國行政立法乃至整個國家有關(guān)行政方面的立法起步晚，存有經(jīng)驗不足、程序上缺乏嚴格規(guī)范和制約；且政府行政部門長期習慣于通過頒布文件的形式對社會進行管理等因素；一時間，行政領(lǐng)域則呈現(xiàn)出

3、行政機關(guān)“立法”膨脹，規(guī)范之間沖突無序，抽象行政行為泛濫的狀況?，F(xiàn)實告訴我們，如果不加強抽象行政行為的審查，不僅法律所賦予公民的權(quán)益不能得到全方位的保障，國家的行政法治文明最終也將成為虛幻，因此，必須加強對抽象行政行為的審查工作，完善抽象行政行為的審查體系。一、審視我國當前的抽象行政行為審查制度我國現(xiàn)行體制下，對抽象行政行為的審查主要是通過非訴訟方式進行的。首先是人大和上級行政機關(guān)的監(jiān)督。根據(jù)憲法、組織法的規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；縣以上地方各級人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷本級人民政府的不適當?shù)臎Q定和命令；國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷各部委以

4、及地方各級人民政府不適當?shù)拿?、指示和決定、規(guī)章；縣以上地方各級人民政府有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當?shù)拿?、指示和下級人民政府的不適當?shù)臎Q定、命令。其次是備案審查、法規(guī)清理監(jiān)督。國務(wù)院各部委和地方各級人民政府制定的規(guī)章要向國務(wù)院備案，國務(wù)院通過備案審查可以發(fā)現(xiàn)規(guī)章中存在的不當或違法問題，從而加以糾正。有些省、自治區(qū)或直轄市人民政府也要求其所屬工作部門和下級人民政府將其規(guī)范性文件上報備案。此外，國務(wù)院在組織清理規(guī)范性文件過程中可以發(fā)現(xiàn)抽象行政行為存在的問題并予以解決。最后是行政復議中對抽象行政行為的審查行政復議法第七條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列

5、規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請(一)國務(wù)院部門的規(guī)定；(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定；(三)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定?！毙姓妥h審查的抽象行政行為只限于行政機關(guān)的其他規(guī)范性文件。實踐告訴我們，目前的非訟的監(jiān)督機制很難發(fā)揮有效的作用。如有些行政機關(guān)，特別是基層行政機關(guān)，習慣于使用抽象行政行為違法征收財物、攤派費用、設(shè)置勞役。它已不是某個具體工作人員的違法，而是整個部門的違法，是一級政府的違法政府通過制定“紅頭文件”的方式來剝奪、限制行政相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，從而達到為私利、部門利益之違法目的。抽象行政行為違法所造成的損害并

6、不是單個相對人的損失，而是整個管轄范圍內(nèi)的行政相對人的損失。還有一些行政機關(guān)為了爭奪收費權(quán)、處罰權(quán)、許可權(quán)，推卸職責和義務(wù)，不顧法律權(quán)限和分工，隨意通過抽象行政行為擴張本地區(qū)、本部門的權(quán)限，導致規(guī)章打架、沖突、重復和管理失控。因此，我們不僅要完善抽象行政行為的行政審查，還須將一定的抽象行政行為納入行政訴訟的范圍，建立行政審查與司法審查有機結(jié)合的抽象行政行為審查體系。二、借鑒國外先進的立法經(jīng)驗確立我國抽象行政行為審查的基本原則國外對抽象行政行為的司法審查制度為我們提供了有益的經(jīng)驗。根據(jù)美國聯(lián)邦行政程序法第704節(jié)的規(guī)定，法院不僅審查法律規(guī)定的可審查的行政行為，而且審查在法院沒有其他充分救濟的行政

7、機關(guān)的最終行為。第551節(jié)第13條規(guī)定，“機關(guān)行為”(行政行為)包括機關(guān)的法規(guī)規(guī)章、裁定、許可、制裁、救濟、或其相等的行為；以及相應(yīng)的拒絕和不作為等各種行為的全部和一部分。其第706節(jié)規(guī)定，對當事人提出的主張，在判決所必要的范圍內(nèi)，審查法院應(yīng)決定全部有關(guān)的法律問題，解釋憲法和法律條文的規(guī)定，并且決定機關(guān)行為的詞句所表示的意義或適用。所以，在美國，抽象行政行為是法院有權(quán)審查的一種行政行為之一，至于何時對抽象行政行為進行審查，美國成功地創(chuàng)立了成熟原則即：審查時機成熟的關(guān)鍵因素是對當事人造成了不利影響，如果法規(guī)要求立即改變?nèi)藗兊男袨橐?guī)則不服從法規(guī)則予以懲罰。那么受此法規(guī)管轄的人提起訴訟。審查時機就成

8、熟。美國法院當代關(guān)于成熟原則的標準，是由最高法院1967年的艾博特制藥廠案件的判決所確立。這個案件是對食品和藥物管理局的一個法規(guī)執(zhí)行前的審查該法規(guī)要求所有藥品生產(chǎn)廠家都必須在其產(chǎn)品包裝上標明藥品的既定名稱，否則將要受到民事和刑事處罰。而在此之前法律并沒有作如此要求，藥品生產(chǎn)廠家認為該法規(guī)違法，向法院提出司法審查的要求。最高法院認為該法規(guī)屬于法院可以審查的范圍。因為盡管該法規(guī)尚未具體適用于該廠家，但廠家如果不遵守該法規(guī)，就會受到處罰，而要按照法規(guī)的要求制造藥品，就會遭受一定的財產(chǎn)損失。另外，在法國等大陸法國家，法院同樣有權(quán)對抽象行為進行審查，也為我們確定抽象行政行為的司法審查制度提供了大量的立法

9、經(jīng)驗。我國對抽象行政行為的審查實踐已大量存在為抽象行政行為的司法審查積累了經(jīng)驗。一方面作為解決行政爭議的行政機關(guān)內(nèi)部程序，行政復議制度的實踐為審查抽象行政行為積累了經(jīng)驗。行政復議法實施以來，當公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的或縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定或鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，一并申請行政復議機關(guān)對該規(guī)定進行審查的實踐，已經(jīng)在審查抽象行政行為方面積累了一定的經(jīng)驗，為今后訴訟審查抽象行政行為奠定了基礎(chǔ)。另一方面，在司法實踐中，法院對行政抽象行為已經(jīng)實際地行使一定的審查功能，為確立抽象行政行為的司法審查制度奠定了基礎(chǔ)。依據(jù)

10、行政訴訟法第52條及53條的規(guī)定，法院審理行政案件的依據(jù)是法律、法規(guī)、地方性法規(guī)，而對于規(guī)章則只能是“參照”，那么，法院在審理具體的行政案件對規(guī)章如何進行參照呢?則必須建立在對規(guī)章審查其是否符合法律、法規(guī)的基礎(chǔ)上，才能進行取舍，在司法實踐中，在“參照”的過程中，法院實實在在地行使了對行政抽象行為即具體規(guī)章的審查權(quán)，為抽象行政行為的司法審查積累了經(jīng)驗。另外，行政訴訟法第53條第2款：“人民法院認為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，以及國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或裁決?！睂Τ橄笮姓袨閷彶閼?yīng)遵循“行政、司法各自獨立，

11、互不干涉；加強司法制約與監(jiān)督，充分保障行政效率”的理念，在其指導下堅持以下審查原則：          第一，行政審查前置原則。要保障行政權(quán)與司法權(quán)的各自獨立，保證行政效率，須遵循抽象行政行為的行政審查優(yōu)先原則。即相對人因為具體行政行為所依據(jù)的行政法規(guī)或規(guī)章違憲或違法，首先應(yīng)通過作出具體的行政行為機關(guān)逐級向法規(guī)或規(guī)章制定機關(guān)提請審查，該法規(guī)或規(guī)章的制定機關(guān)應(yīng)當在有效的期限內(nèi)進行審查，予以答復。如果在有效期內(nèi)制定機關(guān)沒有作出答復或者相對人對作出的答復有異議，相對人始有權(quán)向有關(guān)法院請求對該抽象行政行為進行司法審查。第二

12、，具體權(quán)利與利益將受到影響原則。每項抽象行政行為都是針對一定范圍的人作出的，只有可能受到該抽象行政行為影響的人才是抽象行政行為的相對人，應(yīng)當嚴格以該抽象行政行為直接作用的對象為相對人的范圍。此外，相對人提起訴訟，必須有具體的合法權(quán)利可能受到影響為前提條件。抽象行政行為不同于具體行政行為，它是對未來發(fā)生法律效力的行為，作出之后并不立即對相對人產(chǎn)生直接的法律效力，但如果該抽象行政行為要求立即改變?nèi)藗兊男袨橐?guī)則，而服從該抽象行政行為將對具體相對人造成不利影響。因此，提起訴訟的條件應(yīng)不同于對具體行政行為提起訴訟的條件，即不能以相對*利已經(jīng)受到不利影響為條件，而應(yīng)當以相對*利可能受到影響為前提。至于何種

13、權(quán)利受到影響才能提起訴訟，則應(yīng)參照現(xiàn)行復議法的規(guī)定。行政訴訟法將提起行政訴訟的條件確定為公民法人或其他組織人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受到侵害，至于公民的其他權(quán)利，如政治權(quán)利、言論、出版、結(jié)社、集會、游行、示威、宗教信仰等權(quán)利受到侵犯能否提起訴訟，則取決于單行法特別法的具體規(guī)定。而行政復議法規(guī)定，行政機關(guān)侵犯相對人的包括受教育權(quán)在內(nèi)的所有合法權(quán)益的，相對人均可以提出行政復議申請。所以，對抽象行政行為提起訴訟，也應(yīng)以公民法人或其他組織的合法權(quán)益受到侵犯為前提條件。第三，專門組織審查原則。在有關(guān)行政機關(guān)和法院的內(nèi)部，設(shè)立審查行政法規(guī)、規(guī)章抽象行政行為的專門組織機構(gòu)。在法院內(nèi)部由法院組織法律專家進行，即以法院為主

14、，吸收社會法律專家的力量來進行。因為對行政法規(guī)、規(guī)章抽象行政行為的審查，需要廣泛的法律知識，深厚的法學理論功底而我們現(xiàn)有的司法隊伍的素質(zhì)，就目前來講還有待于努力提高，將這一復雜的審查任務(wù)，一下子完全壓在法院身上，就使得本來任務(wù)就繁重的法院難以負荷。因此，采用以法院為主，吸收社會法律專家的力量組成專門審查組織，對抽象行政行為進行審查的方式既發(fā)揮了社會法律精英們的作用，有利于更好、更準確地審查抽象行政行為，也解決了法院時難以承載的困難。第四，層級審查原則。行政審查應(yīng)按照行政規(guī)范的效力級別不同由相應(yīng)擁有審查權(quán)的行政機關(guān)進行審查。法院對行政規(guī)范的審查，應(yīng)根據(jù)抽象行政行為的不同層次，調(diào)整相應(yīng)的管轄范圍與

15、層級盡可能使所有抽象行政行為都能得到公正審查，為此，有必要提高抽象行政行為的法院管轄級別。三、構(gòu)建抽象行政行為的審查體系1、設(shè)立與司法審查體系相配套的行政審查體系。要保障行政的效率，使司法權(quán)不過分地干涉行政，那么對抽象行政行為的審查就必須遵循行政審查前置原則，首先在行政體系內(nèi)部確立抽象行政行為的審查制度。第一，明確利益相關(guān)人對抽象行政行為有直接請求審查的權(quán)利。當行政相對人因行政機關(guān)適用抽象行政行為，將遭受利益損失時，此相對人就是利益相關(guān)人，有權(quán)利直接向有關(guān)行政部門提出審查該抽象行政行為。第二，在縣級以上行政機關(guān)的內(nèi)部，設(shè)立專門的審查組織。對其審查權(quán)限范圍內(nèi)的行政規(guī)范文件進行審查、監(jiān)督。第三，對

16、其它規(guī)范性文件即除了行政法規(guī)、規(guī)章以外的規(guī)范性文件的有關(guān)規(guī)定的審查，應(yīng)當與行政復議法相一致。利益相關(guān)人可向依據(jù)其它規(guī)范性文件的有關(guān)規(guī)定作出具體行政行為的復議機關(guān)提請對文件的審查，也可直接向該文件的制定機關(guān)提請審查。行政復議機關(guān)對該規(guī)定有權(quán)處理的，應(yīng)當在30天內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當在7日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機關(guān)依法處理，有權(quán)處理的機關(guān)應(yīng)當在60日內(nèi)依法處理；制定機關(guān)亦應(yīng)當在30天內(nèi)依法處理。處理結(jié)果應(yīng)及時告知利益相關(guān)人，在處理期間，中止對具體行政行為的審查。第四，對行政法規(guī)、規(guī)章的審查。利益相關(guān)人可直接向行政法規(guī)、規(guī)章的制定者提請審查，也可以通過依據(jù)行政法規(guī)、規(guī)章作出具體行政行

17、為的機關(guān)按照法定程序轉(zhuǎn)送，制定者必須在有效的期限內(nèi)作出處理，進行答復，將處理結(jié)果及時告知利益相關(guān)人，并在處理期間，中止對具體行政行為的審查。2、根據(jù)抽象行政行為的不同層級和特性設(shè)立相對應(yīng)的司法審查體系。第一，對國務(wù)院各部、委以下行政機關(guān)制定的其它規(guī)范性文件的司法審查，由相應(yīng)的同級人民法院進行審查。當行政相對人因行政機關(guān)適用其它規(guī)范性文件的規(guī)定，將遭受利益損失時，此相對人有權(quán)利直接向與制定該規(guī)范性文件同級的人民法院提請對該規(guī)范性文件的審查，或提請通過受理具體行政案件的法院依據(jù)法定程序移送審查。因制定其它規(guī)范性文件的行為并非是行政立法行為，其本質(zhì)上是行政執(zhí)法的方式，是一種客觀的事實行為，因此，法院

18、可以直接審查確定其效力與否。第二，規(guī)章的司法審查。規(guī)章的制定是行政立法行為，屬于專門的行政技能和行政性知識的范疇，根據(jù)職能分工、相互制約的原則，與制定該規(guī)章行政機關(guān)同級的人民法院，當相對人直接向其提請對該規(guī)章審查，或相對人提請通過受理具體侵權(quán)行政案件的法院依據(jù)法定程序移送審查時，法院無權(quán)直接作出規(guī)章效力與否的判決。但仍有權(quán)對其進行審查，如果規(guī)章違憲或違法，可作出審查處理的建議，并將審查處理的建議提請上一級行政機關(guān)作出最后的認定，上級行政機關(guān)應(yīng)當在有效、合理的時間內(nèi)及時作出處理決定，并予以回復。第三，對行政法規(guī)的司法審查。行政法規(guī)的制定機關(guān)是國家最高行政機關(guān)國務(wù)院，對其有權(quán)審查的同級法院就是最高人民法院，與規(guī)章的司法審查同理，最高人民法院無權(quán)直接作出行政法規(guī)效力與否的判決，對行政法規(guī)審查后，有權(quán)向有關(guān)部門提出審查處理的建議。這里涉及一個問題，國務(wù)院是最高權(quán)力機關(guān)，那么，當最高人民法院審查發(fā)現(xiàn)具體行政案件所涉及的行政法規(guī)的規(guī)定違法或違憲，最高人民法院應(yīng)向哪一機關(guān)提出審查建議?根據(jù)我國的機構(gòu)體制，全國人民代表大會是國家的最高權(quán)力機構(gòu)，人民代表大會常務(wù)委員會是人民代表大會的常設(shè)機構(gòu)，管理閉會期間的立法事務(wù)。我們不妨設(shè)立一個與人民代表大會常務(wù)委員會并列的，同屬于全國人民代表大會的下屬機構(gòu)法律、法規(guī)審查委員會，專管法律、