企業(yè)并購方案

1、公司并購方案兼并是指在市場經(jīng)濟中， 企業(yè)出于減少競爭對手、 降低重置成本、 產(chǎn)生規(guī)模效應等動 機，為達到完全控制對方地目地，而采取地各種進行產(chǎn)權(quán)交易和資產(chǎn)重組地方法 .根據(jù)兼并地表現(xiàn)形態(tài)地分析，我們可以將兼并界定為兩種模式： “合并”和“收購 ”.下面我就針對D公司和A公司地實際情況，結(jié)合這兩種模式為 D公司制定兩套具體 地并購方案，并對此作一簡要地分析： 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途一、并購方案模式一：D公司與A公司合并（吸收合并）根據(jù)新公司法第一百七十三條、 一百七十四條規(guī)定地內(nèi)容，如果 D公司吸收合并 A 公司，則會產(chǎn)生如下法律后果： 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途1）D公司依照法律規(guī)

2、定和合同約定吸收A公司，從而形成一個新地 D公司，而A公司地法人資格消滅。2）合并前A企業(yè)地權(quán)利義務由合并后地新D企業(yè)全部、概括承受，這種繼受是法定繼受，不因合并當事人之間地約定而改變。 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途3）合并是合并雙方當事人之間地合同行為，合并方合并對方時必然要支付某種形式地對價，具體表現(xiàn)形式是 D公司以自己因合并而增加地資本向A公司地投資者交付股權(quán)， 使B公司和C公司成為合并后公司地股東.資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途 具體操作程序如下：（一 ）D公司與A公司初步洽談，商議合并事項。（二）清產(chǎn)核資、財務審計 因為 A 公司是國有控股地有限責任公司，應當對認真地清查，以清理債

3、權(quán)、債務關系 . 要按照 “誰投資、 定國有資本金及其權(quán)益，以防止國有資產(chǎn)在合并中流失地單位即A公司決定聘請具備資格地會計師事務所進行財務審計 為非國有公司，還要對公司地法定代表人進行離任審計 事務所或者政府審計部門提供有關財務會計資料和件（三）資產(chǎn)評估 按照企業(yè)國有資產(chǎn)經(jīng)管評估暫行辦法第以防止國有資產(chǎn)流失 . 資產(chǎn)評估地圍包括固定資產(chǎn)、 譽，但是不包括以無形資產(chǎn)對待地國有土地使用權(quán)A企業(yè)各類資產(chǎn)、負債進行全面、 誰所有、誰受益 ”地原則，核實和界 . 因此，必須由直接持有該國有產(chǎn)權(quán) .如果經(jīng)過合并后地 D公司.A 公司必須按照有關規(guī)定向會計師. 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途6 條，公司合并

4、必須對資產(chǎn)實施評估，流動資產(chǎn)、 無形資產(chǎn) （ 包括知識產(chǎn)權(quán)和商） 和其他資產(chǎn) . 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途1、A企業(yè)應當向國有資產(chǎn)監(jiān)督經(jīng)管機構(gòu)申請評估立項，并呈交財產(chǎn)目錄和有關地 會計報表等資料。2、 由國有資產(chǎn)監(jiān)督經(jīng)管機構(gòu)進行審核. 如果國有資產(chǎn)監(jiān)督經(jīng)管機構(gòu)準予評估立項地，A公司應當委托資產(chǎn)評估機構(gòu)進行評估.資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途3、A公司收到資產(chǎn)評估機構(gòu)出具地評估報告后應當逐級上報初審，經(jīng)初審同意后， 自評估基準日起 8 個月內(nèi)向國有資產(chǎn)監(jiān)督經(jīng)管機構(gòu)提出核準申請。 國有資產(chǎn)監(jiān)督經(jīng)管機構(gòu)收 到核準申請后，對符合核準要求地，及時組織有關專審核，在20 個工作日內(nèi)完成對評估報告地核

5、準。對不符合核準要求地，予以退回 . 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途四 ） 確定股權(quán)比例根據(jù)國有資產(chǎn)監(jiān)督經(jīng)管機構(gòu)確定地評估值為依據(jù)， 將A公司地股東B公司和C公司 所享有地股權(quán)折算成資產(chǎn)，從而確定 B公司和C公司在合并后地 D公司中所占地股權(quán)比例. 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途（五）召開股東大會合并是導致公司資產(chǎn)重新配置地重大法律行為， 直接關系到股東地權(quán)益， 因此參與 合并地A公司和D公司必須經(jīng)各自地股東（大）會以通過特別決議所需要地多數(shù)贊成票同意合 并協(xié)議 . 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途根據(jù)我國新公司法第 44條和第 104 條地規(guī)定，有限責任公司股東會對公司合并地 決議，必須經(jīng)代表

6、三分之二以上表決權(quán)地股東通過。 股份有限公司股東大會對公司合并作出 決議，必須經(jīng)出席會議地股東所持表決權(quán)地 23 以上通過 . 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途同時A公司為國有控股公司，根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督經(jīng)管暫行條例第22條，國有資產(chǎn)監(jiān)督經(jīng)管機構(gòu)派出地股東代表， 應當將其履行職責地有關情況及時向國有資產(chǎn)監(jiān)督 經(jīng)管機構(gòu)報告， 應當按照國有資產(chǎn)監(jiān)督經(jīng)管機構(gòu)地指示發(fā)表意見、 行使表決權(quán) . 資料個人收集整 理，勿做商業(yè)用途（六）簽署合并協(xié)議在充分協(xié)商地基礎上，由A公司和D公司地法人代表或法人代表授權(quán)地人員簽訂企 業(yè)合并協(xié)議書或合并合同 .我國公司法沒有規(guī)定合并協(xié)議應該包括哪些主要條款，參照對外貿(mào)易經(jīng)

7、濟合作部、 國工商行政經(jīng)管局關于外商投資企業(yè)合并與分立地規(guī)定第21 條規(guī)定地外商投資企業(yè)之間地合并協(xié)議地主要內(nèi)容， 認為應包括如下內(nèi)容： 合并協(xié)議各方地名稱、 住所、法定代表人。 合并后公司地名稱、住所、法定代表人。合并后公司地投資總額和注冊資本。合并形式。合 并協(xié)議各方債權(quán)、 債務地承繼方案。 職工安置辦法。 違約責任。 解決爭議地方式。 簽約日期、 地點。合并協(xié)議各方認為需要規(guī)定地其他事項 . 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途（七）編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單（八）通知和公告?zhèn)鶛?quán)人我國新公司法第 174 條規(guī)定了通知債權(quán)人地程序和公告地方式 . 該條規(guī)定，公 司應當自作出合并決議之日起 10 日

8、內(nèi)通知債權(quán)人，并于 30 日內(nèi)在報紙上公告 . 債權(quán)人自接 到通知書之日起 30日內(nèi)， 未接到通知書地自公告之日起 45日內(nèi)， 可以要求公司清償債務或 者提供相應地擔保 . 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途如果A公司和D公司在與其他公司、企業(yè)簽訂地貸款合同中寫明公司合并必須經(jīng)債 權(quán)人同意地，還需要經(jīng)過債權(quán)人地同意 . 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途公司合并后合并各方地債權(quán)、債務應當由合并后存續(xù)地公司即合并后地D 公司承繼.（九）核準登記公司合并后，應當按照法律、法規(guī)地規(guī)定到公司登記機關辦理產(chǎn)權(quán)變動登記（包括D公司地變更登記和 A公司地注銷登記兩套程序）和稅務變更登記。土地經(jīng)管部門同時為合 并公司

9、辦理土地使用權(quán)權(quán)屬證書，如果A公司地用地屬于國有劃撥地土地，合并后地D公司應當按照房地產(chǎn)法地規(guī)定與縣級以上人民政府重新簽訂國有土地使用權(quán)出讓證書資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途公司合并后，合并企業(yè)應當及時辦理 A企業(yè)地法人注銷登記， 沒有辦理注銷登記， 協(xié)議 已經(jīng)履行地，不影響合并協(xié)議地效力和合并后 D公司對A公司債權(quán)債務地承擔.資料個人收集整 理，勿做商業(yè)用途（十）職工地安置應當征求A公司企業(yè)職工地意見，并做好職工地思想工作職工不同意兼并，不影響兼并協(xié)議地效力.A公司地職工原則上由合并后地 D公司接收資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途模式二：D公司收購A公司即D公司通過購買 A公司一定數(shù)額地股權(quán)，

10、 從而實際控制 A公司地行為，在法律上 表現(xiàn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為 主要特征如下： 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途1）股權(quán)轉(zhuǎn)讓買賣發(fā)生于 D公司與A公司地股東B公司和C公司之間。2）在大部分情況下， 股份轉(zhuǎn)讓不改變 A 公司地獨立法人地位， 因此 A 公司地債務一 般仍由其自行承擔 .具體操作程序如下：（一）D公司向A公司地股東B公司和C公司發(fā)出收購要約， 然后分別召開公司股東（大）會，研究股權(quán)出售和收購股權(quán)地可行性，分析出售和收購股權(quán)地目地是否符合公司地戰(zhàn)略發(fā)展，并對收購方地經(jīng)濟實力經(jīng)營能力進行分析，嚴格按照公司法地規(guī)定程序進行操作.資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途（二）聘請律師進行律師盡職調(diào)查 .（

11、三）D公司分別與B公司和C公司進行實質(zhì)性地協(xié)商和談判 （四） B公司向國有資產(chǎn)監(jiān)督經(jīng)管機構(gòu)提出股權(quán)轉(zhuǎn)讓申請，并經(jīng)本級人民政府批準 根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督經(jīng)管暫行條例第 23 條規(guī)定，國有資產(chǎn)監(jiān)督經(jīng)管機構(gòu)決定其所出資企業(yè)地國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓 其中，轉(zhuǎn)讓全部國有股權(quán)或者轉(zhuǎn)讓部分國有股權(quán)致使國不 再擁有控股地位地，報本級人民政府批準 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途（五）評估驗資（因為C公司是私營公司，因此在與 C公司地股權(quán)交易過程中也可以 協(xié)商確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格）1、 同級國有資產(chǎn)經(jīng)管部門組織進行清產(chǎn)核資 根據(jù)企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓經(jīng)管暫行辦法第 12 條地規(guī)定，轉(zhuǎn)讓所出資企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)導致轉(zhuǎn)讓方不再擁有控股地位地，

12、 由同級國有資產(chǎn)監(jiān)督經(jīng)管機構(gòu)組織進行清產(chǎn)核資， 并委 托社會中介機構(gòu)開展相關業(yè)務 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途2、資產(chǎn)評估1）由 B 公司委托具有相關資質(zhì)地資產(chǎn)評估機構(gòu)實施資產(chǎn)評估。2）評估報告須經(jīng)核準或者實施備案，根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督經(jīng)管暫行條例第23 條對于轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)導致轉(zhuǎn)讓方不再擁有控股地位地，應當報經(jīng)本級人民政府批準 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途3）確定轉(zhuǎn)讓價格轉(zhuǎn)讓價格地確定不得低于評估結(jié)果地90%.如果低于這個比例， 應當暫停產(chǎn)權(quán)交易，在獲得相關產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓批準機構(gòu)同意后方可繼續(xù)進行交易 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)經(jīng)管評估暫行辦法，因為B公司出讓地股權(quán)屬于國

13、有企業(yè)或國有獨資有限公司， 因此需到國有資產(chǎn)辦進行立項、 確認， 然后再到資產(chǎn)評估事務所進行評估 C 公司可直接到會計事務所對變更后地資本進行驗資 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途（六）B公司和D公司到國有產(chǎn)權(quán)交易中心掛牌交易B公司應當?shù)疆a(chǎn)權(quán)交易中心掛牌登記，并委托產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)公告產(chǎn)權(quán)交易信息根據(jù)企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓經(jīng)管暫行辦法第 14 條地規(guī)定，信息應當公告在省級以 上公開發(fā)行地經(jīng)濟或者金融類報刊和產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)地網(wǎng)站上，征集受讓方 產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告期為 20 個工作日 披露信息地內(nèi)容包括： 轉(zhuǎn)讓標地地基本情況、 轉(zhuǎn)讓標地企業(yè)產(chǎn)權(quán)地構(gòu)成情況、 產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為地內(nèi)部決策及批準情況、 轉(zhuǎn)讓標地地企業(yè)近期經(jīng)審計

14、地主要財務指標數(shù)據(jù)、 轉(zhuǎn) 讓標地企業(yè)資產(chǎn)評估核準或者備案情況、 受讓方應當具備地基本情況以及其它需披露地事項 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途D公司在登記掛牌時，除填寫買方登記表外，還應提供營業(yè)執(zhí)照復印件，法定 代表人資格證明書或受托人地授權(quán)委托書、法定代表人或受托人地身份證復印件 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途（七） B公司、C公司和D公司分別召開職工大會或股東 （大）會，并形成股東（大）會 決議，按照公司章程規(guī)定地程序和表決辦法通過并形成書面地股東 （大） 會決議 資料個人收集整 理，勿做商業(yè)用途（八） D公司分別和B公司、C公司簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議（九）由產(chǎn)權(quán)交易中心審理 D公司

15、與B公司地股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及附件，并辦理交割手 續(xù).（C公司不需要）（十）到公司登記機關辦理變更登記手續(xù) .二、股權(quán)架構(gòu)如果采用第一種方式， 則C公司在A公司地股權(quán)將根據(jù)資產(chǎn)評估地結(jié)果，折算成合并后地D公司地資產(chǎn)，它在合并后地D公司所占地股權(quán)比例將是其原有出資額與合并后地D公司地全部資產(chǎn)（即原有A公司與原有D公司資產(chǎn)總和）地比值，即遠遠小于原來地 49%.資料 個人收集整理，勿做商業(yè)用途三、兩種兼并方案地比較首先，合并與收購都是公司并購地基本形式，都能夠?qū)崿F(xiàn)D公司控制A公司地目地.其次，合并與收購在法律上地最為重大地區(qū)別之一就是，前者由于A公司地法人資格因合并而消滅，其債務依法律規(guī)定被合并后地 D

16、公司概括承受，而后者在大部分情況下由 于A公司保持了法人地位地同一與延續(xù)而自行承擔原來地債務.資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途因此當發(fā)生債務遺漏題， 即A公司在被D公司兼并地過程中，由于故意或過失， 遺 漏了應計入資產(chǎn)負債表地對外債務，使D公司對兼并條件做出錯誤判斷時，如果采用第二種方案一一D公司收購A公司地股權(quán)，并不影響 A公司法人資格地同一和延續(xù)，遺漏債務題只 能影響到兼并雙方之間地兼并合同，而不能影響債權(quán)人向被兼并企業(yè)追索債務地權(quán)利. 而如果使用第一種方案， 合并雙方法人合為一體， 存續(xù)地D公司對A公司地財產(chǎn)、債券、債務概 括性承受，根據(jù)民法通則第 44條、公司法第175條、合同法第90條

17、規(guī)定，D公司有承受A 公司債務地法定義務，這種義務不因在兼并時債務是否屬遺漏債務而有所區(qū)別. 因此第二種方案對于D企業(yè)來說更為有利.資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途四、風險防對并購方而言， 任何并購交易中都可能存在風險， 只有對并購交易中地風險有充分 地認識， 并做好相應地對策， 才能有效防并購風險， 保證并購交易地成功及實現(xiàn)并購地目地 . 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途風險一：政府干預并購不完全是一種市場行為， 其中在參與主體、 市場準入、 經(jīng)營規(guī)模和圍等方面必 然受到有關國法律法規(guī)或相關政策地限制， 特別是當并購涉及到國有企業(yè)地時候， 政府干預 是必然地，而且政府在并購中所扮演地角色有時會直

18、接關系到并購地成敗.所以，作為律師參與企業(yè)并購業(yè)務首先要對并購交易地合法性進行審查， 防由于政府不予審批而帶來地風險 . 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途風險二：目標公司地可靠性為了確保并購地可靠性， 減少并購可能產(chǎn)生地風險與損失， 并購方在決定并購目標 公司前，必須要對目標公司地內(nèi)部情況進行一些審慎地調(diào)查與評估. 這些調(diào)查和評估事項包括： 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途1、目標公司地產(chǎn)權(quán)證明資料 （一般指涉及國有產(chǎn)權(quán)時國資經(jīng)管部門核發(fā)地產(chǎn)權(quán)證或 投資證明資料 ） 。2、 目標公司地工商注冊登記資料 （包括公司章程、各類出資或驗資證明報告等 ）。3、有關目標公司經(jīng)營財務報表或資產(chǎn)評估報告。4、參

19、與并購地中介機構(gòu)從業(yè)資質(zhì)。5、目標公司所擁有地知識產(chǎn)權(quán)情況。6、 目標公司重大資產(chǎn) （包括房產(chǎn)、土地使用權(quán)等無形資產(chǎn)）、負債或合同事項。7、目標公司經(jīng)管框架結(jié)構(gòu)和人員組成。8、有關國對目標公司地稅收政策。9、各類可能地或有負債情況 （ 包括各類擔保、訴訟或面臨行政處罰等事項）。10、其他根據(jù)目標公司地特殊情況所需要調(diào)查地特殊事項，如社會保險、環(huán)保、不 可抗力、可能不需要并購方同意就加諸于并購方地潛在責任等 . 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途 在這方面，實踐中突出存在著兩個題：（一 ） 目標公司地擔保、債權(quán)、糾紛等或有負債 股權(quán)并購中最易出現(xiàn)糾紛且較難防地題就是： 目標公司地對外擔保， 此外還可

20、能存 在未決訴訟、仲裁糾紛， 以及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、 產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責任， 以及可能發(fā)生地員工勞資 糾紛等或有負債 . 對這些無法預計地或有負債，以及目標公司承諾披露地或有負債，在簽訂 股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后實際發(fā)生了權(quán)利人地追索， 該類風險首先由目標公司承擔， 由此引發(fā)地股權(quán) 轉(zhuǎn)讓風險應當在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定 . 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途因此實踐中，建議通過以下途徑解決：1、在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中預設相關防條款。2、要求出讓方繼續(xù)履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，承擔股權(quán)轉(zhuǎn)讓地違約責任。3、以欺詐為由，請求確認股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效，要求出讓方返還股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，并賠償損失， 承擔侵權(quán)責任 .（二）違反公司章程規(guī)定，董事長或總經(jīng)理為其

21、他企業(yè)、個人提供擔保 一般而言， 公司章程和公司議事規(guī)則均會規(guī)定， 公司對外擔保必須提交股東會決議 通過，或一定金額以上地對外擔保應當經(jīng)過董事會決議一致表決通過 （ 或 23 以上地董事通 過） ，但事實上經(jīng)常會發(fā)生目標公司董事、經(jīng)理違反上述規(guī)定擅自為其他企業(yè)擔保，對于股 權(quán)受讓方而言，即使目標公司審慎調(diào)查，也往往防不勝防 . 但按現(xiàn)行法律規(guī)定，目標公司地 章程和董事會議事規(guī)則地規(guī)定， 哪些金額以上地擔保必須經(jīng)董事會一致決議， 哪些金額以上 地擔保必須征求其他股東地同意， 均屬于公司內(nèi)部題， 不能據(jù)此抗辯善意債權(quán)人， 目標公司 仍應對外承擔責任 . 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途公司董事、 經(jīng)理以公司財產(chǎn)為本公司股東個人地債務或股東借款、 租賃等經(jīng)營活動 提供擔保地題具有一定地普遍性，此類情況，直接違反公司法規(guī)定，屬于無效擔保，不 受法律保護， 債權(quán)人因此不能獲得優(yōu)先清償?shù)貦?quán)利， 造成債權(quán)人損失地， 應由目標公司承擔 過錯賠償責任 . 資料個人收集整理，勿做商業(yè)用途若董事、 經(jīng)理以個人名義提供擔保或超越職權(quán)提供擔保， 目標公司能舉證董事、 經(jīng) 理地行為不屬于公司行為， 債權(quán)人知道或應當知道董事、 經(jīng)理地行為違反公司章程或議事規(guī) 則超越