建筑施工企業(yè)最常見風險及應(yīng)對

1、建筑施工企業(yè)最常見風險及應(yīng)對一、承包人墊資施工、融資風險承包人墊資施工實際是窮幫富。 建議：現(xiàn)實中很多項目需墊資施工、已無法避免，此類情況應(yīng)對業(yè)主方的信譽、償債能力、項目資金來源、到位情況等進行全面考察后再決定是否墊資； 簽合同時對墊資條款約定好還款時間及支付保障。最高法院研究室有關(guān)人士在接受建筑時報記者采訪時對墊資是否屬于可以優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r款時解釋說：承包人墊付的資金確實已經(jīng)物化到建設(shè)工程中的部分， “應(yīng)該納入合同法 286條所稱的工程價款的范圍，并且應(yīng)該優(yōu)先受償。因此， 承包人應(yīng)注意付款的時間不要約定為超過竣工以后的 6 個月，以免喪失優(yōu)先受償權(quán)； 此外，還應(yīng)督促業(yè)主方按月形象進度支付工

2、程款。二、施工、業(yè)主、 監(jiān)理關(guān)系不穩(wěn)定，業(yè)主變臉，口頭承諾經(jīng)常變有一對小兩口都是干土木施工行當?shù)模约旱男『⒁簿投δ咳?，一天小孩問媽媽：業(yè)主、設(shè)計院、施工單位、安監(jiān)站、監(jiān)理都是干什么的？其母回答：業(yè)主就象你爹，什么也不干，整天背著個手光知道訓(xùn)人。設(shè)計院就象你爺爺，思想保守，觀念落后，提著個鳥籠子瞎晃悠，到處指指點點其實啥事也不管。施工單位就象你媽，整天傻干活，忙里忙外，有時還要挨你爹、你爺?shù)挠?xùn)。安監(jiān)站就象你奶奶，處處看你媽不順眼，整天嘮嘮叨叨，但誰也不聽她的。小孩又問：還有一個監(jiān)理單位是什么呢？其母說，監(jiān)理就像你，說是監(jiān)督爸、媽的，編輯版 word但又吃爸媽的飯、穿爸媽的衣、花爸媽的錢，只能

3、裝裝樣子監(jiān)督一下爸媽，不過有時耍起小脾氣來，老媽還得還哄著你。實際上，業(yè)主和施工單位關(guān)系就如同時下離婚率高的婚姻關(guān)系， 并不穩(wěn)定。業(yè)主經(jīng)?？陬^痛快承諾但事后拒不認帳：先干后談，前后判若二人，防范這種風險的辦法，我覺得應(yīng)該“小事糊涂，大事要聰明”。尤其是對于業(yè)主方的口頭承諾， 涉及數(shù)額較大的變化， 項目經(jīng)理要有簽證意識和習慣，要趁大家關(guān)系尚好時及時簽下書面憑據(jù)。三、建筑企業(yè)以欠條換工程款當建筑企業(yè)在施工過程中依照合同分批向發(fā)包方要錢時， 必須先給發(fā)包方打欠條才能得到。 當工程雙方結(jié)算時， 建筑企業(yè)雖然給發(fā)包方出具了正規(guī)的發(fā)票， 但原來所打的欠條卻因為對方要入賬而要不回來，甚至有發(fā)包方又利用這些欠

4、條通過法院要求建筑方還款。 河南鄭州就出現(xiàn)了這么一起案件。 鄭州市中原第一建筑工程有限公司 （下稱中原一建）給鄭州市江山房地產(chǎn)開發(fā)有限公司 （下稱江山房產(chǎn)） 蓋樓，江山房產(chǎn)向中原一建支付工程款。 每次中原一建從江山房產(chǎn)那里拿到工程款時都需要給江山房產(chǎn)打一張欠條。 最后，當中原一建把一座新樓房交給江山房產(chǎn)時，江山房產(chǎn)竟要求中原一建歸還所“欠”款項。2004年 12 月 17 日，鄭州高新技術(shù)開發(fā)區(qū)法院作出判決， 判令中原一建全額返還借款，并沒收借款產(chǎn)生的利息。建議 :施工企業(yè)在領(lǐng)取工程款的過程中難免會遇到業(yè)主方的刁難，以欠條換工程款確屬迫于無奈，但是施工企業(yè)在收取工程款時應(yīng)編輯版 word在打的

5、借條上注明是什么工程、此借條在什么情況下失效 （譬如工程進度到什么程度時）等，以便有效避免此類糾紛。四、建筑企業(yè)財務(wù)風險管理。1、投標風險防范： 一是建立投標風險評估機制，合理承接工程任務(wù)。企業(yè)取得招標文件后，應(yīng)當進行深入的研究和分析。全面考慮風險成本，正確理解招標文件，把握業(yè)主的意圖和要求，全面分析投標人須知，詳細審查圖紙，復(fù)核工程量。分析合同文本，利用企業(yè)自身定額，從企業(yè)自身實力和項目投資盈虧預(yù)測中確定企業(yè)的風險承受度，權(quán)衡成本與收益，最后再決定是否投標以及以何種標價投標。二是投標過程中堅持“五不接”原則。投入大額履約保證金的不承接 ;業(yè)主誠信低、實力不強、合同條款過于苛刻的不承接 ;業(yè)主

6、資金不到位的不承接 ;大量墊資的不承接 ;理論上虧損的不承接。2、合同風險防范： 解決合同風險問題，一是要求建筑企業(yè)管理層和項目管理過程中的人員提高法律意識、 履約意識。在合同簽訂前必須熟悉和掌握國家有關(guān)法律法規(guī)，認真研讀條款，分析合同文本，通過合同談判的方式， 對條款進行拾遺補缺， 避免損害自身利益的條款存在。二是應(yīng)采取措施規(guī)避容易產(chǎn)生的風險。 簽訂施工承包合同時， 采用施工合同洽談權(quán)、 審查權(quán)、批準權(quán)三權(quán)相對獨立、 相互制約的方法，減少合同中的漏洞。如反復(fù)斟酌合同的嚴謹性 ;不盲目接受業(yè)主的免責條款 ;明確工程款撥付的結(jié)算條款，并要求予以公證，為日后解決可能發(fā)生的經(jīng)濟糾紛創(chuàng)造有利條件。編輯

7、版 word3、資金短缺風險防范： 一是建立資金管理調(diào)度體系，提高資金運行效益。成立內(nèi)部資金結(jié)算中心，規(guī)范結(jié)算紀律，集中開戶，統(tǒng)一管理。改變資金結(jié)算和收付分散的局面， 變零星的資金沉淀為整體積聚。通過規(guī)模運作，加強資金調(diào)度，保證銀行賬戶安全、降低企業(yè)整體資金成本。在資金管理上，必須明確總會計師、主任會計師、項目會計師的職責權(quán)限，保障其有效發(fā)揮作用，同時建立資金預(yù)算、資金劃撥、借還款管理和資金管理評價制度，規(guī)范資金業(yè)務(wù)流程，實現(xiàn)資金的預(yù)算控制、 日常業(yè)務(wù)管理控制和資金支付風險控制， 以保證一定時期內(nèi)現(xiàn)金流入量與流出量的匹配。二是盤活現(xiàn)有存量資產(chǎn)。 建筑企業(yè)大量的資金積壓和沉淀在存量資產(chǎn)上，這就需

8、要企業(yè)定期進行大規(guī)模的清產(chǎn)核資工作， 切實摸清現(xiàn)有存量資產(chǎn)的真實狀況，了解各種資產(chǎn)的變現(xiàn)性能和變現(xiàn)價值;同時根據(jù)企業(yè)生產(chǎn)情況，對企業(yè)施工設(shè)備進行清理、報廢，變賣無使用價值和修復(fù)價值的設(shè)備， 將資金集中投入到急需資金的工程項目中。為防止盤活過程中發(fā)生不當行為，企業(yè)可以成立存量資產(chǎn)管理小組，負責領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)管盤活行為。4、籌資風險防范： 從根本上講，企業(yè)融資風險源于舉債，因此，企業(yè)在融資過程中要堅持穩(wěn)健的財務(wù)戰(zhàn)略。 只有保證工程項目利潤率大于銀行貸款利率，才能保證本息到期歸還，實現(xiàn)財務(wù)收益 ;同時還要考慮債務(wù)清償能力，即企業(yè)擁有現(xiàn)金數(shù)量或其資產(chǎn)變現(xiàn)能力強弱，控制貸款和擔保規(guī)模 ;合理確定債務(wù)資金與自有

9、資金、短期資金與長期資金的比例關(guān)系，控制負債經(jīng)營風險。編輯版 word5、資金回收風險防范： 首先，制定收款策略，保證債權(quán)的回收。財務(wù)部門應(yīng)定期分析應(yīng)收賬款的賬齡， 清理往來賬目并對應(yīng)收賬款進行整理，列清欠款詳情，分析各項欠款的原因，根據(jù)不同階段的特點制定收款政策，控制應(yīng)收賬款風險，減少壞賬損失。其次，成立清欠領(lǐng)導(dǎo)小組，加強拖欠工程款的管理力度。防止前清后欠，清少欠多的趨勢蔓延。 各級職能部門應(yīng)將完成清欠工作的好壞與獎勵機制、經(jīng)營考核指標掛鉤，調(diào)動清欠人員的積極性，以此加快清欠工作的進度。再次，加強預(yù)算、計劃、項目部、財務(wù)部門的相互聯(lián)系，根據(jù)工程合同，及時辦理變更簽證、計算結(jié)算單并整理好各項收

10、款資料，及時將應(yīng)收的工程款收回。最后，針對拖欠工程款的不同情況，利用以物抵賬、以業(yè)主資產(chǎn)或工程產(chǎn)品抵賬等方法來加速欠款清理。在其他方法不奏效的情況下，通過法院采取凍結(jié)賬號，變賣建設(shè)方財產(chǎn)，強制執(zhí)行等手段依法收回欠款，加快欠款回收效率。6、收入確認風險防范： 收入確認的關(guān)鍵在于準確計算合同成本。對于為完成合同實際發(fā)生的合同成本， 必須及時、準確地進行分析和判斷。完善代為付款手續(xù)在工程項目施工中，分包人通常需與第三方因材料采購、設(shè)備租賃等經(jīng)濟交往行為發(fā)生資金往來。為此，有些分包人委托項目部代為支付其款項。一些項目部出于控制資金用途之目的，也樂意應(yīng)允。 但這種代付款行為，多數(shù)情況下是項目部與分包人編

11、輯版 word之間的約定，對于第三人來說是不明示的， 或者雖然是明示的但沒有充分證據(jù)來證明。 特別是通過銀行匯款支付的， 銀行的收款憑據(jù)上往往沒有顯示出是代為付款的意思表示， 第三人更有足夠理由認為付款人是項目部，是在與項目部交易。 從而據(jù)此要求施工企業(yè)承擔有關(guān)責任。因此，項目部在為分包人代為付款時需完善有關(guān)手續(xù)。必須由分包人出具書面的委托付款書，并由第三人簽字確認。通過此舉，可以使代為付款行為向第三人明示。 同時，在代為付款時還要審查分包人是否以項目部的名義對外從事交易， 簽訂合同，如果是以項目部名義的，責令其立即解除合同并以其自己的名義重新簽訂合同， 方能代為付款。此外，對有用工主體資格的

12、分包人代為支付民工工資時，在工資支付單上不能以項目部的名義進行， 否則可能會被法院認定為是企業(yè)與分包人屬下的民工存在勞動關(guān)系。工資發(fā)放監(jiān)督不力的法律風險2008 年 5 月，某工程局將一部分混凝土澆筑工程分包給一包工隊施工，包工隊負責人為劉某。 工程局對劉某所代表的包工隊付款時一直采取預(yù)借款的方式， 再由劉某發(fā)放農(nóng)民工工資。 后劉某因施工組織不當導(dǎo)致虧損，擅自攜款而逃。農(nóng)民工拿不到工資，便到工程局所在的項目部索要，又到業(yè)主單位和政府部門反映。當?shù)卣雒?，指出項目部通過劉某發(fā)放農(nóng)民工工資是違法的，督促、責令項目部將這部分農(nóng)民工工資進行發(fā)放。無奈，項目部只得墊付了農(nóng)民工工資。風險提示 ：包工頭拖

13、欠工資的惡劣行為不僅令許多農(nóng)民工拿不到辛苦錢，也讓一些作為發(fā)包方的施工企業(yè)蒙受了不白之冤。按道理，編輯版 word作為發(fā)包方的施工企業(yè)對包工頭所雇民工并不負工資管理上的義務(wù)。然而國家及相關(guān)政府部門從穩(wěn)定及建立和諧關(guān)系出發(fā)制定相關(guān)政策及法規(guī)，2004年勞動和社會保障部發(fā)布的 建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法規(guī)定： “企業(yè)應(yīng)將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴禁發(fā)放給包工頭或其他不具備用工主體資格的組織和個人”。發(fā)包方墊付工資后，再向包工頭追償幾乎無望。防范措施 ：選擇有資質(zhì)、履約能力強、信譽好的施工企業(yè)作為分包隊伍。這樣，不僅工程施工質(zhì)量、進度有保障，而且，也意味著其承擔民事責任的能力有保障。 即使

14、負責人攜款而逃或惡意拖欠， 但“跑了和尚跑不了廟”，其所在企業(yè)仍須承擔責任。發(fā)包方應(yīng)監(jiān)督農(nóng)民工工資發(fā)放，約定履約保證金或質(zhì)量保證金，對工程款支付進行控制，嚴禁超付資金， 監(jiān)管分包方資金流向。 這些措施均能有效防范分包方工資發(fā)放的法律風險。風險：發(fā)包人故意拖延不結(jié)算的風險發(fā)包人拖欠工程款的現(xiàn)象非常嚴重！其中，發(fā)包人是房地產(chǎn)開發(fā)公司時，拖欠工程款的情形更加嚴重！引起工程款拖欠的原因之一，是承包人故意拖延結(jié)算。 開發(fā)公司為什么能夠長期拖延不結(jié)算呢？原因是雙方履行建設(shè)工程施工合同時，是按照：工程竣工驗收交付房屋竣工結(jié)算的程序進行的，按此程序，在竣工結(jié)算時，開發(fā)公司已實際收到了房屋， 因此一個月內(nèi)能結(jié)算

15、完的工程可拖到一年結(jié)算完，這對開發(fā)公司來說只有好處，沒有壞處！例如，某施工企業(yè)為北京一大型房地產(chǎn)開發(fā)公司建設(shè)一別墅群，工程竣工驗收合格后， 承包編輯版 word人就交付了工程，其后的竣工結(jié)算拖了兩年，也沒有結(jié)算完。開發(fā)公司經(jīng)常換人來應(yīng)付結(jié)算，開發(fā)公司負責結(jié)算的人員一周僅出面一次，對幾筆鋼材賬，其他時間找不到人，這明顯是故意拖延！對施工企業(yè)單方結(jié)算報告，開發(fā)公司采取只收但不簽字的方法。防范對策： 根據(jù)合同法第279條以及示范文本第32 條、第33 條約定，承包人應(yīng)弄清：工程竣工驗收竣工結(jié)算給付結(jié)算價款交付工程四個階段的先后時間關(guān)系，并嚴格按此程序履行合同：第一，工程竣工驗收合格后，及時向發(fā)包人提

16、交單方結(jié)算報告書，進入竣工結(jié)算程序，而不是馬上交付工程。第二，承包人的單方結(jié)算報告書一定要交由發(fā)包人有權(quán)代表簽收； 承包人的單方結(jié)算報告書交給發(fā)包人后， 28 天不予答復(fù)的，發(fā)包人構(gòu)成違約。第三，如果雙方形成一致結(jié)算結(jié)論后， 承包人有權(quán)要求對方按約定付清除質(zhì)保金以外的所有工程款。發(fā)包人不付款，承包人無義務(wù)交房。第四，在合同中只約定工程竣工時間，不約定交付工程時間。以上方法，在一定程度上能遏制發(fā)包人拖延不結(jié)算的故意。 除此以外，承包人還可能面臨工程質(zhì)量風險、違法轉(zhuǎn)包工程風險、簽訂陰陽合同的風險等等，在此不再一一列舉?？偠灾?，承包人作為建設(shè)工程施工合同的一方當事人，應(yīng)當把好合同簽訂關(guān)、合同履行關(guān)

17、、合同竣工結(jié)算關(guān)，依法、依約規(guī)范自己的行為和對方的行為， 善于用法律武器及時有效維護自己的合法權(quán)益！五、結(jié)算風險：審計的隨意性、隨意克扣編輯版 word四川某實業(yè)有限公司訴某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司一案中， 工程竣工時重慶一家造價審計單位審計的結(jié)果是 8 674萬余元；審理中四川一家建筑工程造價司法鑒定所審計的結(jié)果卻只有 5 249萬余元，即對同樣一項工程審計的造價相差達 3 425萬元。還有借行政審計干預(yù)合同自由，我們曾處理廣元劍閣縣某機關(guān)樓修建即是如此。此外，業(yè)主還常對施工企業(yè)單方面進行的罰款，我認為建筑企業(yè)該拒絕的就要拒絕，已有司法判例，對業(yè)主罰款是不支持的。最高法院在中國建筑第二工程局與河南

18、裕達置業(yè)有限公司拖欠工程糾紛上訴案的判例解析中，認為：在民事活動中，一方當事人對另一方當事人處以罰款，不受法律保護。裕達公司作為工程的發(fā)包方， 不具有行政執(zhí)法部門的職能，無權(quán)對承包方進行罰款，雙方所簽合同中對此又沒有專門約定，故中建二局提出這部分罰款屬于裕達公司濫用業(yè)主優(yōu)勢進行的非法罰款，不應(yīng)從工程款中扣除410800元款項的理由成立，應(yīng)予支持。建議：防范這類風險，如無法協(xié)商，應(yīng)及時起訴，盡量避免無休止的審計或鑒定。施工企業(yè)在審價中遇到的風險1、建設(shè)單位拖延審價過程。建設(shè)單位在收到施工單位的結(jié)算報告后，對審價或委托審價往往不及時，審價時間少則半年多則一年甚至更長 ;審價機構(gòu)接受委托后，也遲遲不

19、予審結(jié)。當施工單位催促付款時，建設(shè)單位便以正在審價或者以結(jié)算報告“水分”太大、結(jié)算資料不全為由搪塞拖延。編輯版 word2、建設(shè)單位設(shè)定審減比例。 在審價過程中，建設(shè)單位為了降低建設(shè)成本，往往審核的尺度比較嚴厲和苛刻， 總是認為施工單位報送的結(jié)算報告高估冒算，甚至為審價單位設(shè)定審減比例。對此，施工單位自然無法接受，如此便將工程竣工結(jié)算工作引入到談判或者訴訟。3、建設(shè)單位重復(fù)審價 。審價報告只有經(jīng)過雙方蓋章或者簽字確認才具有法律效力 a。如果建設(shè)單位據(jù)不對審價報告蓋章簽字確認，要求重新審價， 那么不必要的重復(fù)審核， 就會造成工程竣工結(jié)算被無限期拖延。設(shè)定送審價默認條款，防范審價風險根據(jù)最高人民法

20、院 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 (以下簡稱司法解釋 )第 20 條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后， 在約定期限內(nèi)不予答復(fù)， 視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。 承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持?！边@一條司法解釋無疑是承包人維護自身合法權(quán)益的一把尚方寶劍。合同中對送審價默認條款有明確約定。 對于送審價的默認， 發(fā)包人和承包人必須要有合同約定， 否則不能直接適用上述司法解釋。 約定的主要內(nèi)容為： 發(fā)包人在收到竣工結(jié)算文件后， 在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件。約定的表現(xiàn)形式為，建設(shè)工程施工合同、補充協(xié)議、會議紀要等在施工過程中形

21、成的書面文件。須有明確期限。 發(fā)包人審核的時間必須有明確約定， 如在約定中寫明審價期限為 30 天、40 天等，期限的長短可以由當事人自由約定，編輯版 word但鑒于建設(shè)工程結(jié)算的復(fù)雜性， 答復(fù)的期限應(yīng)當合理， 最好是大于或者等于 28 天。如果雙方?jīng)]有明確約定審價期限亦無法適用本條。發(fā)包人“不予答復(fù)”。本條所稱“不予答復(fù)”指發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)“不予答復(fù)”的行為，其形式一般表現(xiàn)為書面答復(fù)， “不予答復(fù)”的內(nèi)容可理解為發(fā)包人未對承包人提供的送審價及送審資料提出實質(zhì)性的書面異議。應(yīng)當注意的操作事項巧妙設(shè)計送審價默認條款。 建設(shè)工程施工合同的示范文本并沒有關(guān)于“發(fā)包人收到竣工結(jié)算

22、文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件”的內(nèi)容。 因此，發(fā)包人和承包人應(yīng)該在專用條款或補充協(xié)議中，對此進行專門約定。 但是，在實踐當中，相對于發(fā)包人，承包人明顯處于劣勢。而且，發(fā)包人的法律意識也越來越強，并懂得利用自己的強勢地位，在最大范圍內(nèi)擴大自己的權(quán)利，減輕義務(wù)。因此，承包人要想在專用條款中直接約定“視為認可” 的條款比較困難。因此，建議承包人可就工程結(jié)算問題約定為：本工程的結(jié)算方式和期限按照建設(shè)部頒布的建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法執(zhí)行。在條件允許的情況下， 承包人可爭取對以下內(nèi)容進行細化：審價期限 ;如果發(fā)包人在收到竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)未提出書面異議，應(yīng)視為發(fā)包人收

23、到的竣工結(jié)算文件齊全;發(fā)包人在審價期限內(nèi)未結(jié)束審價，應(yīng)視為同意竣工結(jié)算文件。送審資料齊全，且由發(fā)包人簽收。一般來說，送審資料齊全后，結(jié)算文件應(yīng)當由發(fā)包人簽收， 到工程結(jié)算時， 發(fā)包人和承包人的關(guān)系編輯版 word或許已經(jīng)惡化，發(fā)包人可能拒絕簽收。這種情況下，承包人可以請公證處公證送審的結(jié)算文件內(nèi)容， 然后郵寄給發(fā)包人， 即在送審資料送交發(fā)包人之前， 事先與郵政特快專遞公司和公證處聯(lián)系好， 把所有的送審資料都先行公證， 并在公證人員公證下用郵政特快專遞發(fā)送至發(fā)包人處。約定答復(fù)期限屆滿后， 承包人應(yīng)謹慎發(fā)函。 合同約定的答復(fù)期限屆滿后，發(fā)包人沒有任何答復(fù)， 承包人欲以送審價認定工程價款的目的已經(jīng)達

24、到。此時，承包人應(yīng)當謹慎發(fā)函，千萬不能質(zhì)疑發(fā)包人為何不在約定期限內(nèi)答復(fù)， 甚至要求發(fā)包人在一定期限內(nèi)予以答復(fù)。這種行為在實質(zhì)上表明承包人賦予了發(fā)包人新的答復(fù)期限，即承包人不應(yīng)當向發(fā)包人發(fā)出催促其盡快結(jié)算審價等有關(guān)方面的文件，而應(yīng)該立即向發(fā)包人發(fā)出工程造價以送審價為準的函件，同時根據(jù)合同中關(guān)于支付工程價款的約定，向發(fā)包人發(fā)出支付工程價款的“催款函”，而非“催審函”，否則就功虧一簣。六、項目手續(xù)不齊仍施工的風險“先上車后補票”，邊勘察、邊設(shè)計、邊施工在建筑活動中是常有的事。其實誰都知道這是不允許的， 但為了趕工程進度， 為了省錢，有的開發(fā)商就顧不上這些了， 而有些監(jiān)管部門也是大開綠燈。 如四川某房

25、地產(chǎn)開發(fā)公司成都公司訴成都某實業(yè)有限公司聯(lián)合建房一案中，聯(lián)建工程于 2015 年 7 月 10 日竣工，并于 2016年 3 月 14 日經(jīng)質(zhì)量監(jiān)督部門質(zhì)檢為合格。 但直至訴訟發(fā)生， 該統(tǒng)征地的土地出讓金都未向國土部門繳齊， 房地產(chǎn)開發(fā)公司未能取得施工許可證， 但是卻獲得了編輯版 word定點通知書、施工灰線大樣檢查表、 建設(shè)用地規(guī)劃許可證以及某區(qū)統(tǒng)一征地辦公室允許先期使用該統(tǒng)征地的證明。本案的一個關(guān)鍵問題在于：統(tǒng)一征地辦公室在該征用地的土地使用證欠缺及規(guī)劃紅線內(nèi)尚有部分住戶未進行拆遷安置的情況下，違反相關(guān)規(guī)定， 出具了允許先期使用的證明。需要特別注意的是， 由于建設(shè)單位未取得相關(guān)建設(shè)用地手續(xù)

26、、 規(guī)劃手續(xù)等，如果手續(xù)不全， 其與施工方所簽訂的合同，法院審理時可能認定為無效合同。此時， 對于施工方的工程款，則需要確認工程造價，如鑒定出的造價額低于合同約定的造價，對施工方是不利的。未取得土地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證的， 按照最高法關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛適用法律問題的解釋 9 規(guī)定，施工合同無效，而按城鄉(xiāng)規(guī)劃法 40 條規(guī)定，未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，屬于違章建筑，不可能通過竣工驗收，也就無法進行竣工結(jié)算。按解釋19 條規(guī)定，法院對此類要求支付價款案件不予受理。建議 :業(yè)主方手續(xù)不齊，施工企業(yè)應(yīng)要求補齊，施工過程中還應(yīng)考慮要對方提供擔保。七、黑白合同，鴛鴦合同成都市某建筑

27、工程公司訴成都某置業(yè)公司一案中，雙方當事人于1996年 6 月 8 日簽定了一份由工商行政管理局監(jiān)制的建設(shè)工程施工合同。該合同第20 條規(guī)定：合同經(jīng)鑒證后十天內(nèi)，按工程暫定價的 25%撥付工程預(yù)付款，總金額為775萬元；第 22 條規(guī)定：每月5日前支付上月工程進度款。 該合同經(jīng)成都市建設(shè)工程合同管理辦公室編輯版 word鑒證。同年 11 月 28 日，雙方當事人又私下簽定了某商業(yè)中心工程補充合同。該合同第五項載明：“乙方（施工單位）在開工時，不收取工程預(yù)付款， 乙方愿墊資修建地下室主體結(jié)構(gòu)，其墊資款在地下室主體完工后由甲方 （建設(shè)方）支付完成工作量扣除甲供材料款后的50%，剩余 50%在乙方承

28、包范圍內(nèi)工程竣工時付。如在施工中甲方資金臨時發(fā)生梗阻時，乙方保證施工的連續(xù)進行”。合同雙方當事人正是通過簽定補充合同的方式變更了原依法訂立的合同， 并對工程款給付作了大幅度的修改， 以此避開了建筑工程合同管理部門對合同的監(jiān)管。最后雙方為結(jié)算發(fā)生糾紛訴至法院。雖然最高人民法院 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第二十一條規(guī)定： 當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的， 應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。 但實際上陰陽合同效力的司法認定全國各地對此判法不一樣的， 司法解釋認為以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)， 有的地方

29、認為按實際履行的來算。 開篇案例自貢中興建業(yè)有限公司訴重慶隆寬公司案件， 企業(yè)遭遇巨大的風險，一個重要的原因也是陰陽合同爭議。我個人認為：如果是必須招投標的項目，一定要小心，如果不是，如果一定要簽，先把故意少算的部分補上。結(jié)束語： 美國高盛公司所以在金融危機中一枝獨秀，避免巨虧，他們有一個寫滿風險的大轉(zhuǎn)盤，每天都要轉(zhuǎn)一下，發(fā)現(xiàn)有風險因素，立即分析交易和投資是否要做， 風險如何解決， 我們的建筑企業(yè)需要編輯版 word借鑒。企業(yè)應(yīng)從招投標開始到結(jié)算的階段為縱向，以制度（項目經(jīng)理管理、財務(wù)管理、索賠擔保制度等） 作為橫向貫穿始終。 規(guī)避好風險，取得追求陽光下的最大利潤。前期立項、招投標階段合同風險

30、及防范 。階段風險主要有兩方面，一是確保中標，二是確保項目利潤水平。風險防范的主要舉措：在立項階段，加強對對建設(shè)工程項目背景、建設(shè)工程立項、規(guī)劃、環(huán)評、土地等審批文件的調(diào)查， 及時對立項前期可行性研究報告、 項目建議書、合作開發(fā)方案的進行研究和分析；在投標階段，從組織、技術(shù)、經(jīng)濟、管理、環(huán)境等方面對該工程項目進行風險分析及綜合預(yù)測，制定相應(yīng)預(yù)案，確保整個投標工作有條不紊推進，減少工作失誤，確保投標工作快捷、高質(zhì)量地完成。項目實施階段合同風險及防范 。項目實施階段， 合同管理的風險主要包括工期風險、安全風險、質(zhì)量風險、設(shè)計變更風險、材料及設(shè)備供應(yīng)風險、外部干擾風險等。在這一時期，項目投資規(guī)模大、

31、管理跨度大、協(xié)調(diào)關(guān)系多、技術(shù)環(huán)節(jié)復(fù)雜，參與項目管理的關(guān)聯(lián)方，都是通過合同來履行義務(wù)、承擔責任和享有權(quán)利。因此，必須采取一些有效的措施來規(guī)避這些風險。一是采取強有力的經(jīng)濟、技術(shù)措施，規(guī)避項目管理引發(fā)的風險 。主要舉措是引進先進的項目管理方法和管理工具， 應(yīng)用科學的經(jīng)濟技術(shù)分析標準和管理手段， 采取主流的施工組織方案和技術(shù)措施， 上馬先進的機械設(shè)備和施工機具， 進一步提高生產(chǎn)效率， 提升項目管理水平，降低成本費用支出。編輯版 word二是加強驗工計價和概算清理，提高收益水平 。目前，多數(shù)工程項目的合同額與實際成本大致相當， 利潤空間狹小， 項目盈利非常困難，企業(yè)盈利也面臨考驗。 有效的方法就是往往

32、只能把盈利的期望寄托在工程索賠和概算清理上。 在項目過程管理中， 首先要注重日常索賠資料的積累、整理和匯總，為項目索賠做好基礎(chǔ)工作。其次，施工過程要得到監(jiān)理和業(yè)主的充分認可， 尤其是施工過程中出現(xiàn)的工程數(shù)量增加、工期延長以及設(shè)計方案變更、 施工組織優(yōu)化等都必須得到監(jiān)理和業(yè)主的及時簽認，做好驗工計價工作，確保收入不受損失，真正做到工作有目標，計劃有底數(shù)，過程有分析，實施有措施，責任有落實。三是引入工程保證擔保。工程保證擔保就是要求簽約方在履行合同時，由保證擔保人向權(quán)利人保證，如果被保證人無法完成其與權(quán)利人簽訂之合同中規(guī)定的應(yīng)由被保證人履行的承諾、債務(wù)或義務(wù)的話，則由保證擔保人代為履約，或付出其他

33、形式的補償。通過這一手段，使項目各關(guān)聯(lián)方市場行為后果及責任界定更加清晰化、價值化、數(shù)量化，有利于強化各方的風險意識，確保了合同的正常履行。竣工驗收及工程結(jié)算階段合同風險及防范。 這一階段也是工程項目的收尾階段， 也是體現(xiàn)項目收益水平的重要時期。 主要風險是工程按時交付和工程款按期結(jié)算。 主要措施：一是按時完成竣工資料編制，完善移交手續(xù)， 做好正式移交前的準備工作； 二是注意建設(shè)工程合同竣工結(jié)算條款的界定和約定； 三是注意發(fā)包方對承包方提交合同的最終結(jié)算資料簽收的規(guī)定。編輯版 word京津城際 EPC 合同風險管理及防范的幾點啟發(fā)從京津城際 EPC 項目合同管理的實踐我們可以看出，進一步強化合同

34、風險預(yù)測和防范，就必須關(guān)注并做好以下四點：增強合同風險預(yù)測和防范意識。合同風險預(yù)測和防范意識是建筑施工企業(yè)市場經(jīng)濟意識、法律意識、工程管理意識的綜合體現(xiàn)。一方面，加強項目管理團隊合同管理、風險預(yù)測和防范的教育和培訓(xùn)。另一方面，認真研究FIDIC 合同條件、發(fā)包方合同管理的方法與程序、研究合同管理的典型案例，使項目全員認識到合同風險防范的重要性。嚴格執(zhí)行合同交底制度 。專業(yè)合同管理人員組織， 逐級進行合同交底，全面陳述合同背景、 合同工作范圍、合同目標、合同執(zhí)行要點、合同風險防范及特殊情況處理。在整理相關(guān)方意見和建議的基礎(chǔ)上，對合同執(zhí)行計劃、 管理程序、管理措施及風險防范措施進行進一步的修改完善

35、，形成書面交底記錄，指導(dǎo)合同管理工作。加強變更合同管理。 項目過程管理中， 合同變更是工程索賠的重要依據(jù)。首先，要注重日常索賠資料的積累、整理和匯總，為項目索賠做好基礎(chǔ)工作；其次，施工過程工程數(shù)量增加、工期延長以及設(shè)計方案變更、施工組織優(yōu)化等都必須得到監(jiān)理和建設(shè)單位以及關(guān)聯(lián)方的及時簽認，為清概索賠工作奠定基礎(chǔ)。建立合同實施保證體系。 先要建立合同管理的工作程序， 要協(xié)調(diào)好各方關(guān)系，使總承包合同的實施程序化、規(guī)范化。其次，設(shè)立合同管理的專職人員， 做好合同資料和相關(guān)的工程資料的收集、 整理和保編輯版 word存。三是建立書面聯(lián)系制度，合同關(guān)聯(lián)方之間的任何協(xié)商、意見、請示、指示、記錄都應(yīng)落實在紙上

36、，并以書面形式為最終依據(jù)，使合同管理有理有據(jù)。5、某高速公路工程項目監(jiān)理風險管理為例,該項目投資 20 億,原工期 24 個月。任務(wù)確定后 ,項目總監(jiān)及各專業(yè)監(jiān)理工程師、公司技術(shù)經(jīng)營部門和本工程相關(guān)的專家或有經(jīng)驗人士 ,首先根據(jù)該工程特點列出 30 個風險因素 ,編寫風險因素清單 ;然后用定性方法 ,按風險因素對項目影響程度 ,將其劃分為災(zāi)難、嚴重、較大和一般風險 ,經(jīng)過討論和統(tǒng)一意見 ,做出風險程度評估 :（ 1）災(zāi)難風險 4 個。業(yè)主方面 :關(guān)鍵工程施工隊伍的安排 ;施工方面:關(guān)鍵工程的綜合管理及技術(shù)素質(zhì) ,關(guān)鍵工序、重點部位不按規(guī)范施工;監(jiān)理方面 :發(fā)現(xiàn)不了重大技術(shù)和質(zhì)量問題。（ 2）嚴

37、重風險 8 個。業(yè)主方面 :合同不按規(guī)定計監(jiān)理費 ,設(shè)備及主要材料不能及時到貨 ,不尊重客觀實際安排突擊作業(yè) ;施工方面 :一般工程的綜合管理及技術(shù)素質(zhì) ,現(xiàn)場缺少技術(shù)人員或不勝任工作 ,弄虛作假、偷工減料 ;監(jiān)理方面 :錯誤做出指令及批示 ,發(fā)現(xiàn)不了一般性問題導(dǎo)致質(zhì)量失控。（ 3）較大風險 9 個。業(yè)主方面 :合同工期定的太短 ,設(shè)計深度不夠發(fā)生大量變更 ,超概算資金無來源 ;施工方面 :分包隊伍的選擇 ,一般部位或工序不按規(guī)范施工 ;監(jiān)理方面 :總監(jiān) ,監(jiān)理部整體素質(zhì) ,本工程相應(yīng)標準規(guī)范熟悉程度 ,個別人員工作水平不高發(fā)現(xiàn)問題不能及時制止或聽之任之。編輯版 word（ 4）一般風險 9

38、個。業(yè)主方面 :日常事物干預(yù)較多 ,大尾巴工程 , 對甲方原因拖期經(jīng)濟沒有約束 ;施工方面 :低標準、老毛病、壞習慣 ,施工機具滿足不了需要 ;監(jiān)理方面 :監(jiān)理人員與分管業(yè)主關(guān)系 ,與項目所在地人際關(guān)系 ,主要專業(yè)監(jiān)理工程師的業(yè)務(wù)水平 ,工作方法。6、合同風險妙招全攻略風險：發(fā)包人派駐施工場地履行合同的代表、 監(jiān)理工程師頻繁變動的風險由于建設(shè)工程施工合同履行期限長、雙方來往手續(xù)多等合同本身的特點，在合同的履行過程中， 原備案合同中注明的發(fā)包人派駐施工現(xiàn)場履行合同的代表、 以及監(jiān)理工程師，中途往往發(fā)生人員變動。上述人員變動時， 發(fā)包人往往僅口頭通知承包人。 當竣工結(jié)算產(chǎn)生糾紛時，承包人手持僅有個

39、人簽名而無發(fā)包人或監(jiān)理單位蓋章的文件，要求增加工程款或要求工期順延時，卻遭發(fā)包人的刁難拒絕。此時，舉證責任就轉(zhuǎn)移到承包人，承包人要舉證證明在相關(guān)文件上的簽名者，系發(fā)包人所派的現(xiàn)場代表，或系監(jiān)理單位新派的監(jiān)理工程師，否則，該文件的有效性不能確認。此節(jié)勢必增加了承包人的舉證難度，導(dǎo)致承包人的合法利益往往受損。 據(jù)筆者所知，標的越大的建筑工程，特別是發(fā)包人系開發(fā)公司的情形，上述人員的變動頻率越高。防范對策：化解此風險的對策很簡單， 即在發(fā)包人派駐工地代表人員每次變動時，承包人應(yīng)及時向?qū)Ψ剿饕藛T變動通知書，并要求對方加蓋單位印章。風險： 工期延誤的風險編輯版 word工期延誤，往往是發(fā)包人對付承包人

40、企圖少付、拖付工程款的慣用手段。建設(shè)工程施工合同示范文本通用條款第13.1條規(guī)定，因7 種原因之一造成工期延誤的，經(jīng)工程師確認，工期相應(yīng)順延。其中“發(fā)包人未能按約定日期支付工程預(yù)付款、 進度款，致使施工不能正常進行”，工期應(yīng)順延。但該條在實踐中往往發(fā)生爭議。如：江蘇某公司給北京某開發(fā)公司施工一幢商住綜合樓。中途，承包人主張：開發(fā)公司多次不及時支付進度款，致使無法施工，遂停工。發(fā)包人主張：施工企業(yè)多報已完成工程量，屬多報進度款，我們當然要審核扣減。 爭議的焦點變成， 究竟是施工企業(yè)多報當月已完成工程量，還是開發(fā)公司拖延支付進度款？眾所周知， 施工進程是一個變動的動態(tài)過程， 承包人在日后糾紛時， 要舉證證明每月實際完成的工程量是屬實的， 才能證明發(fā)包人故意扣減、 不及時支付進度款的違約行為是客