從_南海一號(hào)_事件看我國水下文化遺產(chǎn)保護(hù)制度的完善

1、論文從“南海一號(hào)”事件看趙亞娟張亮3 【內(nèi)容摘要】“南海一號(hào)”古沉船從1987年被發(fā)現(xiàn)到擬定于今年發(fā)掘出水, 前后歷時(shí)二十年, 這一漫長的過程暴露出我國水下文化遺產(chǎn)保護(hù)體制在遺產(chǎn)發(fā)現(xiàn)、遺產(chǎn)保護(hù)與發(fā)掘等方面的種種不足。在遺產(chǎn)發(fā)現(xiàn)問題上, 我國應(yīng)設(shè)立較為完善的報(bào)告發(fā)現(xiàn)和獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制, 激勵(lì)水下文化遺產(chǎn)的發(fā)現(xiàn)者向主管機(jī)關(guān)報(bào)告, 杜絕或減輕私人盜掘; 在遺產(chǎn)保護(hù)問題上, 應(yīng)當(dāng)將就地保護(hù)確立為一項(xiàng)保護(hù)原則, 例外情形下才可進(jìn)行發(fā)掘; 在遺產(chǎn)發(fā)掘問題上, 應(yīng)當(dāng)允許私人力量在一定條件下介入遺產(chǎn)的發(fā)掘?！娟P(guān)鍵詞】水下文化遺產(chǎn)報(bào)告發(fā)現(xiàn)就地保護(hù)發(fā)掘顧名思義, “水下文化遺產(chǎn)”即指處于水下環(huán)境中的文化遺產(chǎn)。由于各國對(duì)“

2、文化遺產(chǎn)”的理解不盡一致, 對(duì)“水下文化遺產(chǎn)”的理解也有很大區(qū)別。根據(jù)聯(lián)合國教科文組織2001年保護(hù)水下文化遺產(chǎn)公約的規(guī)定, 水下文化遺產(chǎn)指“至少100年來, 周期性地或連續(xù)地, 部分或全部位于水下的具有文化、歷史或考古價(jià)值的所有人類生存的遺跡”。公約列舉的水下文化遺產(chǎn)包括遺址、建筑、房屋、人工制品(artifacts 、人類遺骸、船舶、飛行器、其他運(yùn)輸工具或其任何部分及其所載貨物或內(nèi)容物、具有史前意義的物品, 以及相關(guān)具有考古價(jià)值的環(huán)境和自然環(huán)境等。沉船則是最常見、數(shù)量最多的一類水下文化遺產(chǎn)。毋庸置疑, 作為有著漫長海岸線的文明古國, 我國的水下文化遺產(chǎn)資源十分豐富。1987年811僅就沉船

3、而言, 據(jù)國家博物館水下考古學(xué)研究中心主任張威先生估計(jì), 在中國沿海有不少于3000艘的古代沉船。參見魯娜:探索藍(lán)色文明水下考古, 中國國家地理雜志1999年第2期。參見保護(hù)水下文化遺產(chǎn)公約第1條。該公約的唯一目的就是促進(jìn)水下文化遺產(chǎn)的保護(hù)。雖然公約尚未生效, 但公約的通過情況暗示它將很快獲得法定20個(gè)國家的批準(zhǔn)、接受或加入書, 從而發(fā)生效力。有關(guān)公約的評(píng)價(jià), 可參見傅成:聯(lián)合國教科文組織2001年<保護(hù)水下文化遺產(chǎn)公約>評(píng)析, 載傅成主編:海洋法專題研究, 廈門大學(xué)出版社2004年版, 第6頁;See als o Carig F orrest , A New Internatio

4、nal Regime for the Protection of Underwater Cultural Heritage , 3International and C om parative Law Quarter 2ly 540,542(2002 ; Sarah Dromg oole , 2001UNESCO C onvention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage , 1The International Journal of M arine and C oastal Law 78(2003 .中國采用的是“文物”

5、和“水下文物”的用語。為方便計(jì), 筆者假定保護(hù)水下文化遺產(chǎn)公約所指的“水下文化遺產(chǎn)”和水下文物保護(hù)管理?xiàng)l例所稱的“水下文物”內(nèi)涵相同。作者單位:華南理工大學(xué)法學(xué)院、中山大學(xué)法學(xué)院。8月, 交通部廣州海難救撈局與英國海洋探測(cè)公司合作在廣東臺(tái)山縣船山島附近海面進(jìn)行探測(cè)作業(yè)時(shí)發(fā)現(xiàn)了一艘已經(jīng)沉睡八百多年的宋代沉船, 并當(dāng)即打撈出水了瓷器、銅器、錫器、鍍金器、鐵器等200多件文物, 消息震動(dòng)了國內(nèi)外這是國內(nèi)發(fā)現(xiàn)的第一處水下沉船遺址。專家后來確認(rèn)這是一艘宋代沉船, 并命名為“南海一號(hào)”, 寓意即為我國沉船發(fā)現(xiàn)的一個(gè)開始?！澳虾Ｒ惶?hào)”被發(fā)現(xiàn)后, 中國水下考古隊(duì)多年來進(jìn)行了多次探摸和小規(guī)模試掘, 初步摸清了沉

6、船的大體方位、構(gòu)造和船貨的種類, 打撈出水了一批文物。經(jīng)多方協(xié)調(diào)和論證, “南海一號(hào)”的打撈方案已經(jīng)基本確定, 并于2006年年初開始實(shí)施打撈作業(yè), 可望在今年出水與民眾見面?！澳虾Ｒ惶?hào)”護(hù)制度存在的一些問題:發(fā)現(xiàn)古代沉船(比如“ ? 如何保護(hù)沉船, 、打撈出水, 船? , 這一水下文化遺產(chǎn)保護(hù)領(lǐng), 來反思我國水下文化遺產(chǎn)保護(hù)的相關(guān)法律制度。一、從“南海一號(hào)”的發(fā)現(xiàn)看有關(guān)水下文化遺產(chǎn)的報(bào)告發(fā)現(xiàn)要求筆者認(rèn)為, “南海一號(hào)”的發(fā)現(xiàn)者在發(fā)現(xiàn)沉船后采取的直接打撈行為暴露出我國有關(guān)水下文化遺產(chǎn)的報(bào)告發(fā)現(xiàn)和相關(guān)獎(jiǎng)懲制度存在缺陷。1982年文物保護(hù)法關(guān)于報(bào)告發(fā)現(xiàn)的規(guī)定沒有特別考慮到水下文物保護(hù)問題, 也沒有

7、明確發(fā)現(xiàn)者在發(fā)現(xiàn)文物后負(fù)有立即停止所從事的活動(dòng), 保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)、維持現(xiàn)場(chǎng)完整的義務(wù)。該法第18條規(guī)定:“在進(jìn)行基本建設(shè)工程或者農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中, 任何單位或者個(gè)人發(fā)現(xiàn)文物, 應(yīng)立即報(bào)告當(dāng)?shù)匚幕姓芾聿块T”, 似可由此認(rèn)為單位或者個(gè)人在進(jìn)行其他活動(dòng)當(dāng)中, 比如捕魚或海洋軍事活動(dòng)當(dāng)中, 發(fā)現(xiàn)文物時(shí)不必報(bào)告當(dāng)?shù)匚幕姓芾聿块T。這顯然沒有考慮到水下文物的發(fā)現(xiàn)問題。雖然事實(shí)上漁民在捕魚時(shí)發(fā)現(xiàn)水下文物是我國水下文物發(fā)現(xiàn)的一個(gè)重要途徑, 但根據(jù)該規(guī)定, 漁民并沒有報(bào)告的法律義務(wù)。第18條的另一重要不足在于沒有明確發(fā)現(xiàn)者除了報(bào)告發(fā)現(xiàn)外, 還應(yīng)該怎么辦:是應(yīng)該立即停止相關(guān)活動(dòng)以便保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)的完整, 還是可以繼續(xù)進(jìn)行打撈

8、? 因?yàn)橐勒赵摲ǖ?條的規(guī)定:“中國境內(nèi)地下、內(nèi)水和領(lǐng)海中遺存的一切文物, 屬于國家所有”, 似乎將文物區(qū)分為陸地考古文物和水下考古文物。但根據(jù)該法第16條規(guī)定:“地下埋藏的文物, 任何單位或者個(gè)人都不得私自發(fā)掘, 一切發(fā)掘計(jì)劃只有經(jīng)國家文化行政管理部門批準(zhǔn)后始得進(jìn)行”, 則此處的“地下”是否僅指陸地的地下? 如果可以這樣理解, 是否可以進(jìn)一步推論, 單位或者個(gè)人發(fā)現(xiàn)內(nèi)水和領(lǐng)海內(nèi)的水下文物后, 可以進(jìn)行打撈, 只要將打撈出的文物上繳國家就完全尊重了國家的所有權(quán)?同時(shí),1982年文物保護(hù)法有關(guān)獎(jiǎng)懲的規(guī)定既不足以激勵(lì)發(fā)現(xiàn)者們積極向文物管理機(jī)關(guān)報(bào)911參見索有為:國家文物局批露“南海一號(hào)”打撈方案細(xì)

9、節(jié), 人民日?qǐng)?bào)海外版2005年12月30日。參見魯娜:探索藍(lán)色文明水下考古, 中國國家地理雜志1999年第2期。有關(guān)“南海一號(hào)”發(fā)現(xiàn)經(jīng)過的詳細(xì)介紹, 可參見朱文佚等:打撈3000億南海寶藏, 三聯(lián)生活周刊總第239期。告其發(fā)現(xiàn), 也難以對(duì)潛在的違法者產(chǎn)生足夠的威懾。根據(jù)該法第29條,“認(rèn)真執(zhí)行文物政策法令, 保護(hù)文物成績顯著的”或“發(fā)現(xiàn)文物及時(shí)上報(bào)或者上繳, 使文物得到保護(hù)的”, 由國家給予適當(dāng)?shù)木窆膭?lì)或者物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì), 發(fā)現(xiàn)者們似乎需要多打撈出一些文物以便滿足“保護(hù)文物成績顯著”或者“使文物得到保護(hù)”的條件, 才能得到國家的精神或物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。實(shí)踐中, 沉船遺址往往包含了大量文物, 如果只是單純向

10、文物主管機(jī)關(guān)報(bào)告發(fā)現(xiàn)并上繳偶然打撈出水的一兩件文物, 似乎不滿足“保護(hù)文物成績顯著”或“使文物得到保護(hù)”的條件, 也就不能獲得國家的獎(jiǎng)勵(lì)。如果發(fā)現(xiàn)者在內(nèi)水、領(lǐng)海及其他場(chǎng)所中發(fā)現(xiàn)文物后隱匿不報(bào), 不上繳國家的, ,并追繳其非法所得的文物”, , 該規(guī)定不足以打擊潛在違法者的僥幸心理, “南海一號(hào)”, 因?yàn)檫@次由交通部廣州海難救“基本工程建設(shè)”活動(dòng), 也不是“不在法律規(guī)定的報(bào)告范圍內(nèi)。也可能是發(fā)現(xiàn)者們認(rèn)為需要報(bào)告, 但既然法律沒有規(guī)定發(fā)現(xiàn)文物后必須離開現(xiàn)場(chǎng)、不許打撈, 如果能多打撈出一些文物(最好是重要文物 , 在上報(bào)時(shí)一并上交國家, 才可以表明發(fā)現(xiàn)的水下遺址比較重要, 符合“保護(hù)文物成績顯著”或

11、者“使文物得到保護(hù)”的要求, 才有機(jī)會(huì)獲得相應(yīng)的國家精神獎(jiǎng)勵(lì)或者物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。不論發(fā)現(xiàn)者們出于何種考慮, 筆者認(rèn)為, 既然1982年文物保護(hù)法規(guī)定內(nèi)水和領(lǐng)海中遺存的水下文物屬于國家所有, 則任何單位和個(gè)人在任何活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)文物后均不得擅自進(jìn)行勘探、打撈或發(fā)掘, 必須向相應(yīng)的文物行政管理機(jī)關(guān)報(bào)告。同時(shí), 鑒于報(bào)告發(fā)現(xiàn)是啟動(dòng)文物保護(hù)程序的前提只有單位和個(gè)人積極地向有關(guān)文物行政管理機(jī)關(guān)報(bào)告其發(fā)現(xiàn)的沉船、沉物, 才可能進(jìn)一步談得上“保護(hù)”問題立法必須進(jìn)一步完善報(bào)告發(fā)現(xiàn)制度, 以激勵(lì)發(fā)現(xiàn)者們積極上報(bào)所發(fā)現(xiàn)的文物線索。理由有二:其一, 我國水下文化遺產(chǎn)資源十分豐富, 但航海紀(jì)錄等文獻(xiàn)十分稀少, 人力物力也十分缺

12、乏, 比如我國只有一支專業(yè)水下考古隊(duì), 隊(duì)員目前不足50人且多為兼職, 主要依靠專業(yè)水下考古隊(duì)的主動(dòng)調(diào)查來發(fā)現(xiàn)水下文化遺產(chǎn)顯然不現(xiàn)實(shí), 故而水下文化遺產(chǎn)的發(fā)現(xiàn)很大程度上必須依賴漁民等發(fā)現(xiàn)者的報(bào)告。其二, 海上執(zhí)法確實(shí)面臨很大困難, 無論是要對(duì)內(nèi)水、領(lǐng)海、毗連區(qū)乃至專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)過往的船只進(jìn)行監(jiān)測(cè)以防止其從事非法打撈活動(dòng), 還是對(duì)這些海域中已發(fā)現(xiàn)的沉船遺址實(shí)行保護(hù)、阻止盜掘活動(dòng)的發(fā)生, 執(zhí)行起來都有很大困難甚至不可能執(zhí)行。通過立法設(shè)立較為完善的報(bào)告發(fā)現(xiàn)和獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制, 鼓勵(lì)水下文化遺產(chǎn)的發(fā)現(xiàn)者向文物管理機(jī)關(guān)報(bào)告以杜絕或減輕私人盜掘, 則可以使文物管理機(jī)關(guān)處于相對(duì)主動(dòng)地位, 能夠及時(shí)采取相應(yīng)的保護(hù)措施。

13、否則, 不充分的報(bào)告規(guī)定有使水下文化遺產(chǎn)保護(hù)工作淪為無源之水的危險(xiǎn)。遺憾的是, 無論是國務(wù)院于1989年10月頒布的水下文物保護(hù)管理?xiàng)l例(以下簡(jiǎn)稱條例 , 還是2002年修訂后的文物保護(hù)法, 其有關(guān)報(bào)告發(fā)現(xiàn)的規(guī)定都沒有完全彌補(bǔ)1982年文物保護(hù)法在報(bào)告發(fā)現(xiàn)問題上的不足。比如, 條例雖然就水下文物的范圍、水下文物的主管機(jī)21參見1982年文物保護(hù)法第30條第2款。1982年文物保護(hù)法第29條規(guī)定:“有下列事跡的單位或者個(gè)人, 由國家給予適當(dāng)?shù)木窆膭?lì)或者物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì):(一 認(rèn)真執(zhí)行文物政策法令, 保護(hù)文物成績顯著的; (二 為保護(hù)文物與違法犯罪行為作堅(jiān)決斗爭(zhēng)的; (三 將個(gè)人收藏的重要文物捐獻(xiàn)給國家

14、的; (四 發(fā)現(xiàn)文物及時(shí)上報(bào)或者上繳, 使文物得到保護(hù)的; (五 在文物保護(hù)科學(xué)技術(shù)上有重要發(fā)明創(chuàng)造或者其他重要貢獻(xiàn)的; (六 在文物面臨破壞危險(xiǎn)的時(shí)候, 搶救文物有功的; (七 長期從事文物工作有顯著成績的?！?002年修訂后的文物保護(hù)法第12條基本上重申了該條的規(guī)定。構(gòu)、水下文物的考古勘探和發(fā)掘活動(dòng)等作了規(guī)定, 重申或者細(xì)化了1982年文物保護(hù)法的相關(guān)規(guī)定, 但條例有關(guān)報(bào)告文物發(fā)現(xiàn)的規(guī)定并不令人滿意。依照條例的規(guī)定, 內(nèi)水、領(lǐng)海內(nèi)的一切水下遺存, 領(lǐng)海以外其他管轄水域內(nèi)(即毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架 起源于中國和起源國不明的水下遺存, 都屬于國家所有, 國家對(duì)其行使管轄權(quán); 對(duì)于外國領(lǐng)海以

15、外的其他管轄海域以及公海區(qū)域內(nèi)的起源于中國的文物, 國家享有辨認(rèn)器物物主的權(quán)利。對(duì)于由國家所有并行使管轄權(quán)的那部分水下文化遺產(chǎn), 發(fā)現(xiàn)者應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告給國家文物局或地方文物行政管理部門并上繳有關(guān)文物; 對(duì)于我國享有辨認(rèn)器物物主權(quán)利的那部分水下遺產(chǎn), 物局或地方文物行政管理部門, 已經(jīng)打撈出水的, 。但只有符合文物保護(hù)法第29條規(guī)定各項(xiàng)規(guī)定情形的, 門的表彰、獎(jiǎng)勵(lì)。, 也根據(jù), , 任何單位或者個(gè)人發(fā)現(xiàn)文物, , , 文物行政部門接到報(bào)告后, 如無特殊情況, 應(yīng)當(dāng)在24, 并在7日內(nèi)提出處理意見。文物行政部門可以報(bào)請(qǐng)當(dāng)?shù)厝嗣裾ㄖ矙C(jī)關(guān)協(xié)助保護(hù)現(xiàn)場(chǎng); 發(fā)現(xiàn)重要文物的, 應(yīng)當(dāng)立即上報(bào)國務(wù)院文物行

16、政部門, 國務(wù)院文物行政部門應(yīng)當(dāng)在接到報(bào)告后15日內(nèi)提出處理意見。該規(guī)定雖然比1982年文物保護(hù)法的規(guī)定詳細(xì), 提出了具體的時(shí)間限制, 并要求“保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)”, 但仍然有不足:該規(guī)定既沒有考慮到水下文物發(fā)現(xiàn)的特殊情形漁業(yè)生產(chǎn)及海洋軍事活動(dòng)才是發(fā)現(xiàn)水下文物的重要途徑, 也很難激勵(lì)發(fā)現(xiàn)者積極向有關(guān)部門報(bào)告其發(fā)現(xiàn)。同時(shí), “24小時(shí)”和“7日”的時(shí)間限制對(duì)于行駛在茫茫海洋中發(fā)現(xiàn)水下文化遺產(chǎn)的發(fā)現(xiàn)者們而言可能過于嚴(yán)苛。上述規(guī)定的不完善導(dǎo)致實(shí)踐中水下文化遺產(chǎn)被發(fā)現(xiàn)也就意味著被破壞。隨著近年來技術(shù)裝備的不斷完善, 我國沿海又陸續(xù)發(fā)現(xiàn)了多處沉船遺址, 但很多沉船都不像“南海一號(hào)”那么幸運(yùn)。西沙群島多處沉船遺址被

17、嚴(yán)重破壞甚至炸毀, 海底殘留著大量文物碎片; 遼寧綏中三道崗元代沉船遺址也多次遭到非法打撈。在沿海一些沉船遺址附近的漁民家里, 基本上都可以看到和遺址出水文物相同或類似的且比較完整的物品這種情況非常普遍, 不是一家、兩家的問題。漁民的這些收藏品常常流向文物販子手里。另一方面, 因?yàn)閳?bào)告發(fā)現(xiàn)規(guī)定的執(zhí)行涉及到獎(jiǎng)勵(lì)資金的來源問題, 獎(jiǎng)勵(lì)通常不會(huì)很多, 至少不明顯; 至于個(gè)人發(fā)現(xiàn)沉船沉物后有多少人沒有上報(bào), 或者在層層上報(bào)過程中有多少可以最終上報(bào)到國家文物局, 都很難確定。綜上, 筆者認(rèn)為, 除了加大文物保護(hù)政策與法令的宣傳力度, 特別是加大對(duì)漁民、海軍隊(duì)伍、工程建設(shè)單位等宣傳力度, 使民眾自覺意識(shí)到

18、要保護(hù)水下文物之外, 今后在修訂條例時(shí)應(yīng)增加121參見孫健:西沙海底考古, 中國國家地理雜志1999年第5期; 魯娜:探索藍(lán)色文明水下考古,中國國家地理雜志1999年第2期。參見2002年文物保護(hù)法第32條。參見水下文物保護(hù)管理?xiàng)l例第10條。參見水下文物保護(hù)管理?xiàng)l例第6條。參見水下文物保護(hù)管理?xiàng)l例第23條。有西方學(xué)者認(rèn)為, “就(有關(guān)水下文化遺產(chǎn)的 法律與政策而言, 中國處于領(lǐng)先地位。這是在經(jīng)過認(rèn)真分析他國所采取的行動(dòng), 并認(rèn)真思索如何最佳利用經(jīng)濟(jì)激勵(lì)措施以鼓勵(lì)個(gè)人保護(hù)此一資源之后所取得的成就?！盨ee P orter H oagland , China , in Sarah Dromg oo

19、le ed. Legal Protection of the Underwater Cultural Heritage :National and International Perspectives , The Hague :K luwer Law In 2ternational , 1999, p. 35. 但筆者認(rèn)為, 這項(xiàng)只有13條的條例在今天看來未免顯得單薄和概括, 迫切需要進(jìn)一步修訂。規(guī)定:“任何單位或個(gè)人發(fā)現(xiàn)水下文物或疑似水下文物時(shí), 應(yīng)當(dāng)維持現(xiàn)場(chǎng)完整、迅速離開現(xiàn)場(chǎng), 并立即或在到達(dá)第一個(gè)進(jìn)入的港口后立即報(bào)告當(dāng)?shù)匚奈镄姓芾聿块T或國家文物局。已經(jīng)打撈出水的, 應(yīng)當(dāng)同時(shí)上繳當(dāng)?shù)匚奈?/p>

20、行政管理部門或國家文物局處理。因發(fā)現(xiàn)人的報(bào)告而積極促進(jìn)了水下文物的價(jià)值或完整性的保全時(shí), 文物行政主管部門應(yīng)當(dāng)給予嘉獎(jiǎng)、獎(jiǎng)勵(lì), 具體實(shí)施辦法由國家文物局決定。”在修訂文物保護(hù)法時(shí), 也有必要在第12條增加一款:“對(duì)發(fā)現(xiàn)者給予的物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)從報(bào)告獎(jiǎng)勵(lì)基金撥付。報(bào)告獎(jiǎng)勵(lì)基金包括國家給予的財(cái)政支持和公共募集資金, 具體實(shí)施辦法由國務(wù)院決定?！辈⑿抻喌?2條:“任何單位或個(gè)人發(fā)現(xiàn)文物或疑似文物時(shí)整、保護(hù)現(xiàn)場(chǎng), 立即報(bào)告當(dāng)?shù)匚奈镄姓芾聿块T, 才能激勵(lì)廣大發(fā)現(xiàn)者自覺地、。二、從“原則“, 但問題是如何“保護(hù)”? 我國水下考古隊(duì)就先后對(duì)“, 從而逐步摸清了“南海一號(hào)”大致方位、船貨的種類、船體的狀況等, 并擬

21、定今年正式打撈出水。筆者試圖由此反思我國立法存在的缺失。如何保護(hù)文化遺產(chǎn)? 1982年文物保護(hù)法雖然旨在加強(qiáng)文物保護(hù), 但卻沒有明確如何“保護(hù)”;1989年水下文物保護(hù)管理?xiàng)l例也沒有規(guī)定如何“保護(hù)”;2002年修訂后的文物保護(hù)法則確立了保護(hù)為主、搶救第一、合理利用、加強(qiáng)管理的文物工作方針。這十六字方針既是指導(dǎo)新時(shí)期文物工作的法律準(zhǔn)則, 也是我們正確認(rèn)識(shí)和處理文物保護(hù)和利用這一關(guān)系的根本出發(fā)點(diǎn)和法律依據(jù):一方面, 保護(hù)、搶救、利用和管理是整個(gè)文物工作的四項(xiàng)基本任務(wù); 另一方面, 保護(hù)和搶救是核心和前提, 利用是在合理范圍內(nèi)的利用, 管理是工作的基本保障。換言之, 文物保護(hù)是我國文物工作的中心任務(wù)

22、, 但遺憾的是, 該法也未能明確如何“保護(hù)”。寬泛地講, “保護(hù)”就是使保護(hù)對(duì)象不受干擾和破壞。因?yàn)槲幕z產(chǎn)常年處于相對(duì)穩(wěn)定的陸地環(huán)境或者水下環(huán)境中, 可以認(rèn)為遺產(chǎn)多年來已經(jīng)和周圍環(huán)境達(dá)到了某種平衡狀態(tài), 包括發(fā)掘在內(nèi)的任何人為擾亂都可能嚴(yán)重干擾這種平衡狀態(tài), 造成文化遺產(chǎn)的壞變?？脊艑W(xué)家們也指出,由于目前技術(shù)水平有限, 特別是保存技術(shù)有限, 對(duì)水下文化遺產(chǎn)進(jìn)行考古發(fā)掘、打撈出水并非最有效的保護(hù)方式; 水下環(huán)境相對(duì)較為穩(wěn)定, 物品進(jìn)一步受侵蝕、壞變的速度相對(duì)緩慢; 而一旦打撈出水, 新一輪的侵蝕過程很快就開始了, 物品很容易遭受壞變乃至徹底滅失; 因此, 在出現(xiàn)更先進(jìn)有效的技術(shù)之前, 讓這些文

23、化遺產(chǎn)繼續(xù)處于原位, 反而更有利于保全這些文化遺產(chǎn)。如此一來, 通過將水下文化遺產(chǎn)留在原地、保全水下遺址的物理完整性, 也就保全了它所包含的考古、歷史或文化信息。在此意義上, 實(shí)行就地保護(hù)這種方式更能保存其所蘊(yùn)含的考古、歷史和科學(xué)信息, 更有利于傳承人類文明。221See Preliminary S tudy on the Advisability of Preparing an International Instrument for the Protection of the Underwater Cultural Her 2itage , UNESCO G eneral C on fer

24、ence , T wenty -eighth Session , 4Oct. 1995, para. 31. 也正因?yàn)槿绱? 保護(hù)水下文化遺產(chǎn)公約第2條第5款規(guī)定“就地保護(hù)”(preservation in situ 為“首選”(the first option 。田野考古也存在同樣問題。參見周雙林:談?wù)効脊虐l(fā)掘中文物的現(xiàn)場(chǎng)保護(hù), 文物世界1999年第4期。See Patrick J. O K eefe , Shipwrecked Heritage :A C ommentary on the UNESCO C onvention on Underwater Cultural Heritage

25、, Leices 2ter :Institute of Art and Law , 2002, p. 49.參見范敬宜等:文物保護(hù)法律指南, 中國城市出版社2003年版, 第120121頁。參見2002年文物保護(hù)法第4條。筆者認(rèn)為 ,就地保護(hù)方式有其自身的合理性 、 科學(xué)性 ,值得我國文化遺產(chǎn)保護(hù)立法借鑒 。但 除了通過引入就地保護(hù)原則以彌補(bǔ)立法上的缺失外 ,還必須處理好兩個(gè)相關(guān)問題 : 如何執(zhí)行 “就 地保護(hù)” 是不是只要將水下文化遺產(chǎn)留在原地就實(shí)現(xiàn)了 “保護(hù)” 如何看待就地保護(hù)和其他 ? 保護(hù)方式的關(guān)系 ? 首先 ,相關(guān)法律應(yīng)明確如何執(zhí)行就地保護(hù)原則 。對(duì)水下文化遺產(chǎn)進(jìn)行就地保護(hù)并不意味著

26、 消極地將水下文化遺產(chǎn)留在原地 、 聽之任之 。如果發(fā)現(xiàn)一處水下文化遺址 ,文物行政管理機(jī)關(guān)仍 有必要對(duì)該遺址和周圍環(huán)境進(jìn)行初步調(diào)查 ,了解遺址和周圍環(huán)境的特性 ,并根據(jù)需要采取積極措 施防止周圍環(huán)境出現(xiàn)不利于遺址保護(hù)的變化 ,比如控制 、 減輕周圍海域的污染從而減緩遺址自然 腐壞 、 惡化的速度 ,圍繞遺址周圍劃出一塊保護(hù)區(qū) ,防止人為活動(dòng) ( 比如捕魚 的擾亂 ,評(píng)估軍事演 習(xí)、 武器測(cè)試等活動(dòng)對(duì)遺址周圍海洋環(huán)境和遺址的影響等等 。就地保護(hù)也不等于禁止一切了解 水下文化遺產(chǎn)的活動(dòng) ,文物管理機(jī)關(guān)可以對(duì)遺址進(jìn)行必要的調(diào)查 ,以便了解 、 確認(rèn)遺址的內(nèi)容和 特性從而采取有效的保護(hù)措施 。 其次

27、 ,對(duì)水下文化遺產(chǎn)實(shí)行就地保護(hù)并不是一勞永逸的保護(hù)方式 : 一方面 ,不排除出于 “政績 工程” 的考慮 ,文物行政管理部門會(huì)批準(zhǔn)發(fā)掘遺址 ; 另一方面 ,情況變化時(shí) ,比如遺址周圍環(huán)境不 斷惡化造成遺址持續(xù)腐壞時(shí) ,堅(jiān)持就地保護(hù)反而可能不利于遺產(chǎn)的保全 。但無論如何 ,因?yàn)樗?文化遺址具有不可再生性 ,一旦被發(fā)掘就不可能再復(fù)原 ,所以 ,立法必須嚴(yán)格限定允許發(fā)掘的條 件 。比如 ,我國水下考古隊(duì)經(jīng)過探摸后發(fā)現(xiàn) “南海一號(hào)” , 的狀況近年來不斷惡化 ,船體腐朽速度 加快 ,需要進(jìn)行搶救性發(fā)掘 ,打撈方案經(jīng)過多年論證最終確定后 ,才決定于 2006 年年初正式開始 發(fā)掘的 。 綜上所述 ,筆

28、者認(rèn)為 ,雖然國家文物管理機(jī)關(guān)在 “南海一號(hào)” 的保護(hù)上摸索出了一條正確的路 子 ,但必須完善相關(guān)立法以避免出現(xiàn)無法可依的尷尬局面 ?？紤]到我國的水下文化遺產(chǎn)保護(hù)工 作開展時(shí)間較短 ,只有十幾年的實(shí)踐 ,還難以制訂全面成熟的法律保護(hù)體制 ,有必要增加若干保 護(hù)原則作為立法的指導(dǎo)方針和解釋法律的依據(jù) ,彌補(bǔ)立法的欠缺和漏洞 。就地保護(hù)原則應(yīng)作為 一條首選原則 。在今后修訂 文物保護(hù)法 ,應(yīng)考慮在總則部分增加一條規(guī)定 “就地保護(hù)是文 時(shí) : 物保護(hù)的首選方案 。在修訂 ” 條例 ,也應(yīng)增加規(guī)定 “應(yīng)當(dāng)對(duì)水下文物實(shí)行就地保護(hù) 。對(duì)實(shí)行 時(shí) : 就地保護(hù)的水下遺址 ,文物行政管理部門應(yīng)定期檢查 ,排除

29、或減輕可能對(duì)遺址構(gòu)成擾亂 、 破壞的 情形 。在水下文物面臨緊急危險(xiǎn)或壞變時(shí) ,可以進(jìn)行搶救性發(fā)掘 。其他情況下 ,對(duì)水下文物的考 古勘探和發(fā)掘應(yīng)當(dāng)僅限于以認(rèn)識(shí)文物 、 保護(hù)文物和科學(xué)研究為目的 。 ” 三 、“南海一號(hào)” 從 的發(fā)掘看我國水下文化遺產(chǎn)的發(fā)掘制度 如果決定對(duì) “南海一號(hào)” 進(jìn)行發(fā)掘 ,自然而然就會(huì)面臨另外一個(gè)問題 : 是否允許商業(yè)性組織介 入發(fā)掘 ? 即是完全依靠國家力量進(jìn)行發(fā)掘還是在一定條件下允許商業(yè)性組織發(fā)掘某些水下文化 遺產(chǎn) ? 根據(jù)我國 文物保護(hù)法 條例 、 的規(guī)定以及現(xiàn)行的文物政策 ,國家文物局主管全國文物保護(hù) 工作 ,包括水下文物的登記注冊(cè) 、 保護(hù)管理以及有關(guān)考古

30、勘探和發(fā)掘的審批工作 ,未經(jīng)其批準(zhǔn) ,任 ter : Institute of Art and Law , 2002 , p . 54. See Patrick J . O Keefe , Shipwrecked Heritage : A Commentary on the UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage , Leices2 123 © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 何單位或個(gè)人不得

31、以任何方式私自勘探或發(fā)掘 。 內(nèi)水 、 領(lǐng)海內(nèi)的一切水下遺存屬于國家所有 ; 對(duì)于我國領(lǐng)海以外管轄海域 ( 即毗連區(qū) 、 專屬經(jīng)濟(jì)區(qū) 、 大陸架 內(nèi)的起源于外國的文物 ,我國雖然 不主張所有權(quán) ,也沒有明確提出行使管轄權(quán) ,但如果外方 ( 外國國家 、 外國法人或自然人 、 國際組 織 要在這些水域內(nèi)進(jìn)行考古勘探和發(fā)掘 ,必須與中方合作 ,其申請(qǐng)由國家文物局報(bào)國務(wù)院特別 許可 。 也即 ,我國至少對(duì)于有關(guān)的考古勘探或者發(fā)掘活動(dòng)享有管轄權(quán) 。簡(jiǎn)言之 ,原則上由國家 博物館的水下考古隊(duì)負(fù)責(zé)水下文化遺產(chǎn)的發(fā)掘 ,雖然存在和外國相關(guān)考古機(jī)構(gòu)的合作 ,但不允許 商業(yè)性組織介入發(fā)掘或?qū)z產(chǎn)進(jìn)行商業(yè)開發(fā) 。

32、這種方式的優(yōu)點(diǎn)就是國家可以隨時(shí)掌握 、 監(jiān)控水 下文化遺產(chǎn)的發(fā)掘情況 ,可以確保依照科學(xué)的方式最大程度地提取遺址所蘊(yùn)含的寶貴歷史 、 文 化、 考古等信息 ,但缺點(diǎn)也十分明顯 : 耗資巨大的水下發(fā)掘完全依靠國家投入 ,人員配備 、 技術(shù)裝 備等必然有限 ,單純依靠展覽發(fā)掘品所得幾乎不可能收回巨大的投入 。 “南海一號(hào)” 長達(dá)近二十 年、 耗資過億元的發(fā)掘歷程從某種程度上來看就是一個(gè)很好的說明 。 事實(shí)上 ,早有允許私人力量介入水下文化遺產(chǎn)發(fā)掘或?qū)z產(chǎn)進(jìn)行商業(yè)性開發(fā)的先例 。比如 , ( 根據(jù)美國 1987 年通過的 拋棄沉船法Abandoned Shipwreck Act ,凡被認(rèn)定為具有歷史

33、價(jià)值且已 被原所有權(quán)人拋棄的海底沉船 ,一律歸國家所有 ,但國家將該所有權(quán)轉(zhuǎn)移給各州享有 ,私人不得 以 “海難救助” 為由打撈這類沉船 。 由于 拋棄沉船法 僅適用于美國領(lǐng)海內(nèi)的沉船 ,對(duì)于領(lǐng)海之 外的沉船 ,私人打撈公司仍然可以海難救助之名進(jìn)行打撈 ,并訴諸海事法院請(qǐng)求救助報(bào)酬 ,甚至 主張對(duì)打撈物享有所有權(quán) 。 英國政府也指出 ,英國領(lǐng)海海床上大約有 10 ,000 處沉船遺址 ,但法 律不可能保護(hù)所有的沉船遺址 ,也不是所有的沉船遺址都值得法律保護(hù) ,法律必須集中精力和資 源保護(hù)最重要 、 最典型的水下文化遺產(chǎn) 。 換言之 , 私人可以打撈政府認(rèn)為不重要的那些沉船遺 址并從中牟利 。英

34、國政府還和美國的一家打撈公司 Odyssey Marine Exploration Inc. ( 以下簡(jiǎn)稱 “Odyssey 公司”合作打撈 1964 年沉沒的英國軍艦 HMS Sussex 號(hào) 。根據(jù)雙方 2002 年簽訂的打撈 合同 ,Odyssey 公司享有部分打撈出水的物品 ,或者打撈物銷售后的盈利 。 我國南海周邊一些國家 ,如菲律賓 、 印度尼西亞 、 越南 、 馬來西亞等 ,很早就開始對(duì)一些資金 雄厚的外國打撈者簽訂合作協(xié)議或特許權(quán)協(xié)議 ,采用公私合作的方式打撈沉船 。比如在菲律賓 , 外國打撈公司經(jīng)過申請(qǐng)并繳納申請(qǐng)費(fèi) ,在獲得菲律賓國家博物館的許可證后就可以進(jìn)行海底打 參見 水

35、下文物保護(hù)管理?xiàng)l例 4 條 。 第 參見 水下文物保護(hù)管理?xiàng)l例 2 條 、 3 條 、 7 條 。 第 第 第 43 U. S. C. § 2106 (a . 對(duì) 拋棄沉船法 的有關(guān)評(píng)論 ,可見 :Ole Varmer & Caroline M. Blanco , United States of America , in ternational , 1999 , p . 207 ; Anne G. G iesecks , The Abandoned Shipwreck Act Through the Eyes of Its Drafter , 2 Journal of Ma

36、ritime Law and Commerce 171 (1999 . 這方面的案例很多 。See Columbus - America Discovery Group v. The Unidentified Wrecked and Abandoned Sailing Vessel , (1992 974 F. 2d. 450. (US Court of Appeals , 4th Circuit . 但應(yīng)當(dāng)指出 ,對(duì)于美國領(lǐng)海外水域內(nèi)沉沒的外國國家船舶 ( 比如軍艦 , 因?yàn)樯婕暗絿一砻鈫栴} ,美國政府的態(tài)度逐漸趨向于承認(rèn)這些船舶享有國家豁免權(quán) ,反對(duì)私人在未得到有關(guān)國家授權(quán)的情況 下就擅

37、自進(jìn)行打撈 。如克林頓政府在 2001 年 1 月的一份總統(tǒng)聲明中明確承認(rèn)船旗國享有所有權(quán)和主權(quán)豁免 , 但該國明示放棄 這些權(quán)利的除外 ; 并建議那些準(zhǔn)備打撈這類船舶公司在取得這些國家的明示許可之后才進(jìn)行打撈 。See The Presidential Statement on United States Policy for the Protection of Sunken State Craft , February 5 , 2001. itage , 1 The International Journal of Marine and Coastal Law 77 ,78 (2003 .

38、 and 10 T ones of G Coins , 3 Marine Policy 189 , 190 , 191 (2004 ; 郭玉軍等 國際水下文化遺產(chǎn)若干法律問題研究 old : 中國法學(xué) , 2004 年第 3 期 。 Sarah Dromgoole ed. Legal Protection of the Underwater Cultural Heritage : National and International Perspectives , The Hague : K luwer Law In2 124 See UK explanation of vote. 轉(zhuǎn)引自 :S

39、arah Dromgoole , 2001 UNESCO Convention on the Protection of the Underwater Cultural Her2 這艘軍艦滿載金銀幣 。See Sarah Dromgoole , Murky Waters for G overnment Policy : The Case of a 17th Century British Warship © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 撈工作 ,但

40、必須按協(xié)議與其共同分享打撈物 。 馬來西亞也于 1980 年代早期就對(duì)外國打撈公司 正式開放其水域 ,根據(jù) 1994 年 2 月份的特許權(quán)協(xié)議 ,政府獲得任何發(fā)掘并出售物品的 35 %的收 益 ; 許可證上沒有時(shí)間限制 ; 啟動(dòng)項(xiàng)目的許可證保證金是 200 ,000 馬幣 ,但這筆錢可以在項(xiàng)目結(jié) 束時(shí)返還 。 這種允許私人力量參與水下文化遺產(chǎn)打撈的方式有利也有弊 : 一方面 ,國家可以大量節(jié)省對(duì) 水下文化遺產(chǎn)的投入 ,同時(shí)又可以收獲一定量的發(fā)掘品或者一筆可觀的費(fèi)用 ; 另一方面 ,既然依 靠私人力量進(jìn)行的發(fā)掘顯然不可能像水下考古那么專業(yè) 、 、 細(xì)致 縝密 ,為了實(shí)現(xiàn)利益的最大化 ,幾 乎必然會(huì)損壞一些不具有重要商業(yè)價(jià)值的遺產(chǎn) 。為了避免破壞重要遺址 ,國家不僅需要首先對(duì) 有關(guān)的遺址進(jìn)行 “品質(zhì)評(píng)估”確定是否允許私人力量進(jìn)行發(fā)掘 , 這本身可能就得花費(fèi)巨大的 人力物力 還需要對(duì)發(fā)掘作業(yè)進(jìn)行監(jiān)管 ,以防止某些公司在暴利引誘下超出指定的海域或者 遺址進(jìn)行發(fā)