金融集團及其內部壟斷協(xié)議研究

1、金融集團及其內部壟斷協(xié)議研究 關鍵詞: 金融集團；金融業(yè)綜合(跨業(yè))經營；金融集團內部壟斷協(xié)議；企業(yè)（集團）內部共謀理論；反壟斷法規(guī)制 內容提要: 伴隨著金融業(yè)綜合經營和跨業(yè)經營在世界范圍卷土重來，金融企業(yè)集團化已經成為主流趨勢。金融集團最為常見、危害極為明顯的壟斷問題當屬金融集團壟斷協(xié)議，可以分為金融集團與外部經營者之間的壟斷協(xié)議和金融集團內部成員企業(yè)之間合謀排除、限制競爭協(xié)議：前者在構成要件上與其他非金融行業(yè)的企業(yè)（集團）之間的壟斷協(xié)議并無二致，具有行為的外部性，容易監(jiān)管和規(guī)制；后者應予以特別關注金融集團內部成員企業(yè)之間在法律上是獨立的實體，在我國反壟斷法上是明文規(guī)定的

2、“經營者”，而且金融集團內部的壟斷協(xié)議具有隱蔽性，監(jiān)管難度極大，其對競爭秩序的損害不亞于前者卻長期被忽視，根據(jù)“企業(yè)（集團）內部共謀理論”有必要對金融集團內部成員企業(yè)之間的壟斷協(xié)議進行必要的規(guī)制。         一、 金融集團的法律界定        金融集團（Financial Conglomerates）和金融集團化（Financial Conglomeration）是市場規(guī)律下金融綜合經營甚至跨業(yè)經營的必然產物。在歐美發(fā)達國家，金融集團化

3、已經成為主流趨勢。金融集團資源整合的優(yōu)勢在于集團核心競爭力加強，市場地位日益攀升。2008年初，我國銀監(jiān)會、保監(jiān)會正式簽署關于加強銀保深層次合作和跨業(yè)監(jiān)管合作諒解備忘錄，銀保相互投資開閘，開展保險聯(lián)合借記卡、住房抵押貸款配套保險、保單質押貸款等業(yè)務。此外，商業(yè)銀行與證券公司合作，開展銀證轉賬、股票質押貸款、住房抵押貸款證券化等業(yè)務；保險公司與證券公司合作，開展投資連結保險等業(yè)務。2008年5月，中國人民銀行副行長蘇寧表示，長三角有條件的金融機構，可以積極進行金融綜合經營的試點。再者，在我國加入WTO尤其自金融行業(yè)過渡期滿的2006年底以來，外資銀行加快進入我國金融市場，為了借重本土資源的優(yōu)勢，

4、跨過金融集團在我國合并本土的中小型銀保企業(yè)也成潮流。我國金融集團的發(fā)展悄然走上快車道。        （一）金融集團的法律含義        20世紀50年代以來，金融服務業(yè)發(fā)生了巨大的變化。隨著金融分業(yè)經營結構的打破，金融自由化、全球化勢頭的高漲，有的銀行可以從事保險業(yè)務，而有些保險公司也可以提供其他的金融服務，被稱為“銀行保險”（Bancassurance），或者“保險金融”（Assurfinance）、有時也叫“全能金融”（All Financial

5、）；銀行、保險公司等金融機構之間的兼并和收購也時有發(fā)生。那些能提供銀行、證券、信托、保險和租賃等綜合金融服務與產品的金融機構通常被稱為金融集團（Financial Conglomerates）。        歐盟于2003年11月生效的2002/87/EC號對金融企業(yè)集團中的信用機構、保險業(yè)及證券公司之補充性監(jiān)管及修訂其他相關指令的指令（以下簡稱為金融集團監(jiān)管指令），根據(jù)該指令，金融集團是指符合下列條件的企業(yè)集團：        （1）集團的總公司是被監(jiān)

6、管的金融機構，或集團中至少有一個子公司是被監(jiān)管機構；（2）如集團的總公司是被監(jiān)管機構，該總公司可以是金融機構的母公司，也可以是金融機構的參股公司，或是與金融機構通過合同、章程達到統(tǒng)一管理的公司，或管理、監(jiān)督人員的主要部分與金融機構的同等人員相互兼職的公司；（3）如集團總公司不是被監(jiān)管機構，集團的業(yè)務應主要為金融業(yè)務；（4）集團中至少有一個機構為保險業(yè)機構，并至少有一個機構為銀行業(yè)或投資業(yè)務機構；（5）集團的保險業(yè)務總量以及銀行或投資服務業(yè)機構的業(yè)務總量都是重要的。根據(jù)該指令的定義，金融集團的任一個子集團滿足上述條件也應當視為金融集團。15這是迄今為止，對金融集團所做的最為完整、且具有法律效力的

7、定義。        上世紀90年代國際社會對金融集團的監(jiān)管問題日益關注。國際經濟組織為了協(xié)調各國對金融集團的監(jiān)管，對金融集團的含義作過多種概括性或指導性的描述。如證券監(jiān)管國際組織(International Organization of Securities Commissions)在1992年的金融集團監(jiān)管原則中將金融集團描述為：共同所有權下的任何公司群體，該群體中的一個或多個公司從事相當規(guī)模的證券業(yè)務、銀行業(yè)務、保險業(yè)務以及其他金融服務業(yè)務。212      

8、;            由巴塞爾銀行監(jiān)管委員會、證券監(jiān)管國際組織和保險監(jiān)管國際協(xié)會（IAIS）共同組成的金融集團聯(lián)合論壇于1999年在對金融集團的監(jiān)管（最終文件）（Supervision of Financial Conglomerates Consultation Documents）中將金融集團表述為：主要業(yè)務為金融業(yè)務，且其中接受監(jiān)管的機構在很大程度上從事著銀行業(yè)務、保險業(yè)務和證券業(yè)務中至少兩種業(yè)務的集團。310這就從國際監(jiān)管的角度正式認可了金融混業(yè)經營這一現(xiàn)實。 &

9、#160;      從上述定義性的描述可以看出，金融集團一般是指提供多元金融服務，且至少提供兩種不同金融服務的集團。但由于形式多樣、結構復雜，法律文件中很難對其含義作出全面準確的表述。歸納金融集團的固有特征，才能夠全面地闡釋金融集團的定義。        （二）金融集團的法律特征        首先，金融集團是金融綜合經營和跨業(yè)經營即產融混合合并（Conglomerate Merger）的產物。金融集團化

10、不完全等同于企業(yè)的橫向合并（Horizontal Merger）和垂直合并(Vertical Merger),即金融企業(yè)集團化不完全是生產相同或類似產品公司之間的合并,也不主要是互為供應商的經營者的集中,而主要是在一個集團企業(yè)即控股或控制公司之下多個金融法人企業(yè)綜合經營甚至金融與非金融法人企業(yè)跨業(yè)經營組成的公司群體。各企業(yè)間通過相互持股、共同被控股以及人事兼任等各種方式形成緊密聯(lián)系、擁有共同利益、彼此影響重大的以金融企業(yè)為龍頭的企業(yè)集群，協(xié)同提供多元服務。        其二，金融集團從事的往往是跨地區(qū)、跨國界進行的多元化金

11、融業(yè)務融合。金融集團中各實體所從事的業(yè)務主要是或全部是金融業(yè)務，而且金融業(yè)務必須在銀行、證券和保險等金融業(yè)務中選擇不少于兩種，即金融集團中應該有銀行子公司、證券子公司或保險子公司等實體。另外，金融集團還不同程度地經營非金融業(yè)務，如工業(yè)、商業(yè)、不動產投資及貿易、建筑和運輸?shù)然顒?，形成產融結合。         其三，組成金融集團的各法律實體之間一般存在股權聯(lián)系。金融母公司、各種子公司、附屬公司及其他實體通過各種復雜的控制關系有機地聯(lián)系在一起，構成金融集團的整體。金融集團不具有法人資格。股權聯(lián)系是指集團中的成員以多數(shù)控

12、股或有效控股的方式形成相互間的所有權聯(lián)系，從而使各成員的經營行為和風險、責任能在整體上保持一致。股權聯(lián)系的方式可以為控股、參股、共同被控股和交叉持股等。        其四，金融集團的多元經營目的是各業(yè)務間高度互補和金融資源共享。金融集團提供多元金融服務是為了滿足客戶的綜合性金融服務需求，從而最高效率的擴大客戶資源，獲得穩(wěn)定的收入來源。集團內部各業(yè)均有自身的業(yè)務優(yōu)勢和客戶集群，在集團的高度整合下協(xié)調運作，發(fā)揮團隊優(yōu)勢；集團內部的分、子公司均為獨立的法律存在，在自身的前期積累中儲存了大量的優(yōu)勢金融資源，在集團的范疇內，資源共享

13、。        最后，金融集團在反壟斷法上一般應看作是一個經營實體。金融集團是由一個核心企業(yè)即控股公司或實質控制公司及其所控制的附屬企業(yè)組成的企業(yè)集群，其成員一般是其子公司具有獨立法人資格，然而金融集團在公司法和證券法上不具有法人人格。但是這并不妨礙金融集團作為統(tǒng)一行動的主體在反壟斷法上具有獨立的法律地位，換而言之，金融集團在反壟斷法上可以被看作是一個市場主體和獨立的經營者。        （三）金融集團的主要模式   &#

14、160;    一是銀行母公司模式。采用銀行母公司模式的典型國家是英國。銀行母公司模式是以一家商業(yè)銀行為主體，以轉投資于子公司的方式經營保險和證券業(yè)務，或者以一家保險公司為主體，以轉投資子公司方式經營銀行與證券業(yè)務。該模式主要目的在于充分利用母公司的金融資源和人力資源。        二是銀行參股模式。銀行參股型的金融集團是商業(yè)銀行參股非銀行金融機構和非金融企業(yè)，通過股權聯(lián)系而形成的以銀行為中心的聯(lián)合經營集團。日本傳統(tǒng)的財閥（Zaibatsu）就是銀行參股模式的混業(yè)集團，其在國家經濟中占據(jù)優(yōu)勢地

15、位。銀行對非銀行企業(yè)的參股如能獲得控制性影響力，則可達到類似兼并的效果，能充分利用自身的經驗和知識從非銀行業(yè)務中獲利?，F(xiàn)實中，銀行進行非控股的參股一般是作為加強與其簽定銷售協(xié)議或其他合作協(xié)議企業(yè)聯(lián)盟的一種策略。         三是全能銀行模式(Universal Banks)。全能銀行也稱綜合銀行，德國是典型的實行全能銀行模式的國家。根據(jù)德國銀行業(yè)務法，全能銀行的經營范圍是：存款、貸款、信托、證券、保險、金融租賃等所有的金融業(yè)務。ii全能銀行的顯著特點在于其跨業(yè)經營模式。根據(jù)是否具備投資非金融實業(yè)的資格，全能銀行

16、可進一步分為一般全能銀行和特權全能銀行。一般全能銀行從事商業(yè)銀行業(yè)務與投資銀行業(yè)務等金融業(yè)務；特權全能銀行除金融業(yè)務外還可以向一般工商企業(yè)投資，并通過擁有股權、代理投票權和派出董事會代表等方式控制一般工商企業(yè)，是典型的產融結合。iii實際上，在很多情況下全能銀行與金融集團這兩個概念是通用的。從銀行業(yè)的視角出發(fā)，從事多元化業(yè)務的金融集團也可以稱為全能銀行。從其涉及的業(yè)務范圍看，全能銀行是目前為止一體化程度最高、業(yè)務綜合性最強的廣義金融集團模式。        四是金融控股公司模式（Financial Holding Corpo

17、ration）。金融控股公司式集團，其特點為通過獨立的金融控股公司擁有銀行和非銀行金融業(yè)務的子公司，各子公司都有各自的資本金，互不干涉，但又都通過控股公司實現(xiàn)集團業(yè)務的一體化安排，達到“混業(yè)一體、分業(yè)經營”。采用金融控股公司模式最典型的國家是美國及受其影響的國家和地區(qū)如日本和我國臺灣地區(qū)。1999年，美國金融服務現(xiàn)代化法（Gramm-Leach-Bliley Act，一般簡稱GLB Act）通過之后，允許聯(lián)邦銀行通過成立金融控股公司(Financial Holding Company)從事幾乎所有金融業(yè)務以及某些有限的非金融業(yè)務。iv這樣，通過金融控股公司，聯(lián)邦銀行可從事諸如各種保險、證券咨詢

18、、金融租賃等任何非投資性業(yè)務。此外，在歐盟金融集團監(jiān)管指令中定義了混合金融控股公司（Mixed Financial Holding Company），依據(jù)該指令的規(guī)定，是指金融集團中不接受金融監(jiān)管的母公司，且其子公司中至少有一個是總部設在歐共體的受監(jiān)管金融機構。我國目前正在積極穩(wěn)妥地發(fā)展金融控股公司，中國人民銀行等相關部門正在緊鑼密鼓地進行金融控股公司立法工作。                 二、 金融集團的內部壟斷協(xié)議 &

19、#160;      金融集團的資源整合不僅給金融監(jiān)管帶來重重困難，同時，其在市場競爭中的壟斷優(yōu)勢不斷擴大，給市場競爭秩序帶來潛在或現(xiàn)實威脅。金融集團的壟斷問題，最為常見、危害極為明顯的當屬金融集團壟斷協(xié)議?，F(xiàn)代經濟學之父亞當斯密曾經說過，“同行的經營者們很少聚到一起，即使為行樂和消遣，其談話的內容也是以共謀損害大眾或者以其某種陰謀詭計抬高價格而告終。”4122金融集團的壟斷協(xié)議的反壟斷法規(guī)制勢在必行。        （一）金融集團壟斷協(xié)議概念及“企業(yè)（集團）內部共謀理論”&

20、#160;       1、金融集團壟斷協(xié)議的一般界定        壟斷協(xié)議是指兩個或兩個以上的企業(yè)，采取協(xié)議或默契等形式，共同對特定市場的競爭加以限制的行為。5主要表現(xiàn)為兩個或者兩個以上的經營者(包括行業(yè)協(xié)會等經營者團體)，通過協(xié)議或者其他協(xié)同一致的行為，實施固定價格、劃分市場、限制產量、排擠其他競爭對手。        對壟斷協(xié)議的禁止性規(guī)定是各國反壟斷法的支柱內容之一，現(xiàn)實中壟斷協(xié)議實際發(fā)

21、生的數(shù)量和執(zhí)法機關查處的數(shù)量遠遠高于其它的壟斷表現(xiàn)。638壟斷協(xié)議通過壓制競爭對手，嚴重地損害了競爭機制，阻礙了市場的健康發(fā)展，損害了其他經營者的合法權益和社會公共利益，也損害了消費者的切身利益。        金融集團壟斷協(xié)議又稱為金融集團卡特爾、限制競爭協(xié)議或限制競爭的聯(lián)合行為。從反壟斷法上講，卡特爾是指兩個或兩個以上的市場主體以協(xié)議、決議或其他聯(lián)合方式實施的排斥、限制或妨礙競爭的行為。        金融集團壟斷協(xié)議可以分為金融集團與金融集團之間合謀

22、排除、限制競爭的行為，以及金融集團內部成員企業(yè)之間合謀排除、限制競爭的行為兩種。前者即金融集團之間的壟斷協(xié)議，在構成要件上與其他的非金融行業(yè)的企業(yè)集團之間、企業(yè)之間的壟斷協(xié)議沒有本質區(qū)別，該壟斷協(xié)議具有行為的外部性，在監(jiān)管上難度不大，可以直接適用我國反壟斷法予以規(guī)制，這里沒有必要予以特別探討。后者就大不相同，應對金融集團內部成員企業(yè)之間的壟斷協(xié)議予以特別關注。首先，金融集團內部成員企業(yè)之間，如金融控股公司模式下的母公司與子公司之間的壟斷協(xié)議、在母公司協(xié)同效應下的姊妹公司之間，在法律上是獨立的實體，在反壟斷法上是明文規(guī)定的“經營者”。其次，這種金融集團內部的壟斷協(xié)議具有隱蔽性，在監(jiān)管上具有極大的

23、難度，但其對競爭秩序的損害卻絲毫不亞于前者，在理論界卻長期被忽視，也沒有引起執(zhí)法部門的足夠重視。故此，本文的研究對象限定于狹義的金融集團壟斷協(xié)議，即金融集團內部的壟斷協(xié)議。        2、金融集團內部壟斷協(xié)議        研究金融集團內部的壟斷協(xié)議，可把全能銀行作為典型考察對象。在全能銀行模式下，全能銀行可以從事銀行傳統(tǒng)業(yè)務板塊，同時，銀行還可以銷售保險，承銷證券。除此之外，銀行還可以持有企業(yè)股權，行使其投票權。111概言之，全能銀行是提供信貸、存款

24、和承銷服務，同時又通過持有股權、代理投票權和派出董事會成員的形式對非銀行企業(yè)擁有實質性影響力的銀行。但是，作為金融集團，全能銀行并非是一個獨立法人資格的企業(yè)實體，在法律結構上，全能銀行實際上是由銀行與投資銀行、銀行與券商或者銀行與保險或者一些非金融機構組成的一個相對緊密的企業(yè)聯(lián)盟即金融集團。在該特征下，商業(yè)銀行本身和與之有關聯(lián)的企業(yè)之間，從法律的角度審視，是相對獨立的法律實體。即使在視為實行全能銀行制度楷模的德國，全能銀行也不能在內部從事保險業(yè)務，只能通過獨立的子公司從事保險業(yè)務。112        所以，在全能銀行模式下

25、，壟斷協(xié)議實際上存在于集團之下存在業(yè)務往來的商業(yè)銀行和工商企業(yè)之間，從金融集團整體的角度來說，具有內部性。全能銀行與集團外部的企業(yè)之間的協(xié)同一致行為較為容易審查，可以由反壟斷執(zhí)法機構予以調查和查處。而集團內部的壟斷協(xié)議即共謀行為則具有隱秘形，其危害也不易被執(zhí)法機構所察覺。綜上所述，金融集團內部壟斷協(xié)議行為的概念可以界定為：金融集團內部的成員企業(yè)之間共謀，以卡特爾合同、集團協(xié)議以及聯(lián)合一致行為的方式排除、限制競爭的行為。7            3、“企業(yè)（集團）內部共謀理論” 金融集團

26、內部壟斷協(xié)議規(guī)制的理論依據(jù)        金融集團內部壟斷協(xié)議侵犯了反壟斷法所著力保護的自由、公平的有效競爭秩序。市場經濟體制是有效配置資源、提高勞動生產率和促進財富增長的最有效方式，而市場機制要發(fā)揮積極作用就離不開有效的競爭機制。因而，競爭機制是市場經濟體制有效運行的關鍵。一旦競爭機制受到破壞，市場經濟體制必定會受到嚴重破壞。金融集團內部壟斷協(xié)議行為是一種企業(yè)聯(lián)合起來限制競爭的行為，其對競爭實質性限制體現(xiàn)在兩個方面：一是以回避集團內部競爭為目的彼此之間的相互限制；二是以聯(lián)合操縱市場為目的對相關市場上其他競爭者的限制，進而形

27、成對全部市場的控制與支配。對金融集團內部壟斷協(xié)議進行規(guī)制的理論依據(jù)可以借鑒美國的“企業(yè)（集團）內部共謀理論” (Intra-enterprise Conspiracy Doctrine)。按照“企業(yè)（集團）內部共謀理論”規(guī)定，母公司（控股公司）與子公司不能因為共同所有而被排除于謝爾曼法第一條的責任之外，在形成該理論的美國訴黃色出租車公司案中，法庭判決應當審查關聯(lián)公司之間包括縱向聯(lián)合、混合合并在內的公司行為是否構成謝爾曼法規(guī)定的壟斷的共謀，這是因為共同所有的企業(yè)集團之關聯(lián)企業(yè)間的共謀與互相獨立的企業(yè)間的共謀同樣會導致不合理的對于貿易的限制。8190    

28、    這一理論正是各國從保護公共利益的角度對內部協(xié)議進行規(guī)制的直接原因。        （二）金融集團內部壟斷協(xié)議的特征        金融集團內部壟斷協(xié)議具有區(qū)別于其他形式的壟斷行為的獨有的特征，主要表現(xiàn)為：         1、主體為特殊的獨立法律實體        壟斷協(xié)

29、議作為民事合同的一種，其當事人必須是獨立的企業(yè)。此處企業(yè)是廣義上的概念，指一切從事商品生產經營或營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。此外，企業(yè)的獨立性更傾向于具有事實上的獨立決策能力。所以金融集團是特殊的獨立法律實體。        金融集團的內部壟斷協(xié)議，就其本質而言，也是企業(yè)之間的合意，是民事合同。但是，金融集團自身的特性，使得金融集團內部壟斷協(xié)議的合意主體區(qū)別于普通的民事合同主體。一般而言，壟斷協(xié)議的主體是受普通民事法律規(guī)范的法律實體，在市場中從事其經營范圍內的商品貿易、服務貿易以及知識產權貿易活動。金融集團自其產生

30、那一天起，就決定了它在受普通民事法律的約束之外，還要受到國家維護金融市場秩序和金融安全的金融法律的約束；同時，金融集團表現(xiàn)形式多種多樣，經營模式互有區(qū)別，決定了金融集團監(jiān)管的法律復雜性。金融集團本身的松散企業(yè)聯(lián)盟架構，決定了金融集團壟斷協(xié)議行為監(jiān)管的重點在于金融集團內部成員之間的共謀阻礙競爭的行為。        所以，金融集團內部壟斷協(xié)議行為主體是處在普通民事法律和金融制度雙重監(jiān)管之下的金融集團內部成員，規(guī)制的行為是這些主體之間的協(xié)同對外限制競爭的交易行為，或者影響金融集團內部成員交易行為的金融集團決策機構的相關決議和交易

31、安排。        2、意思表示具有復雜性和隱蔽性        民事主體的意思表示一般分為明示的意思表示和默示的意思表示。金融集團內部壟斷協(xié)議是當事人意思表示一致的外在表現(xiàn)形式，其既可以是書面形式，也可以是口頭形式，還可以是默示形式。所以金融集團內部企業(yè)間壟斷的共謀并不必須以正式的協(xié)議即明示的意思表示來構成，如果各企業(yè)之間在相同的時間內，以同樣的方式，在統(tǒng)一的范圍內行使某些行為并有共同的目標即排除或限制競爭，9就可以利用環(huán)境證據(jù)加以推定壟斷共謀的存在。

32、8189        金融集團本身的復雜結構和集團內部各企業(yè)間的關聯(lián)性，使其具有逃避國家有關機構監(jiān)管的便利性，所以對金融集團內部的壟斷協(xié)議的監(jiān)管應當采取更為嚴格的標準。10所以上面提到的“推定”實際上就是指集團內部壟斷協(xié)議作為一種特殊的民事協(xié)議或合同，還包括“擬制的合意”。所謂“擬制的合意”是指金融集團決策機構做出的決議和生產銷售安排。這種決議和安排盡管并非以所有當事人意思表示完全一致為準，而是以多數(shù)當事人意思為準，但由于它一旦做出，各成員都必須嚴格遵守。該意思表示對所有成員企業(yè)都具有約束力，故企業(yè)聯(lián)合組織的決議亦可視為全

33、部成員企業(yè)的共同意思表示。        金融集團內部壟斷協(xié)議中的“擬制合意”的監(jiān)管標準實際上是緣于金融集團的決策機構對于整個金融集團的生產和貿易有重要的影響，甚至就是直接或者間接的決策。對于這種現(xiàn)實存在的影響力，監(jiān)管部門不能視而不見，故此，便有嚴于一般情況下的擬制合意的存在。這其實也只是在對金融集團壟斷協(xié)議中存在的意思表示形式的窮盡式考察所得出的結果。        金融集團壟斷協(xié)議中存在的意思表示的形式有明示的意思表示、默示的意思表示和經過深挖之后厘清

34、的“擬制合意”。        3、行為方向上的同向性        主觀存在影響客觀存在。金融集團的壟斷協(xié)議背后的利益驅動十分明顯?；厮莸綁艛嗟哪康?，顯而易見金融集團壟斷協(xié)議的最終目的就是集團利益最大化。在集團利益最大化的驅動下，金融集團內部的決策和市場安排，以及金融集團內部成員之間的潛在市場行為必然受此節(jié)制。在這樣的宗旨下，金融集團壟斷協(xié)議的當事方的行為必然體現(xiàn)出行為上的同向性。具體到行為同向性的強弱程度，是由不同的金融集團的向心力即控股公司的控制力決

35、定的。        換句話說，壟斷協(xié)議要最終體現(xiàn)為當事人的共同行為，即當事人之間基于限制競爭的目的而進行的一致的行為。有時候，是否構成壟斷協(xié)議除了要看當事人之間是否有聯(lián)絡或共謀的事實以及協(xié)議以外，還要看當事人之間是否有協(xié)調一致的行為即共同行動。如對君子協(xié)議，只有發(fā)生了君子協(xié)議所約定的一致行為或共同行為，才能認定為壟斷協(xié)議。因為此時當事人事實上己經通過行為這種默示的形式追認了君子協(xié)議的內容。        總之，金融集團內部壟斷協(xié)議是在集團利益最大化的動機

36、驅使下，產生排除、限制競爭的客觀需求，在此需求的支配下，集團內部成員的行為具有現(xiàn)實的同向性。一言以蔽之，各企業(yè)在集團內部共謀以消除外部競爭。        4、并非所有的企業(yè)集團內部協(xié)同共謀行為都是違法的。        產生于美國1947年“黃色出租車公司案”的“企業(yè)（集團）內部共謀理論”與其后的一系列案例都沒能對該理論進行細致的分析，美國各級法院對集團內部母子公司之間的聯(lián)合限制競爭行為普遍持禁止的態(tài)度，“處于共同控制之下的關聯(lián)公司之間的共謀行為，如同那

37、些相互之間不存在任何關聯(lián)關系的公司那樣，應受到謝爾曼法同等的審查與制裁。同理，共謀行為者之間的關聯(lián)關系并不能使其免受國會法令的制裁。換句話說，共謀者之間的股權或資產連接紐帶并不是謝爾曼法是否適用的決定性因素?！?208美國早期的“企業(yè)（集團）內部共謀理論”和司法判例忽略了效率，被打上美國反壟斷法不成熟時期哈佛學派的理論主張和“本身違法原則”的烙印，這也影響到其他國家的反壟斷態(tài)度。后來，由于芝加哥學派理論的興起及其對美國反壟斷立法司法的主導，法律的經濟分析方法被廣泛運用司法判斷，以1984年Copperweld公司訴獨立鋼管公司案為分水嶺，情況發(fā)生了很大變化。美國最高法院在審理Copperwel

38、d公司一案中，對“企業(yè)（集團）內部共謀理論”進行了細致的經濟分析，并對該理論進行了修正，主要體現(xiàn)在反壟斷法不再一概反對包括金融集團在內的關聯(lián)企業(yè)之間的共謀與協(xié)同行為。理論的發(fā)展可以歸納為以下幾個方面：8209        首先，根據(jù)代理人理論，公司與其雇員的協(xié)調行為不構成非法共謀行為，公司雇員之間為本公司利益行事時也不構成共謀，因為雇員的所有行為被視為是公司這一單一主體的行為。11其次，一個公司與其內部分支機構如分公司的協(xié)調行為也不構成非法共謀行為，因為企業(yè)分支機構之間的一致行為并不能導致之前追求不同利益的關聯(lián)企業(yè)間或獨立

39、企業(yè)間的經濟力量的突然集中，且分支機構本身是企業(yè)的一部分。最后，一個公司可以與其全資子公司實施共謀行為。12Copperweld公司案的法官認為本就具有完全相同利益的母公司與其全資子公司不構成共謀主體，這種結構安排不但不是對競爭的阻礙限制，而且還是企業(yè)增強競爭力的手段。        （三）金融集團內部壟斷協(xié)議的分類        金融集團內部成員之間的協(xié)議有很多種。就金融集團來講，所有的協(xié)議都歸于一種對集團利益有所助益的協(xié)議。但是，對反壟斷監(jiān)管者而言，正

40、如前文所分析的，協(xié)議可以分為兩種：促進競爭的協(xié)議與損害競爭的協(xié)議。反壟斷法只禁止反競爭的協(xié)議，而不是禁止競爭者之間所有協(xié)議。競爭者之間的協(xié)議并非都是損害競爭。許多協(xié)議可以促進效率、降低風險、創(chuàng)造新的產品或銷售方式，這些協(xié)議可以稱之為促進競爭的協(xié)議。但有些協(xié)議卻是限制競爭，如固定價格、劃分地區(qū)和客戶，這些協(xié)議具有無可置疑的損害性。當然也有較少協(xié)議既促進競爭同時又限制競爭，需要進行利弊衡量。        相互競爭的企業(yè)，為謀求市場份額，獲得穩(wěn)定的高額利潤，除通過市場競爭自我成長或通過企業(yè)兼并壯大自身規(guī)模外，企業(yè)間還可通過協(xié)議、

41、決議、協(xié)同一致等方式聯(lián)合起來，結成同盟，對市場競爭的各要素加以限制，使市場價格高于競爭水平，從而獲得穩(wěn)定的市場份額和較高的利潤。這就是市場中限制競爭行為存在的主要原因。根據(jù)參與者所處的生產或銷售的階段不同，反壟斷立法特別是司法實踐，將限制競爭行為分為橫向或水平限制競爭行為與縱向或垂直限制競爭行為。        任何國家的反壟斷法都具有抽象、簡潔的特點。反壟斷執(zhí)法、司法機關對限制競爭行為的規(guī)制還必須建構在立法的基礎上，依照反壟斷法實施條例，利用相關經濟學理論對實際行為進行分析，在綜合評估各種情況的基礎上做出最后的判定。因此，

42、還必須將具體的限制競爭行為的形式進行詳細的研究。聯(lián)合限制競爭行為可以從不同的角度加以分類。一般來說，金融集團壟斷協(xié)議可以作以下分類：        從參與聯(lián)合限制的企業(yè)之間的相互關系來看，它可以分為橫向聯(lián)合限制競爭行為和縱向聯(lián)合限制競爭行為。從聯(lián)合限制的內容來看，它可以分為價格型聯(lián)合限制競爭行為和非價格型聯(lián)合限制競爭行為。其中橫向聯(lián)合限制競爭行為和縱向聯(lián)合限制競爭行為是基本的分類。        1、橫向聯(lián)合限制競爭   &#

43、160;    所謂橫向聯(lián)合限制競爭，簡稱橫向限制，是指兩個或兩個以上因生產或銷售同一類型產品或提供同一類服務而處于相互直接競爭中的企業(yè)，通過共謀而實施的限制競爭行為。在金融集團內部，同業(yè)競爭者通過協(xié)議安排避免競爭并實施限制競爭即屬于內部橫向限制競爭。        作為橫向限制，卡特爾非常典型地體現(xiàn)了聯(lián)合限制競爭行為的特點，其主要類型有:規(guī)定銷售條件的卡特爾（價格卡特爾）、規(guī)定銷售范圍的卡特爾（區(qū)域卡特爾）、限定產量的卡特爾（產量卡特爾）和分配利潤的卡特爾（份額卡特爾）等。”13184

44、0;       參加卡特爾協(xié)議的集團企業(yè)可自愿加入或者退出，各自在法律上、生產上和財務上保持獨立性：在經營上，除協(xié)議規(guī)定的部分受契約限制外，其余部分仍可自主經營。卡特爾維持了分散的、表面上看來似乎是競爭性的市場結構，但由于眾多分散的企業(yè)采取協(xié)調或統(tǒng)一行動，因此其社會經濟效果實際相當于特定市場上的行業(yè)壟斷。而行業(yè)壟斷的結果必然導致產量下降，價格上升，技術進步緩慢，消費者整體利益受損，資源配置無效益。同時，多個企業(yè)的卡特爾行為或聯(lián)合行為與單個企業(yè)的壟斷不同，它一般不會帶來規(guī)模經濟效益、有利于創(chuàng)新等積極效應。因此，這種行為常常要受到比較嚴

45、格的管制。在美國，對這類行為中的多數(shù)適用本身違法原則，即只要認定通謀或協(xié)同行為的存在，根本無須實際考察評估其對競爭的危害，即可予以禁止和處罰。在歐盟，對這類行為一般直接適用反壟斷法而不予豁免。        我國金融集團領域外部橫向聯(lián)合限制競爭的案例比比皆是，如2007年11月我國四大國有商業(yè)銀行開展通存通兌業(yè)務，收取高額手續(xù)費。14在金融集團領域中，非銀行金融機構在集團中始終處于非主導地位，在銀保合作、銀證合作的大趨勢下，銀行業(yè)的“公用企業(yè)”地位和其手中掌握的融資資源讓其在市場中占據(jù)主動，制定市場游戲規(guī)則。在反壟斷法律上對

46、其界定，其實質就是一種價格卡特爾。        2、縱向聯(lián)合限制競爭        所謂縱向聯(lián)合限制競爭，簡稱縱向限制，是指兩個或兩個以上在同一產業(yè)中處于不同階段而有買賣關系的企業(yè)，通過共謀而實施的限制競爭行為。其主要類型有維持轉售價格、搭售、獨家經營、獨占地區(qū)以及其他限制交易方營業(yè)自由的行為。金融集團內部在同一產業(yè)鏈上不同階段的企業(yè)之間達成的限制競爭協(xié)議就是內部縱向限制。       

47、; 與橫向限制不同，縱向限制不是發(fā)生在直接競爭者之間，它是非競爭者之間達成的協(xié)議，對于生產的社會化、經濟的協(xié)調發(fā)展具有一定的積極意義，如保證產品或服務質量、企業(yè)聲譽以及消費者安全，消除免費搭車現(xiàn)象，促進售后服務，增強不同品牌的同類商品間的競爭等，它對競爭的危害相對于橫向限制來說較小，因而它在各國受到的規(guī)制程度也較小，往往要區(qū)分不同的類型而分別對待。一般說來?！皩Υ蠖鄶?shù)縱向限制是采取合理性的具體分析方法的，它們獲得豁免的可能性也比較大?！?3180        雖然歐共體條約的第81 條第1款并沒有明確區(qū)分橫向的聯(lián)合限制競爭

48、行為和縱向的聯(lián)合限制競爭行為，但是在歐盟委員會和歐共體法院的執(zhí)法和司法實踐中對此作了區(qū)分，尤其是在有關集體豁免的規(guī)定中表現(xiàn)得更為明顯。金融集團內部的縱向聯(lián)合限制競爭最常見的是搭售和拒絕交易。        當然，并非所有的類型劃分在金融集團內部壟斷協(xié)議行為中都有意義。因為，金融集團內部壟斷協(xié)議的特性十分明顯以內部共謀來消除外部競爭。壟斷協(xié)議的主體并非是相互競爭的外部金融機構和非金融機構，而是存在于金融集團內部聯(lián)系緊密的成員單位，所以象橫向劃分市場等類型在金融集團內部壟斷協(xié)議中便不具有實際研究意義。  &#

49、160;              三、 金融集團內部壟斷協(xié)議規(guī)制應注意的幾個問題        （一）立法執(zhí)法原則以本身違法原則為主兼顧合理原則        如果一種協(xié)議不管其產生的具體情況，也不論其影響的范圍有多大，均應被視為非法時，這類壟斷協(xié)議就是“本身違法”。有些國家不使用“本身違法原則”這個術語，如日本公平交易委員會

50、將“本身違法原則”稱之為“原則上違法”。1444在經合組織（OECD）國家，適用本身違法原則的卡特爾越來越多地被稱為是“Hard-core Cartels”，國內有人把該詞譯為“核心卡特爾”，實際上就是指本身違法的卡特爾，如價格固定與市場劃分卡特爾。1598一個卡特爾如果適用本身違法原則，這對案件至少可以起到以下兩方面的效果：第一是對原告，即他們只需證明有這樣的卡特爾存在，而無需證明這個卡特爾的反競爭性。此外，他們還有極大的勝訴可能性。第二是對審理案件的行政執(zhí)法機關或者司法機關，即它們不必過多調查訂立卡特爾的目的及其后果，就可以認定這個卡特爾是違法的，從而可以節(jié)約調查審理案件的成本。 

51、;       就金融集團而言，在市場中，金融集團的相對方處于弱勢，若是在此時完全將舉證責任分配到原告方，勝訴的可能性幾乎為零。所以，對于壟斷協(xié)議，一般會將行為舉證責任分配給卡特爾。這樣便減輕了原告方的舉證責任。但是，并非所有類型的壟斷協(xié)議都如此。美國“企業(yè)內部共謀理論”的發(fā)展說明合理原則適用的必要性。在垂直卡特爾協(xié)議的情形下，由于企業(yè)資源整合的優(yōu)勢，范圍經濟的效益，和縱向壟斷協(xié)議的一般排除壟斷性的特征，在此時也應當適用合理原則。此時，原告承擔協(xié)議的存在和協(xié)議具有限制競爭的后果的舉證責任，相對來說，在個案中可以避免不正義的發(fā)生。

52、60;       （二）嚴格豁免縱向卡特爾        如前所述，各國的反壟斷立法都對橫向和縱向兩種壟斷協(xié)議的情況進行區(qū)別對待：大多數(shù)橫向壟斷協(xié)議是非法的；而大多數(shù)縱向壟斷協(xié)議一般不會產生競爭的問題，能推動經濟的發(fā)展，但其搭售或限制價格時也會產生嚴重的競爭問題。在當事人不具有市場支配地位時，獨家銷售協(xié)議、獨家購買協(xié)議以及特許經營協(xié)議應得到反壟斷法豁免。        我國反壟斷法對于壟斷協(xié)議的

53、豁免有如下規(guī)定：經營者能夠證明所達成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規(guī)定，主要有：為改進技術、研究開發(fā)新產品的；為提高產品質量、降低成本、增進效率、統(tǒng)一產品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工的；為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益的；因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的。但法律同時還規(guī)定，屬于上述規(guī)定的情形，經營者還應當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。由此可見我國在壟斷協(xié)議的豁免時采取了比較嚴格的雙重標準。除

54、了要具備各項豁免的情形，還要承擔不會限制相關市場競爭的舉證責任，讓消費者由此獲益。金融集團的資本運作對于市場結構和市場行為秩序都有重要的影響，所以，對于金融集團的內部壟斷協(xié)議認定，應該有更為明確和科學的標準。例如，對于公共利益的表述過于籠統(tǒng)，在配套立法和執(zhí)法實踐中應該有更為明確的規(guī)定，以有利于執(zhí)法的準確性。        （三）加重制裁處罰額度調整        壟斷行為在法條中對應的法律責任形式主要有民事責任、刑事責任和行政責任三種。刑事責任需要出臺相關

55、刑法修正案或者最高人民法院批復予以確立，因為我國反壟斷法中關于刑事責任的規(guī)定實際上是指引性條款，具體的處罰還有待刑法予以明確。民事責任主要依照一般侵權行為理論予以解決，具體的案例也是有受害者提起訴訟進入司法程序。反壟斷法第50條實際上只是宣示受害者有依據(jù)損害提出損害賠償要求的權利。反壟斷法的行政責任規(guī)定在反壟斷法律責任體系中居于核心地位。        依據(jù)我國反壟斷法第46條的明確規(guī)定，壟斷協(xié)議的處罰額度有兩個標準。一是在企業(yè)沒有實施壟斷協(xié)議的情況下，處以50萬元以下的罰款。二是在達成并實施壟斷協(xié)議的情況下，沒收違法所得，

56、并處以上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下罰款。而在我國反壟斷法（草案）第44條中則規(guī)定，對于違反禁止壟斷協(xié)議的經營者，處以500萬元以下的罰款。通過對比發(fā)現(xiàn)，頒布的反壟斷法相對于以前的草案來說，雖然在處罰額度上在達成而未實施的條件下罰款數(shù)額較低，但是在實施壟斷協(xié)議之后，增加了沒收違法所得的處罰，同時并處銷售額的百分之一到百分之十的罰款，這在實際法律實踐中，其額度往往要高于草案的規(guī)定。所以，在立法趨勢上，立法機構有較大的信心，并對壟斷協(xié)議行為的處罰力度加大，即加重制裁。        事實上，壟斷協(xié)議尤其是橫向卡特爾給市場秩序造成的損失要遠遠超過這些處罰，歐盟國家由于經濟發(fā)展水平領先的原因，在處罰額度上往往高于中國。16這僅是針對常規(guī)產品和服務領域而言。牽涉金融集團，還必須重新審視。金融集團資產雄厚，交易者若達成壟斷協(xié)議，所獲得利潤和造成的損失將非常驚人。所以，從預防的角度，金融集團達成但未實施壟斷協(xié)議的情形下，50萬元的上限顯然不足以震懾其壟斷心態(tài)和阻止其壟斷行為，建議國家在制定涉金融集團反壟斷法相關配套實施細則時把處罰上限提高到更加合理的一個水平。           &