對行政合同進行司法審查若干問題的思考

1、    對行政合同進行司法審查若干問題的思考隨著民主政治進程的加快，福利國家時代的到來，給付行政，服務(wù)行政逐漸居于主導地位，傳統(tǒng)的行政目標和行政管理手段開始發(fā)生變化。政府將提供公共服務(wù)作為履行政府職能的重要內(nèi)容，以此適應(yīng)不斷變化的社會環(huán)境和解決不斷出現(xiàn)的社會問題成為新型行政目的。與此相適應(yīng)，行政管理手段的強制性色彩不斷弱化，越來越多地體現(xiàn)出民主、協(xié)商的品格，體現(xiàn)出行政主體與行政相對人相互服務(wù)與合作、信任與溝通的行政法人文精神。 于是，強調(diào)雙方協(xié)商與合意的合同行政方式在行政活動中日益占據(jù)重要地位。與此同時，大量的行政合同案件也開始涌現(xiàn)。在司法實踐中，一方面

2、，由于行政合同不同于私法合同，故不能完全適用民事訴訟規(guī)則；另一方面，行政合同亦不同于單方強制性為特質(zhì)的行政命令行政行為，故也不能完全適用行政訴訟規(guī)則。因此，現(xiàn)實中行政合同糾紛的出現(xiàn)和合理解決，需要特別的規(guī)則加以應(yīng)對。由于現(xiàn)有的行政訴訟法及相關(guān)司法解釋沒有將這種特殊的行政行為方式納入其中，使得行政合同案件成為行政訴訟法難以調(diào)整的法律真空，案件的審理不能直接適用行政訴訟規(guī)則，需要在受案范圍、管轄、訴訟參加人、舉證規(guī)則、法律適用與判決等諸多方面作出特別規(guī)定。本文擬對行政合同進行司法審查中的若干問題進行探討，以期對行政合同案件的司法實踐有所裨益。    一、行政合同的救濟途徑 &#

3、160;   概括而言，私法糾紛的救濟途徑主要有當事人和解、調(diào)解、仲裁和訴訟；行政糾紛的救濟途徑主要有行政復議和行政訴訟。而要確定行政合同的解決途徑，就必須首先對行政合同糾紛予以定性，即行政合同案件究竟是私法案件還是行政案件。     從我國目前對行政合同案件的審理現(xiàn)狀來看，審理的思路不是特別清晰。審判的難點在于如何確定被訴行為的性質(zhì)。因為行政合同既可能包括權(quán)力行為也可能包括非權(quán)力行為，行政合同的魅力正是權(quán)力因素與契約精神的有效結(jié)合：一方面它是行政主體之間，或行政主體與相對人之間通過相互交流與溝通而達成的協(xié)議；另一方面作為簽約一方的行政主體仍保持其原有公權(quán)力的身份

4、，以保證行政目的的實現(xiàn)。 雙重因素在行政合同中的具體表現(xiàn)為：合同的內(nèi)容具有雙方合意性，權(quán)利義務(wù)對等性，但行政機關(guān)在合同的訂立、解除、變更、解釋、監(jiān)督等方面享有一定的行政優(yōu)益權(quán)，這使得私法訴訟規(guī)則和公法訴訟規(guī)則都無法單獨調(diào)整行政合同糾紛。     我們認為，由于行政合同屬于雙方行政行為，尤其是行政合同中權(quán)力因素的存在，使得行政合同案件自然應(yīng)當定性為行政案件，這在理論上是沒有障礙的。因為，第一，行政合同制度獨立于私法契約制度而存在的根本原因是，行政合同是行政主體為實現(xiàn)法定的行政目標而訂立的，行政主體作為合同一方，依法享有一系列優(yōu)益權(quán)，"契約不能限制行政主體法定的自由裁

5、量權(quán)"， "若契約的延續(xù)將嚴重危害公共利益時，則應(yīng)給行政主體以單方解約權(quán)"。 這些都是行政主體權(quán)力因素的體現(xiàn)。基于公共利益和行政公正的考量，賦予行政主體某些特權(quán)是情理中事，況且行政主體在行政合同的訂立、履行過程中并非完全"自治"，而是"他治"（受依法行政原則的拘束）與"自治"的統(tǒng)一，因而，適用私法規(guī)則勢必與此特質(zhì)相悖。誠如有論者指出："假如行政合同仍然完全適用私法規(guī)則，從其中抽掉行政機關(guān)單方的權(quán)力因素，那么我們可以想像，具有自利傾向的'經(jīng)濟人'，在合同中會怎樣地追逐個體利益而置公

6、共利益于不顧，由此，行政的目的也將無以實現(xiàn)。"  第二，對行政合同案件設(shè)置不同于私法契約案件的審判機制。一方面可以監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責，防止行政機關(guān)以訂立合同的方式規(guī)避法律；另一方面可以加強對行政機關(guān)的強權(quán)進行監(jiān)控、防止行政機關(guān)利用強權(quán)或濫用職權(quán)，侵害另一方當事人的合法權(quán)益。換言之，只有啟動行政審判機制，方能做到"不允許以行政合同的形式，對法定的權(quán)利（力）進行擴展或限制，對法定的義務(wù)予以免除或增加。" 第三，行政訴訟上有行政附帶民事訴訟制度，足以保證用行政訴訟程序解決與權(quán)力因素有關(guān)聯(lián)的民事上的紛爭，統(tǒng)籌解決，有利于節(jié)約訴訟成本，符合訴訟經(jīng)濟

7、原則。第四，各法治發(fā)達國家一般都對行政合同糾紛實行特別管轄制。特別是大陸系的德國和法國，在普通法院之外設(shè)有行政法院，行政合同由行政法院管轄。戰(zhàn)后德國正是通過行政訴訟的結(jié)構(gòu)性變化，使得其功能的多樣性絲毫不遜色于民事訴訟，因而在解決從民法上的契約觀念援引而來的行政合同的糾紛上也就變得得心應(yīng)手。      基于上述理由，宜將行政合同案件定性為行政案件，因此，應(yīng)當允許公民、法人或其他組織任意選擇申請行政復議或提起行政訴訟。但是，如果法律、法規(guī)有特別規(guī)定的，如政府采購法的規(guī)定，應(yīng)當從其規(guī)定，以便實現(xiàn)特別法的目的。     二、行政合同案件的規(guī)則

8、適用     前文已論證了采取行政審判制度解決行政合同糾紛的合理性。因此對行政合同案件進行司法審查，應(yīng)主要適用行政訴訟規(guī)則，這是解決此類糾紛的基本方向。但鑒于行政訴訟規(guī)則的缺漏和行政合同行為的特殊性，在未來修改行政訴訟法時專門規(guī)定解決行政合同糾紛的特別規(guī)則，從而完善現(xiàn)有的行政訴訟制度，增強處理類似案件的可操作性實屬當務(wù)之急。     我國已有學者意識到行政訴訟的規(guī)則不能完全適用于行政合同救濟上，并作了有益的探討。 我們認為，構(gòu)建行政合同司法審查制度需把握行政合同兼具傳統(tǒng)公、私法的雙重性質(zhì)，以行政訴訟規(guī)則為主，同時參考私法訴訟規(guī)則。具體來講，我們所要構(gòu)建的

9、行政合同司法審查規(guī)則是以訴訟程序保障處于不對等地位的雙方當事人之間平等協(xié)商的達成，為相對人提供充分的司法救濟，確保依法行政原則在行政合同中的實現(xiàn)，促成合同所預期的特定行政目的實現(xiàn)為目標的實體權(quán)利義務(wù)配置的訴訟模式。下文提出適用于行政合同案件特別規(guī)則的主要內(nèi)容，以供司法實務(wù)界參考。     （一） 受案范圍     關(guān)于行政合同的受案范圍，借鑒行政訴訟法等法律和最高人民法院審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定中關(guān)于受案范圍的規(guī)定模式，分三個部分來規(guī)定。     第一，本部分將行政合同進一步類型化，列舉出幾類典型的行政合同案件，并對不屬于受案范

10、圍的行政合同案件作出排除規(guī)定。人民法院受理下列行政合同案件：1、行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中與當事人簽定的和解合同；2、公共工程承包合同；3、公共工程特許合同；4、政府特許經(jīng)營合同；5、公產(chǎn)承包合同；6、公務(wù)委托合同；7、國有土地出讓合同；8、國有資產(chǎn)出售合同；9、公益捐贈合同；10、行政獎勵合同；11、政府采購合同；12、政策信貸合同；13、科研合同；14、行政征用補償合同。除前款規(guī)定外，人民法院應(yīng)當受理法律、法規(guī)規(guī)定可提起訴訟的其他行政合同案件。自然人、法人或其他組織因下列合同提起訴訟的，人民法院不予受理：1、行政機關(guān)與其內(nèi)部機構(gòu)及其人員之間簽訂的行政合同；2、行政機關(guān)之間就行政權(quán)力的行使、行

11、政事務(wù)的處理而簽訂的行政合同；3、法律、法規(guī)規(guī)定的其他不予受理的行政合同。     第二，行政合同的訂立、履行過程中自然人、法人或其他組織可起訴的情形。1、行政機關(guān)在訂立行政合同的過程中，有下列情形之一，自然人、法人或其他組織提起訴訟的，人民法院應(yīng)當受理：（1）行政機關(guān)的締約過失行為造成其合法權(quán)益損害的；（2）行政機關(guān)違反公開、平等競爭原則的；（3）行政機關(guān)拒絕訂立行政合同未說明正當理由的；（4）行政機關(guān)與他人訂立行政合同損害其合法權(quán)益的。2、行政機關(guān)在履行行政合同過程中，有下列情形之一，自然人、法人或其他組織提起訴訟的，人民法院應(yīng)當受理：（1）行政機關(guān)在合同履行期限到來之

12、前，明確表示或以自己的行為表明不履行法律規(guī)定或合同約定的義務(wù)；（2）行政機關(guān)在合同履行期限到來后，不履行法律法規(guī)規(guī)定或合同約定的義務(wù)；（3）行政機關(guān)雖然履行了法律法規(guī)規(guī)定或合同約定的義務(wù)，但履行不當或有其他違反法律法規(guī)規(guī)定的行為的。3、自然人、法人或其他組織認為行政機關(guān)不適當履行法律規(guī)定或合同約定的義務(wù)，卻造成其履行義務(wù)之外的損失而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當受理。     第三，自然人、法人或其他組織認為行政機關(guān)行使下列法律法規(guī)規(guī)定或合同約定的權(quán)利，違反法律法規(guī)規(guī)定或合同約定而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當受理：1、監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)；2、變更權(quán)；3、解除權(quán)；4、終止權(quán)；5、制裁權(quán)；6

13、、解釋權(quán)；7、法律、法規(guī)規(guī)定或合同約定的其他權(quán)利。     （二） 訴訟參加人     行政合同案件的原告不僅僅指行政合同的相對方當事人，與行政合同有法律上利害關(guān)系的當事人都可以提起行政合同訴訟。否則，"利害關(guān)系人"只能作為第三人參加訴訟，在訴訟程序尚未啟動時，則無法維護自身的合法權(quán)益。故應(yīng)借鑒最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋（以下簡稱若干解釋）中第三人的概念規(guī)定利害關(guān)系人的原告資格。     行政合同案件的被告應(yīng)恒定為行政機關(guān)，與行政訴訟法的規(guī)定相同。有學者基于行政合同的雙方合意性，提出

14、應(yīng)當賦予行政機關(guān)相應(yīng)的起訴權(quán)。我們認為賦予行政機關(guān)訴起權(quán)沒有必要，因為在絕大多數(shù)情況下，行政機關(guān)有足夠的力量采取相應(yīng)措施實現(xiàn)行政合同的內(nèi)容，而無需訴諸法院。即使行政機關(guān)沒有這種能力，也能請求法院強制執(zhí)行。如果行政機關(guān)以相對人不履行行政合同為由，以原告身份向法院提起民事訴訟，則與傳統(tǒng)行政訴訟理論和民事訴訟理論相悖。     （三）舉證規(guī)則     在行政合同訴訟中，關(guān)于違約事項的舉證責任應(yīng)采用民事訴訟法"誰主張、誰舉證"的原則，舉證責任在當事人之間轉(zhuǎn)換，體現(xiàn)合同主體地位的平等性。但由于行政合同還需受到行政法的約束，特別是行政程序法將規(guī)定

15、行政合同的合法性要件，那么，對行政合同的合法性而言，則應(yīng)該貫徹行政訴訟的舉證規(guī)則，既"嚴格的被告舉證責任和必要的原告舉證責任"。我們認為，下列情形由被告承擔舉證責任：1、行政機關(guān)訂立行政合同的合法性（如資格、法律依據(jù)等）；2、行政機關(guān)履行行政合同的合法性（如公開、公平、平等、競爭等）；3、行政機關(guān)優(yōu)益權(quán)行使（如行使解釋、變更、終止、解除等）的合法性；4、其他行為的合法性。     另外，當雙方當事人提供的證據(jù)相互矛盾，而被告的證據(jù)不占有絕對優(yōu)勢的情況下，應(yīng)當認定被告的證據(jù)不足。在行政訴訟中，應(yīng)當采用絕對優(yōu)勢的證據(jù)規(guī)則。也就是說，只有被告提供的證據(jù)相對于原

16、告提供的證據(jù)而言，具有絕對優(yōu)勢的情況下，法院才可以認定被告的證據(jù)合法有效。而涉及違約事項，一般采取證據(jù)相對優(yōu)勢的規(guī)則。     （四） 調(diào)解制度     我國行政訴訟法第50條規(guī)定，人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。這一規(guī)定的法理基礎(chǔ)是，行政職權(quán)同時又是行政職責，即權(quán)利義務(wù)的復合體，故行政主體不享有自由處分權(quán)。但是這一觀念已經(jīng)過時，人們普遍認識到，依法行政原則并非像自然科學那樣客觀準確，而是存有較大的自由裁量空間。在許多情況下，在法律的范圍內(nèi)，行政主體仍有較大的自由判斷余地和裁量空間，在制度上，和解合同被法律允許即是典型的例證。所以，我們認為人民法院審理

17、行政合同案件，應(yīng)允許調(diào)解。調(diào)解應(yīng)在合法、自愿的原則上進行。以此限制法院的任意調(diào)解、非法調(diào)解、強制調(diào)解。     三、行政合同案件的審查原則和審理依據(jù)     （一）審查原則     人民法院審理行政合同案件，應(yīng)當審查行政合同的有效性問題，依據(jù)法律、法規(guī)及參照規(guī)章判斷行政合同的訂立、履行、變更、解除等行為是否合法，再對行政機關(guān)是否違約進行審查。行政合同有效的前提是行政合同合法。"行政合同的主要問題就是合法性原則"，"行政機關(guān)應(yīng)當受依法行政原則、至少是優(yōu)先原則的約束，無論是作出行政行為還是簽訂行政合同；這就是

18、說，行政機關(guān)不得通過合同協(xié)議的方式擴大法定的活動空間。" 其次，在行政合同合法有效的前提下，再對行政機關(guān)行政合同行為是否合法及行政機關(guān)是否違約進行審查。即合法性審查與合約性審查并舉，但以合法性審查為重心。     （二）審理依據(jù)     審理依據(jù)，又稱行政裁判的根據(jù)，是指人民法院審理行政案件時作出判決裁定的實體法（即規(guī)定雙方權(quán)利義務(wù)的實體法規(guī)范）根據(jù)。 行政合同案件的審理依據(jù)既有一般行政訴訟的普遍性，又有自身的特點。     首先，與一般行政訴訟的審理依據(jù)相同，人民法院應(yīng)當依據(jù)法律法規(guī)和參照合法有效的規(guī)章以及其他規(guī)范性文件，

19、對行政合同的合法性進行審查。     人民法院依法對行政合同進行合法性審查，這是由行政權(quán)的公權(quán)力性質(zhì)以及依法行政的要求決定的。"當行政法律規(guī)范為行政行為提供合法模式，而行政主體的行為又符合這一模式時，行政行為就為合法行為，當行政行為與行政法律規(guī)范的權(quán)利義務(wù)不相符時，行政行為則為違法行為。" 為確保公權(quán)力行使之公益性，各國普遍要求行政權(quán)必須依法行使，通過依法行政來限制行政主體可能的恣意行為，依法行政的"法律優(yōu)先原則"即"要求一切行政權(quán)之行使，不問其權(quán)力的作用，均應(yīng)受現(xiàn)行法律之拘束，不得有違反法律之外之處置。" 希望通

20、過依法行政來約束行政權(quán)的隨意性，來保障人權(quán)，以確保在自由和文明的社會中國家和個人間的權(quán)利和權(quán)力保持著適應(yīng)的平衡。      行政合同作為行政主體的一種適應(yīng)現(xiàn)代行政發(fā)展需要而產(chǎn)生的一種富有彈性化的手段，作為行政行為的方式之一，也必須遵循依法行政的原則。但是，行政行為與一般民事行為不同，行政主體在行使其職能時，不僅應(yīng)根據(jù)國家的憲法和法律，而且還有權(quán)制定規(guī)章，發(fā)布命令、決定等規(guī)范性文件，這些規(guī)章和規(guī)范性文件在約束行政相對人的同時，同樣也約束行政機關(guān)。在很多行政案件中，行政機關(guān)是依據(jù)規(guī)章和其他規(guī)范性文件作出具體行政行為的，因此，最高人民法院的若干解釋規(guī)定，可以引

21、用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件作為審理依據(jù)。      其次，合法有效的行政合同也是人民法院的審理依據(jù)。作為一種富有彈性化的行政手段，行政合同可以彌補傳統(tǒng)權(quán)力手段的缺陷，在合法的前提下，它可以通過法定義務(wù)與合同義務(wù)的統(tǒng)一，通過合同責任條款，促成行政機關(guān)更好的依法行政。同時，當法律沒有規(guī)定或規(guī)定不完善時，它仍遵循法律的一般原則并使之具體化，填補法律規(guī)則的空缺。 換言之，行政合同可以在法律允許的空間內(nèi)，通過合意來確定行政法上具體權(quán)利義務(wù)及其內(nèi)容，并在沒有法律依據(jù)的情況下要求相對人自愿接受限制其自身利益和自由，以及政府享有特權(quán)的條款。相對人放棄自己的權(quán)利，來

22、換取為其個人創(chuàng)設(shè)另外一個權(quán)利，而且只要是其個人完全自愿處置的結(jié)果，不存在外在的不正當壓力，并不違反禁止連結(jié)原則，也就存在合法性基礎(chǔ)。" 合法有效的合同無疑應(yīng)是人民法院的審理依據(jù)。     這種法定和約定的雙重依據(jù)既體現(xiàn)了依法行政原則之精神，又彰顯了契約自治原則之本質(zhì)。具體審查時，首先依據(jù)法律、法規(guī)和參照規(guī)章及其他規(guī)范性文件對行政合同的合法性進行審查，在合同合法的前提下以合同的約定作為審查雙方行為的補充依據(jù)，這樣既防止"販賣高權(quán)"之行為的發(fā)生，保證"契約不能限制行政主體法定的自由裁量權(quán)"原則的實現(xiàn)， 同時保護合同相對人的利益。

23、從而起到行政訴訟法的"解決權(quán)利糾紛，監(jiān)督和維護國家行政職權(quán)依法行使"的作用。     四、行政合同案件的判決形式及其適用     行政訴訟判決，是指人民法院審理行政案件終結(jié)時，根據(jù)事實和法律，對受理的行政案件的實體問題，作出的具有法律約束力的處理決定。行政訴訟法規(guī)定了維持判決，撤銷判決，履行義務(wù)判決和變更判決四種形式。但由于行政訴訟制度在我國起步較晚，在草擬行政訴訟法的時候，可供立法者借鑒的經(jīng)驗不多，行政裁判的形式不全便是其中一個缺陷，給行政審判帶來很多難以解決的問題。 訴訟的判決應(yīng)以權(quán)利義務(wù)為出發(fā)點，以原告的訴訟請求為根據(jù)，以滿足受

24、害人的要求，正確解決糾紛為目的。因此最高人民法院的若干解釋增加了駁回訴訟請求和確認判決兩種形式。     對于行政合同而言，行政機關(guān)的權(quán)利義務(wù)既來自于法律規(guī)定，又來自于合同約定，并且行政機關(guān)在行政合同中享有行政優(yōu)益權(quán)，使行政機關(guān)引導行政合同的訂立與履行，向著其所期望的方向發(fā)展。西方各國也都在不同程度上承認了行政合同中的這種特殊的權(quán)利義務(wù)方式。法國在公益優(yōu)先原則上構(gòu)建起確認行政機關(guān)具有普適特權(quán)的行政合同理論。 德國雖然強調(diào)行政合同當事人通過彼此約定方式確定權(quán)利義務(wù)，但基于公共利益的考慮，法律也允許行政機關(guān)享有例外的特別權(quán)利。 即使在以普通法合同規(guī)范和理論構(gòu)筑起政府合同規(guī)則的英

25、美國家也往往通過一些行政合同的格式條款來保證行政機關(guān)在合同的履行中享有優(yōu)先權(quán)。 我國政府采購法，城市房地產(chǎn)管理法，全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營條例等法律法規(guī)都規(guī)定了作為合同一方當事人的行政機關(guān)享有對另一方當事人的監(jiān)督、指揮、制裁等權(quán)力。因此，行政機關(guān)的行為既有違法的可能，又有違約的可能。"有權(quán)利必有救濟，有權(quán)力必有監(jiān)督。"針對行政機關(guān)不同的行為以及原告的訴訟請求采取相應(yīng)的判決形式。"對于行政機關(guān)行使優(yōu)益權(quán)以及不履約的行為可以運用行政訴訟的維持、撤銷、責令履行職責等判決形式，同時還要針對行政合同糾紛中的效力的確認，以及違約責任的處理作出相應(yīng)的判決。" 換言之

26、，行政合同的判決既有針對行政合同的判決，包括合同無效的判決、違法行為的判決和違約行為的判決，同時又有針對行政機關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)行為的判決。     （一）針對行政合同的判決     1、行政合同的無效確認判決     合同無效是相對于合同有效而言的,它是欠缺合同生效要件自始確定當然不發(fā)生法律效力的合同。 為確保公共利益和個人合法利益不受侵犯，各國合同法均規(guī)定了合同無效的情形。我們認為，行政合同具有下列情形的，人民法院應(yīng)當確認合同無效：     （1）合同當事人不具備法律法規(guī)規(guī)定的締約能力的；   

27、0; （2）違反法律法規(guī)對行政合同的形式所作的強制性規(guī)定的；     （3）違反法律法規(guī)對行政合同的訂立方式所作的強制性規(guī)定的；     （4）嚴重違背行政機關(guān)的法定職責或侵害國家利益、公共利益的；     （5）合同的履行將侵害他人合法權(quán)益，且訂立時未征得他人同意的；     （6）以欺詐、脅迫手段或乘人之危而訂立，且損害國家利益的；     （7）依法應(yīng)經(jīng)其它機關(guān)核準、同意或會同辦理，但未履行該程序，事后又未補正的；     （8）違反法律的強制性規(guī)定的其它情形。

28、60;   需說明的是，為更好地履行司法監(jiān)督的職能，人民法院對行政合同的無效確認判決應(yīng)當是強制性的判決，不受原告訴訟請求的限制。     2、行政合同的撤銷判決     可撤銷的合同指欠缺生效要件，當事人可依照自己的意思使合同的效力消滅，相對于絕對無效的合同而言，它是一種相對無效的合同。當行政合同中有重大誤解，顯失公平或一方以欺詐脅迫或趁人之危等情形，應(yīng)原告的請求，人民法院應(yīng)當適用撤銷判決，判決撤銷行政合同。     由于合同的撤銷，原則上溯及其成立之時的效力， 考慮到行政合同不同于民事合同的特殊性，在公益優(yōu)先原則下，我們認為對撤銷判決的使用應(yīng)有所限制，如果撤銷行政合同將導致公共利益的重大損失，人民法院可以不予撤銷，但應(yīng)責令行政機關(guān)補償繼續(xù)履行合同而給原告帶來的損失。     3、行政合同的變更判決     可變更的合同，指欠缺生效要件，但當事人依照自己的意思使合同的內(nèi)容變更，使