公司轉(zhuǎn)投資行為的法律規(guī)制問題探析【分享】

1、摘要:公司進行轉(zhuǎn)投資是公司的經(jīng)營自主權(quán),有其必要性。但公司轉(zhuǎn)投資會帶來不確定的風(fēng)險,我們必須對其予以合理的法律規(guī)制。對公司轉(zhuǎn)投資行為的法律規(guī)制一般包括對轉(zhuǎn)投資對象的限制和對轉(zhuǎn)投資規(guī)模的限制兩方面。我國最新公司立法雖然取消了對公司轉(zhuǎn)投資數(shù)額的限制,但仍面臨許多問題。對于這些問題必須采取相應(yīng)的改進措施。關(guān)鍵詞:轉(zhuǎn)投資;風(fēng)險;法律規(guī)制;信息披露轉(zhuǎn)投資是現(xiàn)代公司的經(jīng)營自主權(quán),是公司生存發(fā)展的經(jīng)營策略之一。各國公司立法對其都予以承認,但是轉(zhuǎn)投資會給其股東、債權(quán)人等相關(guān)利益人帶來相當(dāng)大的不確定性風(fēng)險,因此,大多國家的公司立法又會對轉(zhuǎn)投資做出不同程度的規(guī)制。我國最新公司立法取消了對公司轉(zhuǎn)投資數(shù)額的限制,轉(zhuǎn)而

2、規(guī)定由公司章程自由決定轉(zhuǎn)投資的數(shù)額,這符合公司意思自治原則,但也由此產(chǎn)生了轉(zhuǎn)投資信息不對稱、轉(zhuǎn)投資形成的交叉持股或母子公司關(guān)系之表決權(quán)的行使以及超過公司章程規(guī)定數(shù)額的轉(zhuǎn)投資法律效力如何等一些問題亟待解決。一、公司轉(zhuǎn)投資的必要性及其可能帶來的風(fēng)險隨著市場經(jīng)濟不斷的成熟和發(fā)展,特別是公司治理理論和制度的不斷完善,公司作為法律上的“人”,其所享有的權(quán)利越來越廣泛,這是市場競爭和市場自由理念發(fā)展的必然產(chǎn)物。轉(zhuǎn)投資是公司行使其權(quán)利的表現(xiàn)。公司作為以營利為目的的法人組織,具有獨立法人人格,公司擁有法人財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營自主權(quán),即公司為其設(shè)立目的和經(jīng)營目標(biāo)有權(quán)決定其法人財產(chǎn)的經(jīng)營方式,公司有權(quán)進行投資經(jīng)營。公司轉(zhuǎn)

3、投資對活躍資本市場有重大的積極意義。資本是運動的,資本流向利潤最大的地方,資本一刻也不能停止,資本只有運動才能實現(xiàn)其增值的目的。資本市場是市場經(jīng)濟的核心和關(guān)鍵,完善、健全和活躍的資本市場是市場經(jīng)濟繁榮和發(fā)達的標(biāo)志。公司進行轉(zhuǎn)投資,能使其資本運動和周轉(zhuǎn)起來,在實現(xiàn)資本增值及其資本經(jīng)營目標(biāo)的同時也帶動了整個資本市場的活躍。公司轉(zhuǎn)投資有利于公司間的優(yōu)化組合,以實現(xiàn)規(guī)?；?jīng)營。因為公司經(jīng)過轉(zhuǎn)投資行為進行收購、兼并、淘汰落后企業(yè),可以實現(xiàn)公司間的優(yōu)勢互補和社會資源的優(yōu)化配置。亦可以通過轉(zhuǎn)投資行為形成強強聯(lián)合,組建跨國公司和企業(yè)集團,進行規(guī)?；?jīng)營。然而,公司轉(zhuǎn)投資可能帶來更多的不確定性風(fēng)險。首先,如果對

4、公司轉(zhuǎn)投資的對象不加以限定,允許公司成為無限責(zé)任的股東,那么就意味著公司耍以其全部法人財產(chǎn)為限來對其投資作保證。一旦其所投資企業(yè)經(jīng)營不善而負債或破產(chǎn),公司所負債務(wù)可能大于其所投資的金額而影響公司的資產(chǎn)穩(wěn)定和正常營運,甚至導(dǎo)致公司破產(chǎn),不利于公司的穩(wěn)定和股東利益、債權(quán)人利益的保護。其次,如果對公司轉(zhuǎn)投資的數(shù)額不加以限定,公司過多地投資于其他公司而荒廢自己公司的業(yè)務(wù),不進行實業(yè)經(jīng)營,會導(dǎo)致違背公司設(shè)立的目的。再次,公司轉(zhuǎn)投資會使公司的實際資本不足,經(jīng)營能力弱化,危及公司的資產(chǎn)結(jié)構(gòu),影響公司債權(quán)人利益。即如果公司通過轉(zhuǎn)投資而獲得的權(quán)益難以實現(xiàn),在很多情況下,公司債權(quán)人將不得不接收公司的因轉(zhuǎn)投資而獲得

5、的權(quán)益而受清償。這實際上是由債權(quán)人承擔(dān)本應(yīng)由作為債務(wù)人的公司承擔(dān)的投資風(fēng)險,不利于公司債權(quán)人利益的保護。此外,公司的轉(zhuǎn)投資導(dǎo)致公司資本的虛增。單向轉(zhuǎn)投資和雙向轉(zhuǎn)投資都可能導(dǎo)致資本的虛增。這不但使社會公眾誤認為公司資本雄厚,信用良好,而且有可能違背公司法上的資本真實原則。公司資本真實原則是公司法的基本原則之一。現(xiàn)行法的許多規(guī)定均以資本的真實為依據(jù)。如果對轉(zhuǎn)投資所產(chǎn)生的資本虛增問題予以忽視而不加以重視和預(yù)防,則現(xiàn)行法的許多規(guī)定將無法得到貫徹實施。最后,董事、監(jiān)事等公司高級管理人員利用轉(zhuǎn)投資通過交叉持股控制公司股東會或股東大會。另外,若對公司轉(zhuǎn)投資不加以限制,公司資本還有可能被應(yīng)用于股東沒有事先同意

6、的風(fēng)險事業(yè),從而使股東面臨難以預(yù)測的投資風(fēng)險。二、比較法視野下的公司轉(zhuǎn)投資行為的一般法律規(guī)制通過上述分析,我們發(fā)現(xiàn)公司進行轉(zhuǎn)投資有其合理性和必要性,因此,不能對公司轉(zhuǎn)投資予以否認或加以十分苛刻的限制與約束。但是,公司轉(zhuǎn)投資會有這樣或那樣的風(fēng)險。公司作為由股東投資而形成的具有獨立法人人格的法人組織,其存在和發(fā)展不是孤立的,它總是其股東(或所有人、債權(quán)人、職工及整個社會利益緊密聯(lián)系著。如果公司轉(zhuǎn)投資可能的風(fēng)險變成現(xiàn)實,那將對公司的股東、債權(quán)人、職工及整個社會利益產(chǎn)生重大的影響。如公司轉(zhuǎn)投資不利致公司破產(chǎn),那將可能導(dǎo)致股東投資的喪失,債權(quán)人利益的無法實現(xiàn),公司職工下崗失業(yè),政府稅收的減少以致社會的不

7、穩(wěn)定等。由此可見,對公司的轉(zhuǎn)投資行為予以合理的法律規(guī)制是十分必要的。各國公司法一般都允許公司的轉(zhuǎn)投資行為,但對公司轉(zhuǎn)投資均在不同程度上作了一定的限制。這種限制主耍體現(xiàn)在對轉(zhuǎn)投資對象的限制和對轉(zhuǎn)投資規(guī)模的限制兩方而:一是在轉(zhuǎn)投資對象的限制上,主要在于解決公司能否向合伙企業(yè)等承擔(dān)無限連帶責(zé)任的投資對象進行轉(zhuǎn)投資。許多國家和地區(qū)的公司法律都禁止公司成為其他經(jīng)濟組織的承擔(dān)無限責(zé)任的成員,包括成為合伙人或無限責(zé)任及兩合公司中的無限責(zé)任股東。法律限制公司成為無限責(zé)任股東或合伙企業(yè)的合伙人,主要是從保護公司債權(quán)人利益考慮的,因為無限責(zé)任股東和合伙企業(yè)合伙人對公司或合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任,一旦其所投資的

8、公司或合伙企業(yè)不能清償債務(wù),整個公司資產(chǎn)都將處于巨大的風(fēng)險之中,影響公司股東和債權(quán)人利益。韓國商法第173條規(guī)定,公司不能成為其他公司的無限責(zé)任社員(股東。我國臺灣地區(qū)的“公司法”第13條規(guī)定,公司不得成為他公司無限責(zé)任股東或合伙企業(yè)之合伙人。日本商法典第55條規(guī)定,公司不得成為其他公司的無限責(zé)任股東。而美國對此有例外性規(guī)定,美國標(biāo)準(zhǔn)公司法第3. 02節(jié)第(9規(guī)定,公司可以成為任何合伙組織、聯(lián)營組織、信托組織或其他實體的發(fā)起人、合伙人、成員、聯(lián)營人或是上述實體的經(jīng)理。二是對轉(zhuǎn)投資規(guī)模的限制,一般是指法律上對公司轉(zhuǎn)投資累計數(shù)額的限制性規(guī)定。由于轉(zhuǎn)投資可能導(dǎo)致公司資本的虛增,不僅有悖于公司資本充實

9、原則,而且由于轉(zhuǎn)投資會減少公司實際控制的經(jīng)濟資源,從而可能降低公司的實際償債能力,從而增加公司債權(quán)人的風(fēng)險。所以,個別國家和地區(qū)的公司立法為適當(dāng)?shù)乜刂妻D(zhuǎn)投資的規(guī)模,往往規(guī)定一個最高的比例來限制公司轉(zhuǎn)投資。我國臺灣地區(qū)“公司法”第13條規(guī)定:“公司不得成為他公司無限責(zé)任股東或合伙企業(yè)之合伙人;如為他公司無限責(zé)任股東時,其所投資總額,除以投資為專業(yè)或公司章程另有規(guī)定或經(jīng)依左列各款規(guī)定,取得股東同意或股東會決議者外,不得超過本公司實收股本的百分之四十”三、我國現(xiàn)行立法對公司轉(zhuǎn)投資行為的規(guī)制及其存在的問題我國現(xiàn)行公司法第15條規(guī)定:“公司可以向其他企業(yè)投資;但是,除法律另有規(guī)定外,不得成為對所投資企業(yè)

10、的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人?！迸c原公司法關(guān)于轉(zhuǎn)投資問題的規(guī)定有以下幾點變化:(1取消主體上的例外規(guī)定,即將國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司不再作為特殊的主體對待,而是與普通公司一視同仁。這是立法貫徹公司平等原則的具體體現(xiàn),是一大進步。(2 擴大了轉(zhuǎn)投資對象的范圍,除了有限責(zé)任公司和股份有限公司以外,公司可以向任何非承擔(dān)連帶責(zé)任的企業(yè)投資。(3取消了公司累計轉(zhuǎn)投資額的限制標(biāo)準(zhǔn),將原公司法規(guī)定的公司對外轉(zhuǎn)投資總額不得超過公司凈資產(chǎn)的50%這一規(guī)定予以刪除。這是對公司轉(zhuǎn)投資從嚴(yán)格的限制到相對寬松的具體體現(xiàn),具有重大的進步意義。(4規(guī)定了公司對外轉(zhuǎn)投資的數(shù)額由公司董事會或股東(大會決議,公司對外投資不得

11、超過公司章程規(guī)定的數(shù)額,體現(xiàn)了公司意思島治原則。對于最新公司立法中關(guān)于取消公司轉(zhuǎn)投資數(shù)額的限制的有關(guān)規(guī)定,有學(xué)者持不同意見。認為我國不宜采取轉(zhuǎn)投資不予限制的立法模式。其原因有二,一是現(xiàn)實經(jīng)濟環(huán)境與信用背景的制約,二是現(xiàn)實法律環(huán)境的制約。但是,我們應(yīng)當(dāng)注意到,在現(xiàn)實的公司經(jīng)營過程中,存在著大量的對外投資超過百分之五十的現(xiàn)象。而有關(guān)國家監(jiān)管部門并沒有因為原公司法關(guān)于轉(zhuǎn)投資數(shù)額的限制而進行阻止和限制,基本上采取了一種默許的態(tài)度。關(guān)于轉(zhuǎn)投資超過50%限額之后的責(zé)任承擔(dān)問題法律一直沒有一個明確的規(guī)定,這也是導(dǎo)致轉(zhuǎn)投資數(shù)額限制在現(xiàn)實中缺乏操作性的主要原因。實踐證明,對公司轉(zhuǎn)投資進行數(shù)額限制缺乏操作性。新公

12、司法取消轉(zhuǎn)投資數(shù)額的限制,而由公司自己來決定投資與否及投資數(shù)額等相關(guān)事項,是務(wù)實的表現(xiàn)。我們不能因為對公司轉(zhuǎn)投資可能的風(fēng)險的事前防范和事后救濟的法律制度之網(wǎng)還未建立起來而因噎廢食。最新公司立法對轉(zhuǎn)投資問題不再作出限制性的規(guī)定,是公司法上的一大進步,順應(yīng)了公司發(fā)展的潮流,符合公司意思自治原則的要求。但是,我國目前關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資問題的公司立法可能遇到一些問題。一是公司法規(guī)定由公司章程確定轉(zhuǎn)投資的數(shù)額。然而,在公司章程對轉(zhuǎn)投資有數(shù)額限制的情況下,公司對外投資超過了公司章程限制的比例,超過的部分應(yīng)當(dāng)如何確定其效力?最新公司立法對此卻沒有規(guī)定,這不能不說是一個遺憾。究竟這種情況下是有效還是無效,學(xué)界不同

13、學(xué)者有不同見解。如果判定無效,則不利于保護交易安全和善意第三人的合法利益;如果判定有效,則新公司法有關(guān)“不得超過規(guī)定的限額”等規(guī)定效力何在?二是公司轉(zhuǎn)投資形成的母子公司問題。在公司轉(zhuǎn)投資構(gòu)成了母子公司關(guān)系之時,子公司已經(jīng)全部或部分喪失了自主性,其經(jīng)營政策、方針、計劃等均系由母公司決定。因而子公司常被母公司用來作為違法和規(guī)避法律的工具。在我國現(xiàn)行的法律體系之中,還沒有規(guī)范母子公司問題的相關(guān)法律,這乃是公司轉(zhuǎn)投資限制問題引發(fā)的法律漏洞,所以,有必要在公司立法中對此問題予以足夠的重視。根據(jù)我國目前的關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資問題的立法規(guī)定,對轉(zhuǎn)投資可能的風(fēng)險應(yīng)在事前予以防范,并在事后予以救濟。對此,我們試探性地

14、提出以下改進措施:一是轉(zhuǎn)投資狀態(tài)的公開化。即要建立轉(zhuǎn)投資信息披露制度。其目的在于使利害關(guān)系人了解公司資本結(jié)構(gòu)的真相而不為虛增資本的假象所蒙蔽。公司轉(zhuǎn)投資信息披露制度主要包括持股信息變動的披露與關(guān)聯(lián)企業(yè)合并經(jīng)營、合并財務(wù)報表的披露兩項內(nèi)容。而我國現(xiàn)行公司立法對公司轉(zhuǎn)投資持股信息變動披露制度都沒有作出任何規(guī)定。只在證券法第86條作了規(guī)定,而該規(guī)定的適用對象僅是上市公司,并不包括非上市股份公司和有限責(zé)任公司,且其對公司相互轉(zhuǎn)投資信息披露問題也沒有作出規(guī)定。因此,應(yīng)當(dāng)完善公司轉(zhuǎn)投資持股信息變動披露制度,首先應(yīng)全面地將上市公司與非上市公司,股份公司與有限公司的轉(zhuǎn)投資行為一應(yīng)納入披露制度。另外,要豐富健全

15、信息披露的具體內(nèi)容。如披露公司轉(zhuǎn)投資的數(shù)額、轉(zhuǎn)投資的對象、轉(zhuǎn)投資的期限及贏利和虧損狀況等,以確保債權(quán)人和股東等利害關(guān)系人的知情權(quán),也是對公司高管人員的有力監(jiān)督。二是限制股權(quán)的行使。這包括相互持股比例的限制、持股表決權(quán)行使限制等方面,特別是加強對控股股東表決權(quán)的限制。其目的主要在于防止大股東操縱股東(大會,在一定程度上平衡小股東和大股東之間的利益關(guān)系。具體來講,對于交叉持股之情形,子公司所持有的母公司的股份應(yīng)當(dāng)無表決權(quán)。而對控股公司來講,被控股公司禁止其持有控股公司的股份。我們既然取消了對公司轉(zhuǎn)投資數(shù)額的限制,就應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范持股以及表決權(quán)的行使,使轉(zhuǎn)投資可能的風(fēng)險降至最低。國外也有類似立法,如法國商事公司法第358條規(guī)定,一個股份公司,如其10%以上的資本被另一公司持有,則不得持有該公司的股份。三是規(guī)定超過公司章程確定的轉(zhuǎn)投資數(shù)額的法律效力。在公司章程對轉(zhuǎn)投資數(shù)額有限制的情況下,那么超過限制的部分是有效還是無效,不同學(xué)者有不同見解。如果認定無效,則不利于保護交易的