淺談商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)法律性質(zhì)

1、淺談商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)法律性質(zhì)商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)，一樣采委托代理說，該說源自銀監(jiān)會有關(guān)負(fù)責(zé)人就發(fā)布和答記者問。答記者問是與商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)治理暫行方法和商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險治理指引同時發(fā)布的，對明白得方法和指引有重要參考價值的材料。筆者以為，理財業(yè)務(wù)分為理財顧問效勞和綜合理財效勞，理財顧問效勞的法律性質(zhì)屬于委托代理關(guān)系，應(yīng)無太大爭議，綜合理財效勞的法律性質(zhì)那么值得深切探討。答記者問在回答方法、指引與境外相關(guān)監(jiān)管規(guī)定有何不同時指由，“方法和指引對個人理財業(yè)務(wù)的性質(zhì)界定與國外有所不同。國外和我國香港地域的法律不由止商業(yè)銀行從事有關(guān)證券業(yè)務(wù)，一樣也不由止商業(yè)銀行在向客戶提供理財

2、業(yè)務(wù)進(jìn)程中進(jìn)行信托活動相較之下，我國商業(yè)銀行法明確規(guī)定商業(yè)銀行不得從事證券和信托業(yè)務(wù)方法和指引明確界定了個人理財業(yè)務(wù)是成立在委托代理關(guān)系基礎(chǔ)之上的銀行效勞?！鄙鲜稣f明充滿了濃厚的政策考慮，理由超級牽強(qiáng)。因?yàn)椋环矫娲鹩浾邌柍姓J(rèn)境外理財多屬于信托；另一方面商業(yè)銀行法禁止商業(yè)銀行從事證券和信托業(yè)務(wù)并非能得由“理財屬于代理”的結(jié)論?！袄碡斒遣皇菍儆诖怼边€需要進(jìn)行詳盡的法理分析。筆者以為，理財和代理盡管有專門大的相似性，但二者存在全然不同，理由在于：第一，一樣情形下，代理關(guān)系中的代理人在處置委托事務(wù)時是以委托人的名義進(jìn)行的。而在理財業(yè)務(wù)中，銀行是以自己的名義對理財資產(chǎn)進(jìn)行治理。盡管合同法第四百零三條

3、規(guī)定了隱名代理，代理人能夠自己的名義處置委托事務(wù)，但合同法第四百零三條規(guī)定的代理人的披露義務(wù)、被代理人的介入權(quán)、第三人的選擇權(quán)、第三人或被代理人的抗辯權(quán)等在理財合同中完全無法取得適用。第二，在代理關(guān)系中，不存在財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移問題。而在理財業(yè)務(wù)中，為了確保銀行能夠有效投資治理理財資產(chǎn)，委托人的財產(chǎn)必需轉(zhuǎn)移給銀行。第三，在代理關(guān)系中，由于不存在財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，也就不存在委托人的財產(chǎn)與受托人的財產(chǎn)彼此獨(dú)立的問題。而在理財業(yè)務(wù)中，為了避免發(fā)生侵占、挪用的現(xiàn)象，銀行資產(chǎn)與理財資產(chǎn)被要求分開治理。在討論理財與信托的相似性之前，先對理財和信托的具體類型做一個梳理。依照方法第十條至第十五條的規(guī)定，商業(yè)銀行能夠在綜

4、合理財效勞中銷售理財打算。依照收益方式不同，理財打算分為保證收益理財打算和非保證收益理財打算，保證收益理財打算可具體分為許諾支付固定收益的理財打算和許諾支付最低收益的理財打算，非保證收益理財打算又可分為保本浮動收益理財打算和非保本浮動收益理財打算。而依照信托法第三條的規(guī)定，信托包括民事信托、營業(yè)信托和公益信托三種類型，由于理財是一種經(jīng)營性財產(chǎn)關(guān)系，因此本文要緊比較的是營業(yè)信托和理財?shù)南嗨菩?。在上述理財打算中，與信托最具有相似性的是非保本浮動收益理財打算。與信托最缺乏相似性的是許諾支付固定收益的理財打算，這種理財打算近似于存款，實(shí)踐中也超級少見。中間的兩種理財方式一一許諾支付最低收益的理財打算和

5、保本浮動收益理財打算一一與信托既有相同點(diǎn)，又有不同點(diǎn)。非保本浮動收益理財打算與信托的相似性具體體此刻以下幾個方面：第一，信托由三方當(dāng)事人組成：委托人、受托人、受益人。在自益信托情形下，委托人和受益人為同一人。在理財關(guān)系中，客戶既是委托人又是受益人，商業(yè)銀行是受托人，類似于自益信托。第二，委托人需要將信托財產(chǎn)有效地轉(zhuǎn)移給受托人，信托才能成立。沒有財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，受托人的治理處分權(quán)能就無法實(shí)現(xiàn)。在理財關(guān)系中，委托人也需要將理財資產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行，使銀行能夠?qū)碡斮Y產(chǎn)從事有效的運(yùn)營治理。第三，信托財產(chǎn)與受托人的固有財產(chǎn)彼此獨(dú)立。依照信托法第二十七條的規(guī)定，受托人不得將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財產(chǎn)，不然應(yīng)當(dāng)

6、恢恢復(fù)狀、補(bǔ)償損失。在理財關(guān)系中，監(jiān)管層對銀行資產(chǎn)與理財資產(chǎn)彼此獨(dú)立的要求那么體此刻指引的第九條。另外兩種理財打算也具有上述相似性。信托與這兩種理財打算的不同點(diǎn)在于受托人不能許諾信托財產(chǎn)不受損失，也不能許諾信托財產(chǎn)的最低收益。第一，將理財認(rèn)定為信托存在法律障礙。依照商業(yè)銀行法第四十三條的規(guī)定，商業(yè)銀行不能從事信托投資業(yè)務(wù)和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，也不能向非自用不動產(chǎn)、非銀行金融機(jī)構(gòu)及企業(yè)投資，可是國家還有規(guī)定的除外。盡管“國家還有規(guī)定的除外”為商業(yè)銀行從事信托業(yè)務(wù)留出了余地，但銀監(jiān)會顯然沒有打算利用這一但書條款為理財“正名”，反而在答記者問中否定了理財與信托之間的聯(lián)系。第二，將理財認(rèn)定為信托存在監(jiān)管障礙

7、，因?yàn)楸O(jiān)管機(jī)構(gòu)針對理財和信托進(jìn)展出了兩套不同的監(jiān)管規(guī)那么。依照委托人數(shù)量的不同，營業(yè)信托包括單一資金信托打算和集合伙金信托打算兩種形式。公募基金也屬于廣義上的集合信托，二者的區(qū)別是：集合伙金信托打算受信托公司集合伙金信托打算治理方法調(diào)整，單個集合伙金信托打算的自然人投資人數(shù)不得超過50人，而且集合伙金信托打算不得進(jìn)行公布營銷宣傳，這些規(guī)定使得集合伙金信托打算具有明顯的“私募”性質(zhì)；公募基金受證券投資基金法調(diào)整，顧名思義是“公募”的性質(zhì)，沒有自然人投資人數(shù)和不得進(jìn)行公布營銷宣傳的限制。而銀監(jiān)會制定的一套關(guān)于理財?shù)谋O(jiān)管規(guī)那么并無區(qū)分“公募的理財”和“私募的理財”。實(shí)踐中，理財打算往往面向社會公眾銷售，這與“公募基金”相同；而理財在組織形式上沒有公募基金中“基金份額持有人大會及其日常機(jī)構(gòu)”的設(shè)置，這與“公募基金”不同，而與集合信托相同。綜上所述，理財與代理在法律性質(zhì)上存在全然區(qū)別，與信托那么存在較大的相似性。上述結(jié)論是基于法理分析得出的，而非基于監(jiān)