I從資本信用到資產(chǎn)信用

1、 從資本信用到資產(chǎn)信用趙 旭 東 內(nèi)容提要 :從立法 、 司法乃至整個學理 , 中國公司法都表現(xiàn)出鮮明的資本信用的理 念和相應的制度體系 。 但事實上 , 公司的資本 , 公司資產(chǎn)對此起著更重要的作用 , 與方向是從資本信用到資產(chǎn)信用 、 。為 此 , 、 、 、 公司轉(zhuǎn)投資 、 股份的折價 。關鍵詞 :資本 資產(chǎn) 信用 公司法盡管對信用概念的界定眾說紛紜 , 但在公司法領域內(nèi) , 對公司信用的理解毫無疑問應落 腳于公司履行義務和清償債務的能力上 。 在公司法學理上 , 公司有人合公司與資合公司之 分 , 所謂人合公司指以人的聯(lián)合為基礎而組成的公司 , 其信用基礎在于公司的股東 , 在于股 東

2、個人的財產(chǎn)狀況和支付能力及既往的商業(yè)信譽 , 無限公司是最典型的人合公司 。所謂資 合公司指以資的聯(lián)合為基礎而組成的公司 , 其信用基礎在于公司本身 , 在于公司本身的財產(chǎn) 狀況和支付能力及既往的商業(yè)信譽 , 有限公司和股份有限公司通常屬資合公司 。 然而 , 資合 公司所謂的 “ 資” , 究竟是指公司的資本還是公司的資產(chǎn) , 公司的信用基礎究竟在于公司的資 本還是公司的資產(chǎn) , 卻是公司法上極為核心的問題 , 在某種程度上整個公司制度的設計和構(gòu) 造都是由此展開的 。較早明確提出資本信用這一概念的江平教授在其 現(xiàn)代企業(yè)的核心是資本企業(yè) 1 一文中指出 :“ 現(xiàn)代企業(yè)也就是以資本為信用的企業(yè)

3、。 因此 , 資本信用是資本企業(yè)的靈魂” , “ 從 公司發(fā)展的歷史來看 , 公司以什么作為其信用是公司類型的主要劃分標準 , 以資本作為信用 的公司正是近現(xiàn)代發(fā)展起來的現(xiàn)代公司的最本質(zhì)特征” 。 同時 , 江平教授又對資本信用作了 901 1 江平 :現(xiàn)代企業(yè)的核心是資本企業(yè) , 中國法學 1997年第 6期。中國政法大學教授。 進一步的解釋 :“ 作為現(xiàn)代企業(yè)的資本信用應該包括三個方面內(nèi)容 :第一 , 公司注冊資本的信 用 。 第二 , 公司的信用 , 即公司的全部資產(chǎn)信用 。 第三 , 信用的破產(chǎn) , 即公司本身的破產(chǎn) 。 ” 顯 然 , 江平教授所稱的資本信用是包容資產(chǎn)信用在內(nèi)的廣義概

4、念 , 他是在較宏觀的層次和角度 上對資本信用做出了一個總體判斷 , 將資本與資產(chǎn)視為同類性質(zhì)的信用要素 , 與企業(yè)的所有 制性質(zhì)等其他信用要素進行比較 , 在此基礎上分析究竟何為企業(yè)信用基礎 。而本文所稱的 資本信用是狹義的資本信用 , 是不包含資產(chǎn)信用的資本信用 , 本文是在其奠定的基礎上 , 在 微觀的層面上對資本信用與資產(chǎn)信用本身進行更具體的比較分析 。一 、 資本信用基礎上的中國公司法體系雖然并無旗幟鮮明的昭示 , 但從立法到司法及至整個公司法的學理 , 中國公司法都表現(xiàn) 出鮮明的 、 貫穿始終并協(xié)調(diào)一致的資本信用的理念和法律制度體系 。 在立法上 , 中國公司法 首先毫無疑問地以資

5、本信用為基礎構(gòu)建了自身的體系 , 在資本制度上 , 公司法貫穿了資本確定 、 維持 , 資本額的條件和增加資本 、 業(yè)的 10, 1000萬元 。 , 都必須確定資本總額 , 并需由股東一次性全部 。 公司資本一經(jīng)確定注冊 , 即成為相 , 非經(jīng)法定增資 、 減資程序不得變更 。這一嚴格的制度設計 , 其立法用心十分 明顯 , 就是以公司資本奠定公司的經(jīng)營能力和責任能力 , 以公司資本作為公司債權(quán)人利益的 基本保障 , 此所謂典型的資本信用 。在股東出資制度上 , 公司法實行嚴格的出資形式法定主義 , 只規(guī)定了貨幣 、 實物 、 土地使 用權(quán) 、 工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)五種出資形式 , 并規(guī)定了

6、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)出資的最高比例 限制 , 而排除了勞務 、 信用 、 股權(quán) 、 債權(quán)等其他經(jīng)營要素和條件的出資 , 不允許當事人對出資 形式作另外的約定 。 其原因在于這些法定出資形式價值的確定性 、 穩(wěn)定性和可轉(zhuǎn)移性 。首 先 , 這些出資形式具有價值上的確定性 , 其中貨幣出資直接表現(xiàn)為價值金額不言而喻 , 實物 、 土地使用權(quán)的財產(chǎn)價值也極易量化 , 即使是工業(yè)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn) , 借助現(xiàn)有的資產(chǎn)評估技術(shù) 也可以進行相對客觀 、 合理的價值評定 。 其次 , 這些出資形式的價值又具有相對的穩(wěn)定性 , 非因外部環(huán)境和條件的變化 , 其價值一般不會因自身的原因發(fā)生意外變化 。 其三 , 這些

7、出資 形式不僅可以由公司股東繳納于公司 , 而且在公司對外清償債務時 , 也可以有效地從公司移 轉(zhuǎn)給公司的債權(quán)人 , 并由債權(quán)人予以有效的利用 。 相反 , 這些出資形式之外的其他經(jīng)營要素 則因其價值確定性 、 穩(wěn)定性和可移轉(zhuǎn)性的欠缺或不足而被排除在法定出資形式之外 。與此 同時 , 公司法又規(guī)定了嚴格的出資評估和驗資程序 。公司法對股東出資的關注給人印象至 深 , 在有限公司設立部分共計 17個條文中 , 涉及出資問題的達 7條之多 , 其中有 3條專門規(guī) 定股東出資的形式和要求 。 此種出資形式的法定主義和嚴格限制是與資本制度相輔相成的 配套制度 , 因為既以股東出資為公司資本的來源 ,

8、那么資本信用的進一步表現(xiàn)就是出資信 用 , 既然公司以資本為其信用的基礎和對債權(quán)人的保障 , 那么作為資本來源的股東出資就必 011 法學研究 2003年第 5期 須具有上述確定 、 穩(wěn)定和可移轉(zhuǎn)的基本特性 , 否則資本的債權(quán)擔保功能將無從實現(xiàn) 。在公司行為規(guī)則方面 , 公司法設有一系列對公司或其股東行為的嚴格限制 , 其中包括 :(1 對公司轉(zhuǎn)投資比例的嚴格限制 , 規(guī)定除投資公司和控股公司外 , 公司對外累計投資額不 得超過本公司凈資產(chǎn)的 50%, 其目的在于防止公司資本被層層投資而導致資本信用的虛假 擴張 ; (2 禁止股份的折價發(fā)行 , 但允許股份的溢價發(fā)行 , 其原因在于資本的折價發(fā)

9、行等于資 本是虛假的 , 背離了資本確定 、 維持的基本原則 ; (3 禁止公司收購本公司的股份和以本公司 股份設定抵押 , 其理由十分明顯 , 公司購回并持有自己的股份完全可能是用公司的原始資本 對外支付的 , 其結(jié)果等同于公司的這部分股份未能發(fā)行或股東抽逃出資 。而接受本公司股 份的抵押即可能因抵押權(quán)的行使而取得自己的股份 ; (4 設定嚴格的公司減資程序 , 包括資 產(chǎn)的清理造冊 、 債權(quán)人的通知和公告 、 債務的清償或擔保 。 這一程序的目的就是防范通過減 少資本而抽逃出資 , 并進而逃避債務的清償 , 因此 , 這一程序又稱之為債權(quán)人保護程序 ; (5 禁止股東退股 , 在現(xiàn)行公司法

10、制度下 , 公司成為易進而不易出 、 甚至是能進而不能出的企業(yè) , 除減資的特殊情況外 , 任何退股都可能構(gòu)成法律所嚴禁的抽逃行為 于公司 , 除非通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓 , 。二 、 , , 也非危言聳聽 。 公司立法所精心構(gòu)筑的 。在司法領域 , 司法機關只關注公司資本是否真實 , 股東出資是否到位 , 以及公司成立之 后是否抽逃資本 , 而不甚關注公司資產(chǎn)的合理變化和對異常變化的追蹤和監(jiān)控 。自 90年代 以來 , 最高人民法院發(fā)布的涉及公司財產(chǎn)責任的司法文件和批復已有多件 , 包括 1987年 8月 29日的法 (研 復 (1987 第 33號 關于行政單位或企業(yè)單位開辦的企業(yè)倒閉后債務由誰 承

11、擔的批復 、 同年 10月 15日的法 (經(jīng) 復 (1987 42號 關于企業(yè)開辦的公司被撤銷后由誰 作為訴訟主體問題的批復 、 1994年 3月 10日的法復 (1994 4號 關于企業(yè)開辦的其他企業(yè) 被撤銷或者歇業(yè)后民事責任承擔問題的批復 、 1996年 3月 27日的法復發(fā) (1996 3號 關于 金融機構(gòu)為行政機關批準開辦的公司提供注冊資金的驗資報告不實應當承擔責任的批復 、 1997年 2月 25日的法復 (1997 2號 關于對注冊資金投入未達到法規(guī)規(guī)定最低限額的企業(yè) 法人簽訂的經(jīng)濟合同效力如何認定問題的批復 等 , 這些司法文件幾乎都是根據(jù)公司的注冊 資本來確定公司 、 股東或其

12、他相關主體的財產(chǎn)責任的 。 最為典型的當屬法復 (1994 4號 批 復 , 該 批復 規(guī)定 :企業(yè) “ 自有資金雖與注冊資金不符 , 但達到了法規(guī)規(guī)定的數(shù)額 , 并且具備 了企業(yè)法人其他條件的 , 應當認定其具備法人資格 , 以其財產(chǎn)獨立承擔民事責任 。但 , 其財 產(chǎn)不足以清償債務的 , 開辦企業(yè)應當在該企業(yè)實際投入的自有資金與注冊資金差額范圍內(nèi) 承擔責任 。 ” 企業(yè) “ 實際上沒有投入自有資金 , 或者投入的自有資金達不到 法規(guī)規(guī)定的數(shù)額 , 或者不具備企業(yè)法人其他條件的 , 應當認定其不具備法人資格 , 其民事責任由開辦該企業(yè)的 企業(yè)法人承擔” 。 在此 , 注冊資本的作用已被抬高至

13、無以復加的程度 , 不僅規(guī)定以注冊資本 來確定出資不到位的投資者的責任范圍 , 而且把是否達到注冊資本的最低限額作為公司是 否具有法人人格和地位的標準 , 公司實際資本額低于法定最低資本額的 , 公司即不再獨立承111 從資本信用到資產(chǎn)信用擔財產(chǎn)責任 , 其股東不再享受有限責任的特惠 , 而要承擔無限責任 。 這一批復的法理邏輯十 分清晰 , 既然公司法對公司規(guī)定有法定的成立條件 , 那么只有符合法定條件的企業(yè)才能取得 公司的資格和地位 , 反之 , 欠缺法定資本條件的公司就不是真正法律意義上的公司 , 就應否 定其公司的資格和性質(zhì) 。與上述虛報注冊資本 、 出資不實民事責任的追究相應的 ,

14、是整個社會對公司資本擔保功 能的誤解和過度期望 , 市場活動的交易者往往只關注對方的注冊資本 , 而疏于對其整個資產(chǎn) 狀況的了解 ; 只看重對方成立時的資本數(shù)額 , 而忽視其目前的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)和真實 、 可變現(xiàn)的財 產(chǎn)價值 ; 只相信公司注冊登記和營業(yè)執(zhí)照上顯示的表面信息 , 而忽略了社會中介機構(gòu)對公司 資產(chǎn)的實際調(diào)查和評價 ; 只依賴公司自身財產(chǎn)對債權(quán)的保障 , 而放棄了公司之外各種擔保手 段的采用 ; 只滿足于當事人出資已經(jīng)到位 、 資本沒有虛假的最低標準 , 而無視公司資產(chǎn)不當 轉(zhuǎn)移 、 非法侵吞和無故流失所應追究的責任 。改革開放以來的公司法理論學說無疑是將資本信用神化的主導和核心角色 ,

15、 可以說包 括本文作者在內(nèi)的多數(shù)公司法學者都是這一神話的制造者和參與者 。 在上個世紀 80年代 , , 外既有的理論學說懷有天然的敬仰和盲從 , 青睞 。 那時 , , 考 , 。:“ 在影響公司責任能力的許多因素 中 , 公司資本的多少便成為判斷該公司信用高低的基本 , 2 “ 股份有限公司作為資合公司 , 其股東出資構(gòu)成的公司資本是債權(quán)人利益的 唯一擔保 , 公司的責任能力和范圍直接取決于公司資本的大小 。 因此 , 依法確定公司的最低資本額 , 就成為使公司責任能力達到一定底限的基本保證” 。 3 到 90年代 , 對資本信用的推崇有增無減 , 有關的論述綿延不絕 , 有學者提出 :“

16、 從交易信用的角度來看 , 股份公司的運 作不僅需要發(fā)達的銀行信用和商業(yè)信用扶助 , 也離不開社會信用的支持 , 而公司資本正是這 些信用賴以形成和穩(wěn)固的基礎” , 4 “ 公司資本構(gòu)成公司對外交往的信用基礎 , 與公司交易 的相對方往往通過公司的資本額判斷公司的資信狀況” , 5 還有的認為 ,“公司資本是公司 賴以生存的血液 , 是公司運營的物質(zhì)基礎 , 是公司債務的總擔保 為保護債權(quán)人的利益和 交易的安全 , 就必須確定和維持一定數(shù)額的公司資本 , 并將其公之于眾 , 以便使與公司發(fā)生經(jīng)濟往來的相對人 , 了解和掌握公司的資本狀況 , 決定其交易的范圍和條件” 。 6 中國大陸學者的資本

17、信用觀念并非孤立形成的 , 在我國臺灣學者中 , 亦有相同或接近的 觀念 :“ 對外關系而言 , 資本總額為公司債務之唯一擔?！?, “ 故公司自設立中 、 設立后 , 以致解 散前 , 皆應力求保有相當于資本之現(xiàn)實財產(chǎn) , 始能保護交易大眾和投資股東 、 并維護公司信211 法學研究 2003年第 5期 2 3 4 5 6 石少俠主編 :公司法教程 , 中國政法大學出版社 1999年版 , 第 86頁。周友蘇 :公司法通論 , 四川人民出版社 2002年版 , 第 199頁。范健 :公司法論 , 南京大學出版社 1997年版 , 第 335頁。江平主編 :公司法教程 , 法律出版社 1987

18、年版 , 第 151頁。趙旭東 :論公司的財產(chǎn)責任形式 , 載 民法碩士論文集 , 群眾出版社 1988年版 , 第 108頁。 用以保持公司于不墜 。 ” 7 立法 、 司法及公司法理論所構(gòu)筑的資本信用制度和理念 , 培育了一代中國人質(zhì)樸的資本 信用意識 , 建立了一個簡單的信用標準 , 復雜的公司信用判斷被表面的注冊資本認定所取 代 , 嚴格的責任追究止步于出資已經(jīng)到位的抗辯 。 資本的作用被神化了 , 十余年來的公司法 實踐 , 無意中制造了一個資本信用的神話 , 人們對資本已經(jīng)形成了事實上的迷信或崇信 , 已 經(jīng)產(chǎn)生了深深的信賴或依賴 , 資本信用有意無意地沖淡和誤導了人們應有的風險意

19、識 。似 乎只要對方的資本真實 , 己方的利益就有了保障 , 似乎只要一個公司的資本數(shù)額巨大 , 其履 約或支付的能力也就同樣的巨大 , 這的確是中國民商法制度建立以來 , 整個社會所陷入的一 個很大的誤區(qū) 。然而 , 盡管 “ 法定資本制立意至善 , 對債權(quán)人權(quán)益之保護甚為周到” , 8 建立在資本信 用基礎上的中國公司法制度卻并未產(chǎn)生其預期的效果 , 其對債權(quán)人的保護是如此的軟弱無 力 , 以至于在頻頻發(fā)生的公司破產(chǎn)風險面前奏效甚微 。中國公司法頒布前后所發(fā)生的形形 色色的公司破產(chǎn) , 使債權(quán)人蒙受著巨大的損失 , 眾多的債權(quán)人在痛定思痛之余 , 資本信用產(chǎn)生深深的懷疑 :模巨大 , 債或

20、不能支付 、 ?, 而決不是公司 , 除在公司設立的某個瞬 間 , , 會出現(xiàn)公司實際資產(chǎn)與注冊 資本完全一致的情形外 , 公司資產(chǎn)與資本的脫節(jié)是公司財產(chǎn)結(jié)構(gòu)的永恒狀態(tài) 。公司的資本 是一個靜態(tài)的衡量 , 而公司的資產(chǎn)則是一個動態(tài)的變量 。 公司資本一經(jīng)確定 , 除經(jīng)法定的減 資程序 , 不得隨意也不會自動變更 。 而公司資產(chǎn)完全不同 , 隨著公司經(jīng)營的贏利或虧損 、 公 司財產(chǎn)的增值和貶值 , 其每時每刻都在發(fā)生著程度不同的變化 , 因公司經(jīng)營的盈利和財產(chǎn)的 增值 , 公司的資產(chǎn)會大于公司的資本 , 因公司經(jīng)營的虧損和財產(chǎn)的貶值 , 公司的資產(chǎn)會少于 公司的資本 。 通常情況下 , 公司經(jīng)營

21、存續(xù)的時間越長 , 資產(chǎn)與資本之間的差額就越大 , 以至 于資產(chǎn)與資本可能會完全脫節(jié) , 從公司資本無以判斷公司的資產(chǎn) , 從公司的資產(chǎn)也無以判斷 公司的資本 , 一個一百萬資本的公司可能擁有幾千萬 、 甚至上億的資產(chǎn) , 而一個資本幾千萬 的公司可能只剩下幾百萬 、 甚至幾十萬的資產(chǎn) 。而公司賴以對外承擔財產(chǎn)責任的恰恰是公 司的資產(chǎn) , 而不是公司的資本 。 公司資產(chǎn)的數(shù)額就是公司財產(chǎn)責任和清償能力的范圍 , 公司 的資本再大 , 也不能擴大公司的責任范圍 , 公司的資本再小 , 也不能縮小公司的責任范圍 。 因此 , 從實際的清償能力而言 , 公司資本幾乎是沒有任何法律意義的參數(shù) , 以資

22、本為核心所 構(gòu)筑的整個公司信用體系根本不可能勝任保護債權(quán)人利益和社會交易安全的使命 。 就此而 言 , 由資本所昭示的公司能力或信用多少帶有虛擬的成分 。資本不過是公司資產(chǎn)演變的一 個起點 , 是一段歷史 , 是一種觀念和象征 , 是一個靜止的符號或數(shù)字 。資本信用及其對債權(quán) 的保障其實不過是一個理論和立法上的構(gòu)思和假設 。近年來 , 公司法研究已經(jīng)開始重新認 311 從資本信用到資產(chǎn)信用 7 8 雷興虎主編 :公司法新論 , 中國法制出版社 2001年版 , 第 91頁。王泰銓 :歐洲公司法導論 , 臺大法學論叢 第 25卷第 1期。識資本的作用 , 并做出了新的論斷 。 有的學者寫道 :“

23、 注冊資本僅僅是一個賬面數(shù)字 , 它不過 是表明了股東已經(jīng)按其出資額履行了其對公司的債務責任 , 它在大多數(shù)情況下并不能反映 公司資信情況” , 9 “ 在公司存續(xù)一段時期后 , 公司資本實際上已成為純粹的計算上之數(shù)額” , 10 “ 在西方某些國家 , 由于商業(yè)信用的發(fā)達 , 注冊資本已逐步喪失了原來的意義 , 成為公司的一種象征” 。 11 有的學者更加直截了當?shù)刂赋?:“ 公司資本對公司債權(quán)人是虛幻的 ,是沒有實際意義的 。有的學者將公司資本稱為債權(quán)人的 總擔保 , 這種說法是不確切的 。 ” 12 因此 , 以資本來昭示信用總是對公司信用程度不同的歪曲 , 無論在資產(chǎn)低于資本還是在 資

24、產(chǎn)高于資本的情況下 , 資本都不能準確地反映公司信用的真實情況 , 從而會影響 、 甚至損 害當事人的利益 。 在資產(chǎn)低于資本的情況下 , 公司處于虧損狀態(tài) , 公司的債務清償能力低于 資本 , 如以資本判斷其信用 , 必導致對公司信用的高估 , 債權(quán)人信賴于此而達成的交易將自 始就承受資不抵債的風險 。 在資產(chǎn)大于資本的情況下 , 公司處于盈利狀態(tài) , 公司的債務清償 能力高于資本 , 如以資本判斷其信用 , 必導致對公司信用的低估 , 充分保障 , 但公司的更高信用被掩蓋和浪費 , 。除此以外 , , 所有公司依法遵行 , , 這使得本已不實的資本 。 , 都使名義上的公司資本與事實上的公

25、司 , 而且這種脫節(jié)不是發(fā)生在公司成立后的經(jīng)營過程中 , 而是自公司成立之初即 先天存在 , 如果說由資產(chǎn)與資本脫節(jié)所導致的信用歪曲屬于公司經(jīng)營的客觀因素所致 , 那 么 , 由資本虛假和抽逃資本所導致的信用歪曲則完全是主觀的操縱和惡意使然 。盡管公司 法對此種行為加以嚴苛的懲罰 , 包括刑事責任的追究 , 但這也不可能完全補救股東無力填補 資本或追加出資時財產(chǎn)能力的缺失 , 更不能奢望此種情況的絕跡 。 毫無疑問 , 資本虛假和抽 逃情形下的資本信用本身就構(gòu)成對債權(quán)人的欺詐 , 在此信賴基礎上進行的商事交易給當事 人造成的巨大風險是不言而喻的 。由此可見 , 資本是靠不住的 , 無數(shù)破產(chǎn)企業(yè)

26、發(fā)生的情況已經(jīng) , 并正在驗證著這個似乎還 未被捅破的事實 。三 、 資本信用的弊端和缺陷“ 我國對內(nèi)資企業(yè)法人實行法定資本制的實踐 , 也表明它無法實現(xiàn)為債權(quán)人提供必要擔保的初衷 , 相反其僵硬而阻滯投資 、 妨礙交易便捷的固有弊端則暴露無遺” 。 13 事實上 , 資411 法學研究 2003年第 5期 9 10 11 12 13 史際春、 溫燁、 鄧峰 :企業(yè)和公司法 , 中國人民大學出版社 2001年版 , 第 196頁。徐燕 :公司法原理 , 法律出版社 1997年版 , 第 310頁。甘培忠 :企業(yè)與公司法學 , 北京大學出版社 2001年版 , 第 235頁。柳經(jīng)緯主編 :商法

27、, 廈門大學出版社 2002年版 , 第 174頁。劉燕 :對我國企業(yè)注冊資本制度的思考 , 中外法學 1997年第 3期。 本信用及其刻板 、 僵硬的資本和出資制度 , 在公司法頒布后不久就開始受到人們的懷疑和異 議 , 并隨公司法的實施而遭遇日愈尖銳的挑戰(zhàn) 。首先受到詰難的是最低資本的數(shù)額 。在美 國 , 絕大多數(shù)州的公司法都沒有最低資本額的規(guī)定 , 有的州雖有規(guī)定 , 但其最低額不過為 1000美元 。 在歐洲 , 法國公司法規(guī)定的最低公司資本額 , 有限公司為 2萬法郎 , 股份有限公 司為 10萬法郎 , 德國公司法規(guī)定的最低公司資本額 , 有限公司為 5萬馬克 , 股份有限公司為1

28、0萬馬克 。 14 因此 , 當中國公司法規(guī)定有限公司的 10萬元最低注冊資本和股份有限公司 的 1000萬元注冊資本的時候 , 就不能不受到條件過嚴 、 門檻過高的質(zhì)疑 。比較中美和中歐 的經(jīng)濟發(fā)展水平和公司的規(guī)模和實力 , 中國的公司注冊資本只應低于歐美 , 而絕無高于歐美 的道理 。 為何在經(jīng)濟高度發(fā)展的歐美國家最低資本額較低 , 而在經(jīng)濟尚欠發(fā)達的中國卻有 如此高額的資本要求 , 其原因恐怕不僅僅是立法動機要放寬限制或抬高門檻這么簡單 , 更要 害的可能是對資本功能定位和認識的不同 。 毫無疑問 , 任何國家的公司立法都不可能對公 司的責任能力不予關注和要求 , 不可能放任公司對債權(quán)人

29、形成的風險 , 但在歐美國家 , 這種 關注和要求顯然主要不是通過資本額的限定來實現(xiàn)的 。在經(jīng)濟高度發(fā)達的美國和香港 , 由 于沒有法定資本的限制 , 理論上 , 、 井然的經(jīng)濟秩序 , , 在 , , 在資本之外 , 。 , , 阻礙或剝奪了 。 盡管客觀而論 , 依目前中國公民的財產(chǎn)能力 ,10萬人民幣并 , 對許多從事經(jīng)營活動的人來說 , 也并非十分困難 , 如果將公司的資本定位為 公司的信用基礎 , 把最低資本作為公司對外承擔財產(chǎn)責任和債權(quán)人利益的唯一擔保的話 , 這 一數(shù)額實在算不上過高或過分 。 但如果資本不再背負公司信用基礎的功能 , 不再賦予公司 資本以債權(quán)擔保的使命 , 而把

30、資本只作為公司自身經(jīng)營的物質(zhì)手段并交由公司的股東自行 判斷和決定的話 , 那么 , 這一最低數(shù)額也許就過高了 , 甚至是完全不必要的 。尤其是對那些 智力密集型的高科技企業(yè) , 也許只需要簡單的辦公設備和少量的辦公經(jīng)費就足以開展其預 定的經(jīng)營活動 , 大量的資本只會導致多余資金的閑置和浪費 。在資本信用之下 , 公司股東的出資形式制度也被完全扭曲和變形 , 不得不屈從所謂債權(quán) 人保護的要求 , 而完全忽略了對投資資源全面 、 充分的利用 , 犧牲了投資者的自身投資優(yōu)勢 和公司的實際需要 。 股東的出資本來具有兩方面的功能 , 其一是經(jīng)營功能 , 即作為公司的經(jīng) 營手段 , 用于公司的經(jīng)營活動

31、, 就此而言 , 只有公司及其股東最了解何種出資為公司所需要 , 只要股東同意和認可 , 任何具有經(jīng)營價值的東西都可以成為出資的標的 。其二是債務清償 和債權(quán)擔保功能 , 即以此作為公司對外承擔獨立責任 、 股東承擔有限責任的手段 , 就此種功 能而言 , 出資標的價值的可確定性和可移轉(zhuǎn)性就成為當然的要求 。應該說 , 公司的設立 , 首 先的考慮應是如何經(jīng)營而非如何償債 , 經(jīng)營是出發(fā)點 , 是根本的目的性問題 , 而償債則是經(jīng) 營行為的后果問題 。 在出資的兩種功能中 , 經(jīng)營功能應是基本的 、 主要的 , 償債功能應是從 屬的 、 次要的 。 但在資本信用之下 , 出資的經(jīng)營功能被弱化

32、, 償債功能被強化 , 甚至以償債功511 從資本信用到資產(chǎn)信用 14 英 邁恩哈特 :歐洲九國公司法 , 中國政法大學出版社 1988年版 , 第 9,45,62,102頁。 能作為出資方式取舍的唯一標準 , 一些經(jīng)營功能很強而償債功能不足的出資形式被排除在 法定的出資形式之外 , 公司迫切需要的經(jīng)營手段無法施展 , 投資者富有價值的投資資源不能 開發(fā) , 經(jīng)營者的重大利益無法實現(xiàn) 。 為了服從資本信用的需要 , 整個社會為此付出了巨大的 成本 , 而回報的卻是假設和虛渺的資本信用 。在公司法禁止的出資形式中 , 股權(quán) , 是隨公司發(fā)展日益普遍存在的民事權(quán)利 , 是公民和 法人財產(chǎn)構(gòu)成中越來

33、越重的部分 , 以股權(quán)對外投資是民事主體處置財產(chǎn)和投資理財?shù)幕?需要 , 尤其在企業(yè)改制 、 資產(chǎn)重組 , 包括上市公司組建的過程中 , 以股權(quán)的置換完成對新公司 的出資是許多投資者優(yōu)先選擇的出資方式 。 然而 , 在資本信用之下 , 它卻遇到難以逾越的障 礙 。 由于股權(quán)的價值并不取決于其自身 , 也不取決于股東獲得股權(quán)時原始投入的出資額 , 而 取決于股權(quán)所在公司總資產(chǎn)減去總負債的余額 , 即公司的凈資產(chǎn)或股東權(quán)益 , 同時 , 股權(quán)的 價值又極不穩(wěn)定 , 隨其所在公司的經(jīng)營結(jié)果和資產(chǎn)變化而隨時變動 , 那么如允許股東以其他 公司的股權(quán)出資 , 既需要對該股權(quán)所在公司進行全面的資產(chǎn)評估和

34、財務審計以確定其價值 , 從而使股權(quán)的出資變得異常麻煩和艱難 , 實質(zhì)上的確定和維持 。 因此 , 在嚴格 、 , 股權(quán) 只能被排除在法定出資形式之外 。債權(quán)也同樣如此 , 然性 , , 除債務人對債權(quán)本身 , 即使已經(jīng)獲得司 , , 都仍有可能因債務人 喪失客觀償付能力或陷入破產(chǎn)而無法實現(xiàn) , 而在債務人惡意逃債成習的惡劣商業(yè)環(huán)境下 , 債 權(quán)更具有很大的落空風險 。 此種財產(chǎn)如作為股東出資進入公司資本 , 無疑也將會完全動搖 公司資本的基礎 , 對資本確定和維持構(gòu)成直接的威脅 。更如股東故意將已經(jīng)無望實現(xiàn)的債 權(quán) 、 甚至連債務人都不見蹤影的不良債權(quán)充作出資的時候 , 相應部分的資本事實上

35、就變成了 虛假資本 。 因此 , 資本信用制下當然地排斥以債權(quán)作為出資 。被資本信用排除在外的不只是股權(quán)和債權(quán) , 除法定出資形式之外的所有其他以權(quán)利來 表現(xiàn)的財產(chǎn)都是被排除在外的 , 包括經(jīng)營權(quán) 、 采礦權(quán) 、 承包經(jīng)營權(quán)等等 。由公司的資本信用所決定 , 股東對公司的出資還必須具有財產(chǎn)價值的確定性和可移轉(zhuǎn) 性 。 只有以易于確定財產(chǎn)價值的標的作為出資 , 才能保證由股東出資構(gòu)成的公司資本額的 真實 、 確定 , 只有在民事主體之間能夠進行有效移轉(zhuǎn)的標的 , 才能用于公司對外債務的清償 , 才能實現(xiàn)資本的清償功能 。 由此 , 信用和勞務等形式 , 雖然同樣有經(jīng)營功能 , 但卻只能被排 除在

36、有限公司和股份有限公司的出資范圍之外了 , 雖然在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中信用出資和勞務 出資的合理性已毋庸置疑 , 公司實踐要求解除這一法律限制的呼聲也日益強烈 。首先來看信用出資 , 在我國大陸現(xiàn)行公司法中它不被允許 , 在日本 、 我國臺灣等大陸法 系公司法中 , 也只允許無限公司的股東和合伙企業(yè)的合伙人以信用出資 。 然而 , 信用的經(jīng)營 功能是顯而易見的 , 作為一種商業(yè)評價和信譽 , 信用不僅是商事主體所能擁有的無形資產(chǎn) , 更是其開展營業(yè)活動的重要條件 , 有的公司甚至可以在幾乎沒有任何資產(chǎn)能力的情況下僅 靠其卓越的信用而獲得經(jīng)營的資源 , 對于某些從事特殊經(jīng)營的公司而言 , 良好的信用甚

37、至較 之雄厚的資本更為重要 。 無限公司和合伙對信用出資的準入其實已經(jīng)肯定了信用所具有的 611 法學研究 2003年第 5期 經(jīng)營效用及相應的財產(chǎn)價值 。 在中國 , 對信用的利用盡管尚未得到法律的明確認可和理論 的肯定 , 但在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中卻早已是客觀存在的事實 。如對于掛靠企業(yè)的產(chǎn)權(quán)認定就存 在著信用利用與估價的問題 。 事實上 , 許多被掛靠組織盡管未向掛靠企業(yè)進行有形資產(chǎn)的 投入 , 但其信用卻被掛靠企業(yè)實際地利用 , 所謂掛靠關系在許多情況下正是掛靠企業(yè)為了利 用被掛靠組織的信用而發(fā)生的 。 掛靠企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關系是一個十分復雜的法律問題 , 有些掛 靠企業(yè)純粹由私人投資 , 并完全

38、依靠私人的有形投資和私人投資者的經(jīng)營管理而使企業(yè)資 產(chǎn)滾動增值 , 企業(yè)成長壯大 , 對此種企業(yè)應恢復其私營企業(yè)的本性并確認私人投資者對企業(yè) 產(chǎn)權(quán) (股權(quán) 的所有 , 當是無可置疑的原則 。然而 , 許多掛靠企業(yè)的成長卻非如此單純和簡 單 。 有的掛靠企業(yè)雖然資產(chǎn)由私人投入 , 但資產(chǎn)數(shù)額微不足道 , 不過數(shù)萬元或數(shù)十萬元 , 有 的甚至通過虛假出資和虛報資本取得公司注冊 , 實際上根本沒有任何資產(chǎn)的投入 。但起始 資本或資產(chǎn)能力微弱并不當然意味著其贏利能力就低下或成長性不足 , 一些小型企業(yè)在短 短的幾年中 , 迅速成長為資產(chǎn)規(guī)模達數(shù)千萬 、 甚至數(shù)億元的巨型企業(yè) , 按照 “ 誰投資 ,

39、誰所有” 的產(chǎn)權(quán)界定原則 , 可以說這種企業(yè)并無嚴格意義上的投資者 , 天獲得 , 靠企業(yè)成立后的融資和管理去創(chuàng)造 。 , 被掛靠組織的某種渠道 、 便利或影響 , 所無法獲得的經(jīng)營資源和條件 , , , 。 :第一 、 價值難以界定 。 , 既沒有商標證書或?qū)＠C書之類的權(quán)利表現(xiàn)形式 , 也 , 因而 , 無論是商事主體的整體信用還是其 用于對外投資的部分信用 , 都難以進行價值上的判斷和界定 。同時 , 對同樣的信用 , 不同的 人基于不同的立場或由不同的公司利用 , 都會有完全不同的評價或利用效果 。 第二 、 無法有 效移轉(zhuǎn) 。 信用的原有人可以有效地展示和利用其信用 , 但信用的受讓

40、人不一定就能利用這 種信用 , 如果信用原有人配合 , 受讓人還可能能夠利用 , 而在原有人不予配合時 , 受讓人可能 就無法利用 。 在資本信用體系之下 , 既然公司資本被作為公司債權(quán)的基本擔保 , 既然以公司 的資本作為判斷其償債能力的標志 , 信用的此種特點就決定了其不可能成為出資的對象 , 被 計入公司的資本 。除信用外 , 勞務的出資遇到同樣的命運 。 勞務 , 系指為公司已經(jīng)或?qū)⒁冻龅膭趧踊蚬?作 , 包括簡單的體力勞動 , 也包括復雜的 、 高級的技術(shù)或管理性的工作 。 毫無疑問 , 勞務出資 具有經(jīng)營的功能 , 甚至是極強的經(jīng)營功能 。 企業(yè)的經(jīng)營活動以勞動者 、 勞動工具和

41、勞動資料 為基本的經(jīng)營要素 , 其中勞動者所提供的正是各種各樣的勞務 , 任何公司都不可能缺少對勞 務的需要 , 都不可能離開人的工作和管理 。 雖然這種勞務在通常的情況下 , 是以工資 、 酬金 等形式通過公司經(jīng)營成本的支付而獲得的 , 但勞務的經(jīng)營功能卻是毋庸置疑的 。在資本密 集型的公司中如此 , 在智力密集型的公司中更是如此 , 貨幣 、 實物對公司的經(jīng)營必不可少 , 而 管理和技術(shù)性的勞務也至關重要 , 對有些公司來說 , 要從事經(jīng)營和取得經(jīng)營佳績 , 并不需要 太多的資金或?qū)嵨?, 或者要獲得資金或?qū)嵨锏闹С忠膊⒎请y事 , 困難的卻是如何得到需要的 人才和管理能力與技術(shù) 。 如果撇

42、開公司對外償債的需要 , 勞務本是完全可以進入公司的資 本的 , 完全應該允許股東以此作為投資的手段 , 股東之間可以就此達成有關勞務出資作價的711 從資本信用到資產(chǎn)信用 任何協(xié)議 , 但由于資本信用所決定的對出資標的償債功能的要求 , 它卻被排除在法定出資形 式之外了 。作繭自縛和削足適履 , 是謂現(xiàn)行資本和出資制度弊端的最精確而生動的描述 。四 、 資產(chǎn)信用及其結(jié)構(gòu)分析其實 , 決定公司信用的并不只是公司的資本 , 相反 , 公司資產(chǎn)對公司的信用起著更重要 的作用 , 與其說公司的信用以公司的資本為基礎 , 不如說是以公司的資產(chǎn)為基礎 。 公司以股 東的有限責任和公司自身的獨立責任為其根

43、本法律特征 , 而所謂公司的獨立責任恰是以其 擁有的全部資產(chǎn)對其債務負責 , 公司對外承擔責任的范圍取決于其擁有的資產(chǎn) , 而不取決于 其注冊的資本 。也許通過公司資產(chǎn)負債表的結(jié)構(gòu)分析 , 可以使我們對公司信用的對應關系有一種直觀 的感受 。 公司的資產(chǎn)負債表本來就是公司信用關系的對應顯現(xiàn) , 并與其相生相長的信用因素 , , 保 。 在公司資產(chǎn)負債表上 , , 稱為平衡表 。 , , 負債欄則表明公 , 。, 其一是股東的出資即公司的資本 , 其二是對外的負 債 , 因而公司資產(chǎn)負債表的負債欄下分為股東權(quán)益和真正的公司負債兩大部分 。 股東權(quán)益 , 從法律性質(zhì)而言 , 雖列于負債欄下 , 卻

44、并非真正的公司債務 , 而是公司自有的財產(chǎn) , 但從財務 構(gòu)成分析 , 此項財產(chǎn)來源于股東的出資 , 相當于公司欠付股東的債務 , 因此 , 基于公司財產(chǎn)物 質(zhì)構(gòu)成和來源構(gòu)成平衡的需要 , 亦將其列在資產(chǎn)負債表的負債欄下 。與此同時 , 在資產(chǎn)欄 下 , 該股東權(quán)益根據(jù)股東的出資形式而相應地轉(zhuǎn)換為貨幣 、 實物 、 土地使用權(quán) 、 工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非 專利技術(shù)等資產(chǎn) 。 公司資產(chǎn)的另一來源是真正的公司負債 , 無論是長期負債 、 短期負債以及 應付賬款等 , 在公司承擔這些債務的同時肯定會獲得相應的資產(chǎn) , 比如從銀行貸款承擔長期 或短期的借款之債的同時 , 也就會獲得相應的貨幣資產(chǎn) 。 在買賣合同

45、中 , 受取對方貨物而未 支付貨款之前 , 此項貨款在負債項下屬應付賬款 , 在資產(chǎn)項下 , 則成為貨物形態(tài)的流動資產(chǎn) 。就資產(chǎn)和負債的靜態(tài)關系言之 , 既然公司資產(chǎn)系由其負債轉(zhuǎn)換而來 , 那么 , 公司有多大 負債 , 必有多大資產(chǎn) , 負債增加 , 資產(chǎn)必相應增加 , 而資產(chǎn)減少 , 必引起負債減少 。即使沒有 股東出資及由此形成的公司資本 , 公司的資產(chǎn)和負債也總是一致的 , 此種關聯(lián)關系有如物理 學上之物質(zhì)不滅定律 , 資產(chǎn)與負債不過是財產(chǎn)在公司名下形態(tài)轉(zhuǎn)換的表現(xiàn) , 就此而言 , 斷無 資不抵債情況發(fā)生的可能性 。 因此 , 靜態(tài)的公司信用是絕對的資產(chǎn)信用 , 依靠負債形成的資 產(chǎn)本

46、身就是負債的完全而可靠的保障 。然而 , 公司的負債也許是靜態(tài)不變的 , 但公司的資產(chǎn)卻始終處于動態(tài)的變動之中 。 如前 所述 , 由于公司經(jīng)營的盈利或虧損 , 由于有形或無形的增值或貶值 , 公司資產(chǎn)從其形成的時 刻起 , 就處于每時每刻不斷變動之中 , 而人為的轉(zhuǎn)移和流失則更會加劇公司資產(chǎn)無規(guī)律的變 化 。 在資產(chǎn)變動 、 但負債不變的情況下 , 必然發(fā)生資產(chǎn)與負債的脫節(jié) , 公司經(jīng)營的盈利和資 811 法學研究 2003年第 5期 產(chǎn)的增值會使公司資產(chǎn)高于其負債 , 而公司的虧損和資產(chǎn)的貶值則會使公司的負債高于其 資產(chǎn) , 資不抵債的情況由此而生 。 因此 , 實際存在的資產(chǎn)信用對債權(quán)的

47、保障也總是相對的和 不完全的 。 但是 , 雖然這種動態(tài)下的公司信用無法從資產(chǎn)那里獲得完全 、 絕對的保障 , 資產(chǎn) 所能清償?shù)膫鶆辗秶c全部公司債務的范圍并不總能完全重合 , 但資產(chǎn)對負債的擔保關系 卻不會發(fā)生任何改變 , 清償范圍的縮減和擔保價值的降低既不改變資產(chǎn)作為公司信用因素 的性質(zhì) , 也不會使公司資本取代公司資產(chǎn)而成為公司信用的基礎 。與負債對應并構(gòu)成其基 本擔保的從來就是公司的資產(chǎn) , 而不是資本 , 資本只是公司資產(chǎn)的來源之一并構(gòu)成資產(chǎn)的一 部分 , 與公司的負債之間并不存在直接的 、 必然的 、 重合的對應關系 。以資本為公司的信用 基礎 , 顯然是不恰當?shù)匕研庞没A從資產(chǎn)游

48、移到了資本上 , 這是一種實在的錯位和錯覺 。在定性分析的基礎上 , 我們還可以對資產(chǎn)信用進行簡單的定量分析 。資產(chǎn)與負債的對 應關系表明 , 決定債務受償范圍和受償程度的是資產(chǎn)以及資產(chǎn)與負債的比例關系 , 即財務指 標上的資產(chǎn)負債率 。 資產(chǎn)本身對公司信用的影響又取決于兩個要素 , 其一是資產(chǎn)規(guī)?；驍?shù) 額 , 其二是資產(chǎn)有效性 。 資產(chǎn)規(guī)模當然是決定債務受償?shù)氖滓蛩?, , 資產(chǎn)數(shù) 額越多 , 債務的清償能力越強 , 產(chǎn)對總體債務 , 那么 , , 產(chǎn)與總負債的比例關系 , , 債 務卻有保障 ; 。 就此而言 , 要害的 。, 資產(chǎn)負債率所反映的同時也是公司凈資產(chǎn)與公司負債的比例關 系

49、。 , 表明公司的凈資產(chǎn)率越高 , 反之 , 資產(chǎn)負債率越高 , 公司的凈資產(chǎn)率越 低 。 而凈資產(chǎn)率當然是決定公司清償能力的更直接的指標和數(shù)據(jù) 。 從總體資產(chǎn)對總體債務 的根本意義上說 , 資產(chǎn)信用就是凈資產(chǎn)信用 , 就是公司總資產(chǎn)減除公司總負債后的余額的范 圍和幅度 。 凈資產(chǎn)越多 , 公司的清償能力越強 , 債權(quán)人越有保障 。資產(chǎn)有效性是資產(chǎn)對債務清償?shù)男в?。 資產(chǎn)負債表中的資產(chǎn)是以固定資產(chǎn) 、 流動資產(chǎn) 、 長期投資 、 無形資產(chǎn)和遞延資產(chǎn)的特別狀態(tài)存在的 , 在價值界定上 , 各種形態(tài)的資產(chǎn)無疑都 可以計算為一定數(shù)額的資產(chǎn) , 這些資產(chǎn)對公司的經(jīng)營也都有其本身的功效 , 但對債務清

50、償而 言 , 并非所有的資產(chǎn)都具有債務清償?shù)墓δ?, 不同形態(tài)資產(chǎn)的價值與其債務清償?shù)男в靡膊?完全等值 。 資產(chǎn)在債務清償方面的效用是以資產(chǎn)的可變現(xiàn)性和可移轉(zhuǎn)性為前提的 , 只有可 以轉(zhuǎn)換價值形態(tài)尤其是可以換成流通貨幣的可變現(xiàn)資產(chǎn)和可以從公司手中移轉(zhuǎn)到債權(quán)人手 中的可移轉(zhuǎn)資產(chǎn)才具有債務清償?shù)男в?。 就此而言 , 資產(chǎn)負債表中的固定資產(chǎn)和流動資產(chǎn) 一般具有較高的清償效用 , 長期投資 、 無形資產(chǎn)的清償效用則有著相當大的變數(shù) , 而作為公 司開辦費用已經(jīng)對外付出 、 有待于往后逐年攤銷的遞延資產(chǎn) , 則根本不具有債務清償?shù)男?用 , 在以資產(chǎn)判斷公司信用時 , 此類資產(chǎn)當應從公司的有效資產(chǎn)中

51、予以剔除 。因此 , 資產(chǎn)的 債務清償功效不僅取決于資產(chǎn)的總量 , 更取決于資產(chǎn)的具體構(gòu)成 , 取決于有效資產(chǎn)在總資產(chǎn) 中所占的比重 , 取決于有效資產(chǎn)與無效資產(chǎn)的比例關系 。就此而言 ,“公司的償債能力并非 取決于賬面資產(chǎn) , 而取決于可以即時變現(xiàn)的賬面資產(chǎn)占多大比例” 。 15 911 從資本信用到資產(chǎn)信用 15 孔祥俊 :公司法要論 , 人民法院出版社 1997年版 , 第 222頁。 五 、 從資本信用到資產(chǎn)信用 中國公司制度重構(gòu)從資本信用到資產(chǎn)信用 , 是對公司信用科學分析基礎上的理性選擇 , 是公司法發(fā)展的歷 史軌跡 , 也是中國公司法正在形成的發(fā)展趨勢 。很明顯 , 資本信用已經(jīng)

52、成為中國公司法發(fā)展的枷鎖 , 公司法制度創(chuàng)新的桎梏 , 面對法定 資本制的過度要求和出資方式的不當限制 , 我們常常會感到作繭自縛和削足適履的苦惱和 無可奈何的屈從 。 突破了資本信用 , 失去的只是一個虛幻的擔保 , 而獲得的卻是對投資者的 解放和對債權(quán)人更為切實的保障 。 從資本信用到資產(chǎn)信用的轉(zhuǎn)變 , 其突出的法律意義在于 對現(xiàn)行公司法制度的變革 , 將借此取消由資本信用決定的 、 阻礙公司發(fā)展的不合理和不必要 的制度和約束 , 改革現(xiàn)行的資本制度和出資制度 , 發(fā)展和完善公司的財務會計制度 , 從而實 現(xiàn)對公司債權(quán)人利益的全面和根本性的保護 。以資產(chǎn)信用取代資本信用 , 首當其沖的是法

53、定資本制本身的改革 。 “ 權(quán)資本制” 是現(xiàn)代西方國家公司法的發(fā)展趨勢之一 16 時期 , 英美國家就形成了可以分次發(fā)行股份 、 , , 或借鑒授 , 。 毫無疑問 , 中國公 , , 這種法定資本制還有其存在的根 據(jù) , , 中國公司法不得不容忍法定資本制帶來的公司設立難度 大 、 公司資金閑置與浪費 、 增資程序復雜等弊端 , 那么 , 在資產(chǎn)信用之下 , 對授權(quán)資本制或折 中授權(quán)資本制的采納就是不必猶豫的選擇 。 其原因在于 , 既然公司以資產(chǎn)為其信用基礎 , 資 本是一次還是分次發(fā)行 , 公司名義資本與其實繳資本是否一致 , 就都只是關涉公司自身需要 和內(nèi)部關系的安排 , 而不會決定公

54、司實際的債務清償能力 , 也不會導致債權(quán)人對公司信用判 斷的誤解 。 況且 , 目前對中國公司和外商投資公司要求上內(nèi)外有別 , 對外商投資公司實行 “ 授權(quán)資本制” , 對內(nèi)資公司則實行 “ 法定資本制” 的作法 , 也不符合 WT O 規(guī)則的要求和國民 待遇原則 。最低資本額制度的調(diào)整和取舍是資本制度改革的重要內(nèi)容之一 。在資產(chǎn)信用之下 , 公 司的最低責任能力不再取決于其最低資本額 , 資本不再背負公司信用基礎的功能來實現(xiàn)債 權(quán)擔保 , 而主要是作為公司自身經(jīng)營的物質(zhì)手段交由公司股東自行判斷和決定 , 因而 , 公司 法大可不必對其設定過高的條件 , 甚至最終徹底放棄最低資本額制度也并無不

55、可 。尤其是 對那些智力密集型的高科技企業(yè)應該如此 , 以盡量避免多余資金的閑置和浪費 。在經(jīng)濟高 度發(fā)達 、 投資實力強大的歐美國家和我國香港地區(qū) , 都只需要很低 、 甚至根本沒有最低限額 的資本 , 那么也大可不必過分憂慮我國降低或取消最低資本額所可能導致的后果 。 認為 “ 這 種高度發(fā)達的企業(yè)制度 , 不適宜于在中國立即借鑒或效仿 , 中國需要一個資本確定并能維持的時期 , 以培養(yǎng)優(yōu)良的商業(yè)文明和傳統(tǒng)” 17 的看法 , 或許是片面地強調(diào)了資本與市場環(huán)境021 法學研究 2003年第 5期 16 17 甘培忠 :企業(yè)與公司法學 , 北京大學出版社 2001年版 , 第 235頁。雷興

56、虎 :現(xiàn)代西方國家公司法的發(fā)展趨勢與中國公司法的選擇 , 法學評論 1998年第 4期。 的關聯(lián) , 盡管中國現(xiàn)時的市場成熟和商業(yè)文明程度以及信用意識還不能與西方國家相比 , 但 其中的差距并非必須通過資本限額的提高 、 而完全可以通過其他的制度來彌補 。以資產(chǎn)信用取代了資本信用 , 法律對股東出資形式的硬性限制也就可以放寬 、 直至徹底 解除了 。 既然資本不再擔負債權(quán)擔保的使命 , 股東的出資也就不再必須具有債務清償?shù)墓?能 , 凡具有經(jīng)營功能的資源和要素都可以作為股東的出資 , 唯一的條件只是股東的認可和同 意 。 由此 , 股權(quán) 、 債權(quán) 、 勞務 、 信用等都可成為出資的標的 , 而

57、嚴重影響了技術(shù)密集型公司的 設立 , 影響技術(shù) 、 尤其是高科技技術(shù)的充分開發(fā)和利用 、 抑制了科技人員和腦力勞動者創(chuàng)業(yè) 積極性的無形資產(chǎn)出資最高比例限制也完全可以解除 。 公司法的立法原則將從完全的出資 法定主義走向出資自由主義或法定主義與自由主義的適當結(jié)合 。這一方面 , 我國臺灣公司 法最新的發(fā)展已給了我們以某種啟示 , 臺灣長期以來也實行嚴格的出資限制 , 規(guī)定 “股東之出資 , 除發(fā)起人之出資及本法另有規(guī)定外 , 以現(xiàn)金為限”(156條 , 但 2001年的第 12次臺灣 地區(qū)公司法修正將其改為 “ 股東之出資除現(xiàn)金外 , 得以對公司所有之貨幣債權(quán) , 或公司所需之技術(shù) 、 商譽抵充

58、之” 。 18 隨著這一原則的調(diào)整 , 嚴格要求 , , 圍 , , 本維持的原則 , , 股份的折價發(fā)行就不必再嚴格 禁止 , 理性 ; , 能夠充分發(fā)揮公司管理人員和員工積極性 , 是增強 企業(yè)凝聚力和競爭力的有效方式和途徑 , 但其中的股份回購卻違反現(xiàn)行公司法規(guī)定 , 那么 , 一旦突破了資本維持原則 , 立法也就不需再禁止股份回購 , 將打破股票期權(quán)制度發(fā)展的瓶 頸 ; 公司的轉(zhuǎn)投資是公司的財產(chǎn)支配和自主經(jīng)營行為 , 本應服從公司經(jīng)營戰(zhàn)略和盈利追求的 需要 , 在財產(chǎn)能力上 , 它也只是公司資產(chǎn)的形態(tài)轉(zhuǎn)換問題 , 并不直接影響資本真實與維持 , 只 是影響資產(chǎn)的變現(xiàn)能力和程度 , 其對債務清償產(chǎn)生的影響完全屬于債權(quán)人對公司資產(chǎn)信