《合同法》：合同和合同書

1、合同法：合同和合同書         內容提要文章介紹了合同法之產生過程，指出它是一部復合繼受、民商合一的法律，并從理論上剖析了合同法第2條中“合同”概念的內涵和處延，同時指出合同法第36條中“法定或約定的書面形式”應為成立要件。關鍵詞合同法/合同行為/債法上的合同/債權合同/合同書/成立要件1999年3月15日中華人民共和國合同法由九屆人大二次會議通過，同日公布，并于1999年10月1日施行。這是市場經濟發(fā)展的產物，也是民法學界不懈努力的成果。早在1992年，就有學者指出，“立法工作的立足點應該從產品經濟方面轉移

2、到商品經濟上來。民法通則條文規(guī)定過于原則，應該修正、補充，尤其是債權部分是保障經濟流轉的重要規(guī)范，只有十條法律，與經濟發(fā)達國家相比，就會在對外貿易中發(fā)生極大困難和被動。如果民法通則暫不修改，也應該先制定一部比較詳盡，可共同應用于各種合同的總則來，包括債權債務關系中重要環(huán)節(jié)，如債的成立和效力、債的履行和不履行、債的轉移和變更、債務的擔保和債權的保全、債的清償和提存等等，”（注：徐開墅：徐開墅民商法論文集，法律出版社，1997年版，第151頁。）我國已頒布經濟合同法、涉外經濟合同法和技術合同法等三部合同法，內容既有主體不同，也有客體差異，但大部分條文相互類同或重復，少數規(guī)定還有矛盾?！埃ㄗⅲ盒扉_墅

3、：徐開墅民商法論文集，法律出版社，1997年版，第151頁。）并建議”我國國內法應綜合三法作總的原則性規(guī)定，訂立一部各種主體可共同適用的合同法，以適應國際交往。如有特殊情況，可另由特別法規(guī)定，以利經濟流轉。“（注：徐開墅：徐開墅民商法論文集，法律出版社，1997年版，第152153頁。）合同法對合同的訂立程序，成立和有效，必須具體明確，法律對要約與承諾必須有詳盡具體的規(guī)定為求合同法內外基本統(tǒng)一，我國國內法似可參照公約（按指聯合國國際貨物銷售公同公約）斟酌國情進行修改，以利于改革開放?！保ㄗⅲ盒扉_墅：徐開墅民商法論文集，法律出版社，1997年版，第153頁。）1993年，更有學者提出中華人民共和

4、國合同法應包括通則和各種合同兩部分。其中通則更分為：（1）合同的成立和生效，（2）合同的形式，（3）合同的內容，（4）合同的效力，（5）雙務合同，（6）涉他合同，（7）合同的解除和終止。各種合同中應該具備傳統(tǒng)民法中的主要合同類型，市場經濟中有重要作用的一些合同關系，而宜于在其他單行法中規(guī)定者不必納入合同法。（注：謝懷栻：論制定適應社會主義市場經濟的合同法問題，中國法學，1993年第2期。）自1993年底起，經過12所院校的努力，1994年底形成合同法（建議草案）共34章528條（第一稿）。（注：載于梁慧星主編：民商法論叢第四卷，法律出版社，1995年版，第439539頁。）以此為基礎，全國人大

5、法制工作委員會先后于1995年10月形成合同法（試擬稿）（第二稿），1996年6月7日形成合同法（試擬稿）共29章376條（第三稿），1997年5月14日形成合同法（征求意見稿），共30章390條（第四稿），1998年8月形成合同法（草案）（第五稿），提請九屆人大常委會第四次會議審議。根據全國人大常委會的決定，將合同法草案全文公布（見1998年5月法制日報和1998年9月7日人民日報），廣泛征求意見。合同法草案經九屆人大常委會第四次、第五次、第六次、第七次會議審議，又先后形成了四次審議稿，并最終產生了提交九屆人大二次會議審議的中華人民共和國合同法（草案），（注：江平主編：中華人民共和國合同法精

6、解，中國政法大學出版社，1999年3月版，前言第2頁。）最后近三千名人大代表中，以79名反對124名棄權順利通過了合同法，結束了我國合同法制中“三足鼎立”的局面，為我國未來民法典，尤其是其中的債法部分的制定打下了堅實的基礎，因而也是我國民事立法中的一件大事。新的合同法是一部復合繼受的法律，雖然以大陸法系債法內容為主，兼采英美合同法中的一些制度，如要約的可撤銷（18條）、先期違約（68條、69條、108條）、法定一般解除權的條件吸收了根本違約的因素（94條）、一元論的違約形態(tài)（107條）、違約損害賠償的可預見性規(guī)則（113條第1款）、減少損失規(guī)則（119條）；雖然以德國法系的債法為主，兼采法國法

7、系的一些制度，如債權人的代位權（73條）、債權人的撤銷權（74條），不可抗力致使不能實現合同目的時需要解除合同（94條（一），違約損害賠償與侵僅損害賠償分別規(guī)定（107條、113條）；雖然以德國之成文債法為主，兼采德國法院通過判例所形成之習慣法，如締約過失責任（42條）。新的合同法還廣泛借鑒和參考了聯合國國際貨物銷售合同公約的規(guī)定，如要約不得撤銷之情形（19條）、對要約內容的實質性變更（30條），買賣合同中的危險負擔中的許多規(guī)定。當然，從合同的角度（而非抽象的債的角度）進行如此廣泛的復合繼受，不能不產生問題，今后的實踐會證明這一點。盡管理論界對民商合一還是分立尚有爭論，但無疑，新的合同法是一部

8、民商合一的立法。故除買賣之外，對借款合同、建設工程合同、融資租賃合同、運輸合同、倉儲合同、行紀合同等有關商事營業(yè)的合同都作了規(guī)定。并且也在一定程度上對民事合同和商事合同進行區(qū)別對待，如借款合同原則上是諾成性的（196條）、要式的（197條1款）、有償的（196條），而自然人之間的借款合同原則上則是實踐性的（210條）非要式的（197條1款但書）、無償的（211條）。必須指出的是，由于新的合同法是調和、折衷的產物，（注：謝懷：由合同法想到的幾點問題，法學家1999年第3期，第69頁。）從而在一些具體規(guī)定上未臻完善，如受詐欺，脅迫訂立之合同，因損害的對象不同，而異其效力（52條第一項，54條第二款

9、），有違平等原則。同時，由于理論準備上的不足，以及立法技術上的粗糙，很多本可避免的瑕疵充斥其間，有些規(guī)定的含義尚待澄清，有些欠缺的地方還深望最高法院通過司法解釋去彌補，對此，將另文探討。本文僅就以下問題略抒淺見。一、合同法第2條的“合同”應有三種含義在民法中，合同或指稱合同行為，或指稱合同書，還可指稱合同債。合同行為實際上就是雙方法律行為（協議），依其所可生特定法律后果之不同，可分為財產合同和身份合同，前者又包括債權合同、物權合同和準物權合同，后者包括婚約、結婚及收養(yǎng)等。合同行為，依法定或當事人約定，而需具有簽名之文書者，謂為合同書。物權合同和準物權合同，不能產生合同債，蓋當事人無此意思也。結

10、婚或收養(yǎng)等身份合同，產生夫妻關系或親子關系，其中雖亦包括債之關系，但系由法律規(guī)定所生，且應規(guī)定于身份法上，故暫不具論。所以唯債權合同，可為合同債之發(fā)生原因。然債權合同非必生合同債之關系。因為只有依法成立的債權合同，對當事人才具有法律約束力，始能在當事人間生合同債的關系。從而，在一般情況下，雖無合同書，只要有債權合同，            就足生合同債；但法定或約定要求有書面，未有書面，而有爭議者，常致債權合同不成立，不產生合同債，但可能產生法定債。合同法是債法的重要組成部分，以調整合同債之發(fā)生

11、、變更、消滅為職志，故債權合同為合同法之主要調整對象，各國債法概莫能外。新合同法第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議?！薄盎橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規(guī)定。”顯然，此處的“合同”應限于財產性的合同，而且債權合同必包含于其中。但此處的“合同”是否僅限于債權合同，則是有爭議的。民法通則第84條規(guī)定，“債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系?！钡?5條規(guī)定，“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。依法成立的合同，受法律保護”。已故的張佩霖教授曾指出，民法通則第85

12、條對合同的定義是不科學的，理由是結婚也符合85條之定義，但按我國民法理論，則婚姻決不是民事合同，因而會產生“符合合同的定義，但卻又不是合同”的矛盾。他指出民事合同是地位平等的兩個或兩個以上的民事主體之間的協議，其訂立合同的目的或后果必須是產生、變更或消滅一定的民事權利、義務關系，則往往不是某種獨立的合同，而是合同履行過程中的某種變化或結果。將變更或解除合同的協議理解為“變更或消滅民事權義關系的新協議”-新合同，是不妥的，這只能理解為原合同的變更或消滅，而不能認為是新合同。（注：江平、張佩霖：民法教程，中國政法大學出版社，1990年版，第183186頁。）梁慧星教授在論我國民法合同概念一文中，將

13、合同限定為發(fā)生債權債務關系的合意，逕認85條之“民事關系”僅指債權債務關系，其理由：（1）我國民法不承認有所謂物權合同，（2）按我國民事立法非發(fā)生債權債務關系的合意均不屬于“合同”，而是當事人的“合意”，（3）民法通則84條以合同為債的發(fā)生根據。（注：梁慧星：民法學說判例與立法研究，中國政法大學出版社，1993年版，第243244頁。）雖然兩位先生結論都認85條之“合同”為債權合同，但立論之根據不盡相同。張佩霖教授既考查了85條中的“民事關系”，加以限定，同時又注意到85條中“變更、終止”并非是設權性的。梁慧星教授似乎從體系解釋的角度先將“民事關系”限定在“債之關系”，進而將“合同”限定為發(fā)生

14、債權債務關系的合意，然后把不生債權債務之效果的物權合同和身份合同統(tǒng)統(tǒng)排除出去，而未顧及“變更、終止”一語。另一方面，梁先生似乎在其他地方將雙方法律行為等同于合同行為，（注：梁慧星：民法總論，法律出版社，1996年版，第154頁。）而張先生則坦承，關于合同，“科學、準確的定義究竟應該怎樣下呢？這暫時還提不出來?！薄皯撏ㄟ^共同研究，把它修改得更科學、更準確?！保ㄗⅲ呵敖健埮辶兀好穹ń坛?，中國政法大學出版社，1990年版，所揭書，第183頁。關于合同的概念，參見Pollock，SavignysAnalysisofAgreement，ThePrinciplesofContract（11版），第5

15、47、548頁。）由于合同法第二條第一款類于民法通則第85條，只是主體中增加了“其他組織”，將“民事關系”置換為“民事權利義務關系”而已。因此兩位先生的觀點仍支配著坊間合同法著作中的通行見解。對此，筆者提出不同看法，我們以為，民法通則85條中的合同和合同法第2條中的合同不限于“債權合同”。理由第一，從我國民事立法的體例來看，系仿效德國民法，將財產權嚴格區(qū)分為物權和債權。Savigny從“法律關系”出發(fā)，即“個人意志對于外在世界獨立支配的領域”，認為不可避免的要區(qū)分為無自由意志的物的領域，與同樣有自由意志的人的領域，而各展現其特色。物權是對特定物的支配，債權則只是對人為“一定行為”的請求。物權必

16、然是絕對的、標的物范圍特定且排他的，從而需要公示及類型法定；債權則是相對的、可以不涉及任何物或縱有涉及范圍也不確定、且不當然排他，故原則上也無需公示或限定其類型。再者，我國民事立法規(guī)定了“法律行為”，此乃從許多交易制度里高度抽象出的概念，它是一種經由自由意志的展現而對外發(fā)生一定法律效力的行為，從而法律行為的效力一定緊扣在行為人所表示的意思上。其中負擔行為使一方負擔義務、他方取得請求權（Anspruch），處分行為則使一方喪失或減少、而由他方取得某種權利（Recht）。（注：梅仲協：民法要義101段，中國政法大學出版社，1998年版。）兩者性質上皆為自由意志單方或相互的約束，但負擔行為僅為特定人

17、間“關系”（Beziehung）的調整，故行為的結果必然只發(fā)生債權債務關系；后者則為特定權利與特定人間“歸屬”（Zuordnung）的調整，故在以物權為標的情形，行為的結果是物權另有歸屬，在以債權為標的的情形，則發(fā)生債權另有歸屬的結果。負擔行為只會發(fā)生新的債權債務，故又稱債權行為；處分行為則會使“既有”的物權、債權或其他財產權減少或消滅（就處分一方而言），在物權的情形即一般稱為物權行為（dinglichesod.sachenrechtlichesGeschft），非物權的情形，有稱之為“準物權行為”者。適用于物權之原則，如公示、特定，基本上也適用于動態(tài)的物權行為。因而，欲于事實上之聚合物，取得

18、物權者，應就屬于該聚合物之各個獨立物件，一一取得其權利，方為適法。此即物權標的物特定原則（SpezialitaetsprinzipdesSachenrechts）之要求，惟只關涉物權行為，于債權行為則不生影響，故聚合物整個的得為買賣等債權行為之標的（注：前梅仲協：民法要義所揭書82段，中國政法大學出版社，1998年版。梁慧星民法總論87頁謂“對于集合物，原則上權利應存在于物之各部，不得將其作為一個權利的客體，應分別作為個別權利的客體”，似有誤解，實則其所謂“權利”應限于物權，才說得通。）債權行為以契約為原則（vertragsprinzip），如德民第305條規(guī)定：“因法律行為而發(fā)生之債之關系及

19、其內容之變更，除法律另有規(guī)定，以契約為必要?！碧幏中袨榈膽B(tài)樣可為合同、單獨行為等。由上述分析可知，若將合同法第2條之合同，或民法通則第85條之合同解為債權合同，則其效力，只在于創(chuàng)設（發(fā)生）債權債務關系，而消滅或變更債權或物權之效力必不能發(fā)生，即合同法第51條所謂無權處分行為、第79條之債權讓與合同、第84條之債務承擔合同等涉及權利消滅的情形，無法求諸于債權合同，否則，勢必出現“法效意思與行為效果不一致”之現象，豈非與法律行為理論扦格？違反民法規(guī)范的邏輯，勢必付出體系混亂的代價。第二，我國現行民事立法已經承認了物權合同。如我國關于國有土地使用權之設定合同即為物權合同（城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓

20、暫行條例第16條），只不過是以買賣的方法而設定。再如我國擔保法所規(guī)定的抵押合同、質押合同，亦為物權合同，而設定不動產或動產抵押權之約定         ，系債權合同，不以書面為必要，其以買賣、贈與之方法而設定，皆無不可。（注：鄒海林、常敏：債權擔保的方式和應用122頁、247頁，認為抵押合同、質押合同系債權行為，意見不同。）這些物權合同盡管以產生相應物權為目的，因與債權合同迥異，但物權合同也以依法有效成立，始生法律效力，而其要約、承諾、意思表示瑕疵、標的物是否違法，當事人之行為能力等方面能否適用合同法第二章第三章，

21、全系于對合同法第2條中“合同”范圍之理解。合同法起草過程中，一直到98年9月的草案第2條，還限于“債權債務關系”，后來改為“民事權利義務關系”。顯然，立法意圖是持肯定之見解。第三，即便當初草案的措詞不作修改，徑稱“債權債務關系”，也不能將合同僅限于債權合同。因為債法上之合同與債權合同，依理而言，實非同一概念。如前所述，債權合同僅僅是發(fā)生（創(chuàng)設）債權債務關系之協議，是負擔行為。而我國合同法上所規(guī)定的債權讓與合同、債務承擔合同、抵銷合同、反對合同、變更協議等雙方行為，皆為直接發(fā)生債權或債務變更或消滅之處分行為，系不要因行為。如債權讓與合同與債權讓與之約定，一系準物權行為，一系債權行為（如買賣、贈與

22、等），兩者在觀念上應嚴加區(qū)分。債法上之合同，固以債權合同為主，除有名合同外，尚允許當事人締結無名合同，或混合合同（合同法第124條）；有名合同應先依照分則中相應的規(guī)定，分則未規(guī)定之事項，適用總則中之規(guī)定。而上述準物權合同除適用第一至三章之規(guī)定，及相關法律之規(guī)定外，不可能適用分則中之規(guī)定，因其不生具體債權債務關系也。更有言者，債權合同主要規(guī)定于合同法中，但在其他單行法中也時有所見，如合伙企業(yè)法、廣告法等，于各該單行法無規(guī)定者，適用合同法。第四，若僅將合同法第2條中之“合同”限于債權合同，勢必帶來合同法解釋、適用上的困難。合同法第五十一條規(guī)定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的

23、人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”依反面解釋，權利人拒絕追認而且無處分權人嗣后未取得處分權的，該合同對權利人不生效力。另外，若權利人為處分人的繼承人并就遺產債務負無限責任時，依類推適用，其處分應為有效（參照德國民法第185條）。該條中之無權處分合同（僅為無權處分中最常見的形式），究應理解為債權合同，抑或理解為物權或準物權合同？筆者寧取后一種見解，否則，不利于交易安全及善意相對人之保護。設甲將舊車一部以10萬元之價讓與于乙，并為占有改定，仍由甲借用一個月，其間，甲復以12萬之價與丙訂立買賣合同，并為交付，而乙拒絕追認。此際，若以買賣合同為無權處分合同，因其無效，則丙勢必不能要求甲賠償其履行

24、利益之損害；若以甲、丙間之買賣合同為有效，僅甲、丙間之物權行為作為無權處分行為，以之為無效，應不生所有權變動之后果，乙可請求返還，若丙因而受有損害，則丙可基于有效之債權行為要求甲賠償。而且，對51條理解之不同，對物權立法時如何定善意取得之構成要件，也將產生影響。綜上所述，合同法第二條之“合同”，應該包括債權合同、物權合同及準物權合同。惟其對于合同法之規(guī)范所得適用之程度及范圍頗有差別，這一點不可不注意。其具體適用問題，還有待研究。二、關于合同法第36條合同書的性質新合同法第三十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的

25、，該合同成立?！睂τ谠摋l規(guī)定所涉及的有關書面形式的性質問題，至今尚未有定論；而且，與之相關的成立要件、生效要件等概念也頗值得探討。首先，這條規(guī)定涉及到合同成立問題。合同屬于民事法律行為的一種，而所有法律行為若要成立，都需具備成立條件。所謂法律行為的成立要件是指“法律行為成立所必要之事實。如無其事實，不得認有法律行為之存在”。（注：史尚寬民法總論，正大印書館，1980年版，第291頁。）成立要件可分為一般成立要件和特別成立要件，前者可適用于各種法律行為，后者只適用于某些特殊的法律行為。一般成立要件的內容包括兩方面：當事人和意思表示。意思表示是法律行為最重要的要素之一，沒有意思表示，就不會成立法律

26、行為；而要產生意思表示，就必須有意思表示的主體，即當事人；因而二者缺一不可。特別成立要件則根據不同的法律行為，有不同的規(guī)定。具體到合同，則強調當事人的合意。按照合同法理論，合同是雙方法律行為，單方法律行為不能構成合同。所以，要達成一項合同，必須具備兩個意思表示，而且這兩個意思表示的內容必須一致。換言之，只有在雙方當事人都具有締結合同的內在意思，并且一般通過發(fā)出要約、作出承諾的方式相互交換意思表示，最終達成意思表示的一致后，才可確定合同成立（例外地也可通過意思實現而成立，見合同法第22條）。故合同法第25條規(guī)定了合同的一般成立要件，第32、33條則規(guī)定了合同的特別成立要件。其次，這條規(guī)定還涉及到

27、合同的形式問題。在當今社會，隨著商品生產的發(fā)展，人們已由關注商品交易的安全轉為注重商品交易的迅捷，因此，現代各國合同法對合同的形式也由絕對的要式原則轉為以不要式為主的原則。在我國，民法通則第五十六條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應當依照法律規(guī)定。”合同法第十條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式?！鄙鲜鲆?guī)定的基本含義是：1、合同形式可分為約定形式和法定形式；2、約定形式由合同當事人協商選擇，法律對此不作硬性規(guī)定；3、法定形式由法律

28、直接規(guī)定，當事人不得變更。由此可見，我國法律對合同的形式以不要式為原則，以要式為例外。在學理上，法定要式是指國家立法機關以法律規(guī)定某種合同的訂立應當采用的形式。其功能在于：對于當事人而言，有警告目的或證據目的；對于第三人而言，俾使其知悉交易之存在；對于社會公益而言，具有公示性，有助于辦理登記、處理糾紛或征收流轉稅、契稅等。（注：王澤鑒民法總則，作者自刊，1997年版，第259頁。）約定要式是指當事人對于無法定要式的合同，約定必須采取一定的形式，且一般于合同成立前由當事人在要約中聲明，但也有約定于合同成立后履行一定形式的情況。在實踐中，書面形式不僅是由法律規(guī)定的某種合同的法定形式，也是當事人最為

29、普遍采用的一種合同約定形式。書面形式是指以文字表達協議內容的方式訂立合同時所采取的合同形式，其表現形態(tài)為合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）及任何記載當事人要約承諾和權利義務內容的文件。（注：中華人民共和國合同法第11條。）結合上述相關理論，可以看出在新合同法第三十六條的規(guī)定中，關于書面形式對于合同而言究竟是何性質的問題未作出明確的定義。而目前關于這個問題，學術界有成立要件說，證據說和生效要件說，三種觀點各執(zhí)一詞，莫衷一是。筆者         采成立要件說。我們認為證據說更多地著

30、眼于合同糾紛的解決，揭示了書面形式在明確當事人的權利義務及訴訟中的重要作用。隨著我國法律的逐步完備，法律意識特別是證據意識在人們心中不斷得以強化，這是應當給予肯定的；但是，不能因注重書面形式的證據效力，而忽視了其在合同行為中影響合同成立或生效的本質屬性。在要式合同中，書面形式是訂立合同所必須采用的方式，它的有無，首先決定了合同的成立與否；它所記載的事項，標明了合同成立的時間、地點以及合同具體內容，這些為日后明確當事*利義務和判斷合同在法律上的效力，都起著決定作用。如果不是這些事項使合同得到法律上的承認和保障，就無所謂合同的權利義務關系，也就更無所謂證明合同的權利義務關系的證據。因此，書面形式首

31、要的是它在合同法上的效力，其次，才是用以證明當事*利義務關系的證據。另外，第三十六條最后也稱“當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！庇纱丝梢?，第三十六條本身也強調書面形式是合同的成立要件。而主張證據說的學者由三十六條推論，得出書面形式是一種證據的理論似乎在邏輯上有混亂之嫌。依照民法理論，法律行為的生效要件是指“已成立之法律行為，為使其發(fā)生完全效力之必要的事實”（注：史尚寬民法總論，正大印書館，1980年版，第291頁。）。生效要件也可分為一般生效要件和特別生效要件，前者可適用于各種法律行為，后者只適用于某些特殊的法律行為。一般生效要件的內容主要包括四方面：1、當

32、事人在締約時須具有相應的權利能力、意思能力、行為能力；2、當事人的意思表示真實；3、合同不違反法律或者社會公共利益；4、合同的內容必須確定、可能、合法。將這四方面與一般成立要件相比較，可以看出，一般成立要件與一般生效要件是一種“表里”關系，即只要有當事人作出了意思表示，法律行為就成立，這是“表象”；而只有當符合一定標準的當事人作出了符合一定標準的意思表示時，該法律行為才在法律上發(fā)生效力，這種“標準”就是由生效要件所規(guī)定的，是“本質”。所以，已成立的法律行為不一定具有法律效力，而已生效的法律行為必定是已成立的。法律之所以設置成立要件與生效要件雙重標準來規(guī)范法律行為，是由其立法本意決定的-一方面，

33、當事人作出要約承諾，其目的在于訂立合同，因此，法律對于合同成立與否不作過多規(guī)定，最大限度滿足當事人的愿望，符合意思自治原則；另一方面，基于一定社會價值取向，是否給予一項合同以法律上的承認，法律必然對其加以嚴格規(guī)定，防止那些表面合法，但實質內容有害的合同產生效力，危害社會，這也是法律存在的本旨所在。依此類推，書面形式是合同形式的一種，也即當事人表達其意思表示的一種形式。當法律規(guī)定書面形式為某類合同的法定形式時，其意義在于訂立該合同時，除了有當事人作出意思表示外，還必須將意思表示記載于書面上，否則，法律不承認該合同存在。在書面形式作為合同的約定形式時，對當事人同樣具有約束力，甚至在沒有反證時，可排

34、除法律任意規(guī)定之適用?？梢?，無論書面形式作為法定形式還是約定形式，都是對于合同成立與否的規(guī)定，也就是將其作為某類合同的特別成立要件。假如將書面形式視為生效要件而非成立要件，則不僅在性質上不符，而且更易造成混淆。因此，如果將書面形式作為合同的成立要件，那么當書面形式為法定或約定時，當事人未采用書面形式，則合同不成立，也就無所謂當事人的權利義務，因而新合同法第三十六條規(guī)定的“一方已經履行主要義務”便無從說起；而且，規(guī)定“一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！本偷扔诔姓J了即使沒有以法律規(guī)定或者約定的書面形式訂立，合同也可成立，從而削弱了書面形式作為合同成立要件的作用；若依學理向縱深分析，則

35、在當事人發(fā)生糾紛時，會產生疑問-“一方之履行”何以就是履行“合同的主要義務”？“一方之接受”何以就是當作“合同的主義務”之履行而接受？因為書面形式作為成立要件，若在合同中欠缺，則法律不認其存在；履行與接受，也僅作為一種現象，而不能據以推斷出雙方有合意，更不能推斷出一方有履行義務，另一方有清償受領權。因此，“一方之履行”可能是當事人因認為合同尚未成立（欠缺書面形式）而作出的“實物要約”；另一方之接受也可能是以之為贈與或基于其他原因而接受（因而構成不當得利）。對此，若以該法條之規(guī)定來解決，試問，法院將如何判定雙方之間的關系？再退而言之，即使當事人雙方確已有“履行”或“接受”的行為，例如當事人一方讓另一方占有自己的財產并收取了金錢，但這可能是為了出售這一財產，也可能是為了出租這一財產。因此，“一方已經履行主要義務，對方接受的”在某種情況下，并不能成為證明某種合同存在的證據，法條如是規(guī)定，于證明事實并無裨益。另外，有學者對于該法條之所以如此規(guī)定解釋為：“形式不是主要的，重要的在于當事人之間是否真正存在一個合同。如果合同已經得到履行，即使沒有以規(guī)定或者約定的書面形式訂立，合同也應當是成立的。”（注：胡康生主編：中華人民共和國合同法釋義，法律出版社，1999年版，第68頁。）我們認為，這種說法對于不要式合同，固然