勞動者單方解除勞動合同的若干問題探討(1)

1、勞動者單方解除勞動合同的假設(shè)干問題討論(1)論文內(nèi)容論文摘要：勞動者單方解除勞動合同是?勞動法?賦予勞動者的法定權(quán)利，但是勞動者要單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)如何正確行使權(quán)利，勞動合同解除后守密義務(wù)如何承擔(dān)，與用人單位之間的后遺事項如何處理以及相關(guān)證明文件的獲得是勞動者在勞動合同解除以后必須面臨的問題，本文試圖結(jié)合司法理論給這些問題討論一個解決途徑。 論文關(guān)鍵詞：勞動合同、預(yù)告解除、守密義務(wù)、附期限事項、證明文件 勞動權(quán)是我國?憲法?規(guī)定的公民根本社會經(jīng)濟權(quán)利中的一種，?憲法?第四十二條規(guī)定“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。為了標(biāo)準(zhǔn)勞動權(quán)的行使，一九九四年七月五日，八屆人大常委會第八次會議通過

2、了?中華人民共和國勞動法?以下稱勞動法，其第三章用十八個條文來規(guī)定勞動合同的相關(guān)問題，而關(guān)于單方解除勞動合同的條文又占了八條，可見立法者對單方解除勞動合同的重視。但幾年來的司法理論證明，勞動法關(guān)于勞動者單方解除勞動合同的立法仍然存在缺陷，以致于出現(xiàn)了許多實體法和程序法上的難題，本文根據(jù)理論中已經(jīng)發(fā)生的問題，就單方解除勞動合同中出現(xiàn)的實體法上的幾個問題作一討論。一、勞動者的預(yù)告解除問題 勞動者預(yù)告解除勞動合同即勞動者根據(jù)?勞動法?第三十一條的規(guī)定，提早三十日將解除勞動合同的意思書面通知用人單位，這個書面通知送達用人單位后無須其他條件，勞動合同即可發(fā)生解除之結(jié)果。在勞動合同的預(yù)告解除問題中，司法理

3、論中容易產(chǎn)生爭議的難點有以下幾個： 第一、預(yù)告期限問題 ?勞動法?第三十一條的規(guī)定使可勞動者獲得了充分的擇業(yè)自主權(quán)，保障了勞動者的勞動自由，但對用人單位來說這一條文使其陷入了非常被動的場面，勞動者特別是重要崗位的勞動者或者是在用人單位起重要作用的勞動者一走，將影響用人單位的正常消費經(jīng)營活動，給用人單位帶來不可防止的損失。立法者也正是關(guān)注到了這一問題，才會在立法條文中出現(xiàn)了預(yù)告期限的規(guī)定，按照三十一條的規(guī)定，勞動者的預(yù)告期限不得少于三十日。但這個一成不變的期限在司法理論中也產(chǎn)生不不可防止的爭議，這是因為在社會開展到知識經(jīng)濟時代，勞動者的替代程度因勞動者素質(zhì)的不同已經(jīng)產(chǎn)生了不容無視的變化，一些高級

4、人才的替代程度遠遠低于普通勞動者，許多行業(yè)和領(lǐng)域，用人單位很難在三十日內(nèi)找到一個可以完全替代的勞動者；而對許多普通勞動者來說，他找到一個適宜的新的勞動崗位并非一件易事，假設(shè)新的用人單位急于用人的情況下，勞動者要解除原勞動合同又需要三十日的情況下，他仍然有可能失去新的勞動崗位。可以說三十日這個預(yù)告期限已經(jīng)成為用人單位和勞動者均有看法的焦點，因此對預(yù)告期限的長短，筆者認為不宜一刀切的作出規(guī)定，立法應(yīng)當(dāng)針對不同素質(zhì)的勞動者作出相對靈敏的規(guī)定即對高級人才的的預(yù)告期限予以相應(yīng)延長，而對普通勞動者的預(yù)告期限予以相對的縮短，以保護用人單位和普通勞動者的權(quán)益。第二、預(yù)告期限內(nèi)勞動合同的效力問題。 在勞動爭議中

5、，勞動者主張勞動合同因已經(jīng)提早預(yù)告而解除，而用人單位那么不認為勞動合同已經(jīng)解除的情況很多，其主要的爭議點就是在預(yù)告期限的起算問題以及預(yù)告期限內(nèi)勞動合同的效力問題上，如今勞動者行使其預(yù)告解除權(quán)的方式往往是以辭職報告的形式出現(xiàn)的，并且許多勞動者都是在提交辭職報告后即分開用人單位而另謀他職，在等到三十日的期限滿后才向用有單位提出辦理相應(yīng)的離任手續(xù)，這就給預(yù)告期限內(nèi)的勞動合同的效力帶來了極大的影響。在勞動者看來提出辭職報告之日即是勞動合同解除之日，但這種看法是明顯不正確的，根據(jù)勞動法的規(guī)定，提早預(yù)告是勞動者的義務(wù)，在法定期限屆滿前，勞動者與用人單位之間的勞動合同仍然有效，勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定繼續(xù)

6、履行勞動義務(wù)。但是用人單位也不應(yīng)當(dāng)利用預(yù)告期限的規(guī)定，片面利用其有利條件在預(yù)告期限確實定上作文章，以給勞動者重新就業(yè)制造障礙。第三，用人單位在預(yù)告期限內(nèi)是否可以不同意解除勞動合同作為對勞動者單方解除的抗辯。 筆者曾經(jīng)接觸過二個勞動者預(yù)告解除的案例，勞動者提出解除勞動合同的書面通知后，用人單位隨即向勞動者發(fā)出了不同意解除勞動合同的書面通知，其中的一例已經(jīng)由勞動爭議仲裁機構(gòu)裁決，其結(jié)果是認為勞動合同尚未解除，而另一例雖然還未提請確認，用人單位已經(jīng)提出了勞動合同尚未解除的觀點，對此筆者認為，勞動法賦予勞動者單方解除權(quán)的前提是保護勞動者的勞動自由和勞動力的自由流動，勞動者根據(jù)勞動法第三十一條的規(guī)定行使

7、單方解除權(quán)時，用人單位以書面方式通知勞動者不同意解除勞動合同的行為不得成為其抗辯的根據(jù)，勞動合同應(yīng)當(dāng)視為解除。這一點勞動部在立法說明中已經(jīng)加以了充分說明，但司法理論中仍然有人認為用人單位可以抗辯是與立法精神相違犯的。 第四、棄權(quán)條款的效力。 由于勞動法第三十一條賦予勞動者的是無條件的單方預(yù)告解除權(quán)，這給用人單位保持勞動關(guān)系的相對穩(wěn)定帶來了極大的影響，因此有些用人單位在簽訂勞動合同時要求勞動者在勞動合同與其簽訂確認放棄無條件預(yù)告解除權(quán)的所謂“棄權(quán)條款，從而到達用勞動合同的約定條款對勞動法第三十一條規(guī)定的勞動者的無條件解除權(quán)進展限制的目的。這種做法在司法理論中也引發(fā)了不少的問題，一種觀點認為這種約

8、定有效，其理論根據(jù)是合同法中的合同自愿原那么，認為只要合同是雙方的真實意思表示，勞動者放棄其權(quán)利并無不當(dāng)，故假設(shè)勞動合同約定了勞動者放棄無條件解除權(quán)以后不得根據(jù)勞動法三十一條的規(guī)定行使預(yù)告解除權(quán)。而另一種觀點那么認為根據(jù)勞動法第三十一條而來的無條件解除權(quán)是是勞動者的法定權(quán)利，用人單位不得以任何理由加以限制，否那么就是違法，因此即使在勞動合同中有約定也因其違犯法律而無效。筆者以為在目前的就業(yè)形勢下，極大多數(shù)的普通勞動者相對于用人單位來說是處于弱勢地位，在簽訂勞動合同時根本上處于被動地位，從衡平勞動者和用人單位的利益看，棄權(quán)條款應(yīng)歸為無效。二、勞動者單方解除勞動合同后用人單位的商業(yè)機密保護問題 商

9、業(yè)機密的保護問題，不同的企業(yè)有不同的保護方法，而在勞動合同中規(guī)定守密條款是用人單位在保護商業(yè)機密中最常用的方法之一。但由于勞動法第三十一條賦予了勞動者無條件的勞動合同解除權(quán)，那么那些掌握或理解用人單位的技術(shù)信息或資料的勞動者，可能會利用這些有利條件為自己牟取不正當(dāng)利益，從而給用人單位造成經(jīng)濟損失。為了調(diào)和勞資雙方的利益，勞動法用二個條文對商業(yè)機密問題作出了規(guī)定，即第二十二條“勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)機密的有關(guān)事項和第一百零二條“勞動者違犯本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違犯勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。但這二個條文的規(guī)定過于

10、原那么，在司法理論中的操作性很差，細言之，可以從以下幾個方面來表達： 第一、守密義務(wù)的性質(zhì) 勞動者的守密義務(wù)是一種法定義務(wù)還是一種約定的義務(wù)在司法理論中存在不少的爭議，因為守密義務(wù)的違犯往往伴隨不正當(dāng)競爭行為而出現(xiàn)，并且已經(jīng)給用人單位造成了損失，而從?反不正當(dāng)競爭法?的規(guī)定看，只能說不利用別人的商業(yè)機密是每個 人的義務(wù)并沒有保護別人商業(yè)機密的義務(wù)，同時從?勞動法?的規(guī)定看，沒有約定守密條款的勞動合同并非無效，因此可以說守密義務(wù)是勞動者在勞動合同中的一種附隨義務(wù)，但這種義務(wù)以合同約定為前提，故守密義務(wù)是一種當(dāng)事人約定的義務(wù)，沒有勞動合同的約定，勞動者即不承擔(dān)守密責(zé)任。當(dāng)然這個說法也有一個例外，即

11、勞動合同中沒明確規(guī)定守密義務(wù)，但根據(jù)事實可以推定的守密義務(wù)。如用人單位在勞動合同中約定，勞動者有遵守用人單位規(guī)章制度的義務(wù)，而為了保護其商業(yè)機密，用人單位雖未在勞動合同中約定勞動者的守密義務(wù)，但在簽訂勞動合同后發(fā)給勞動者的規(guī)章制度中有明確的保密制度，這種情況下，可以推定勞動者仍負有守密義務(wù)，但這種義務(wù)從大的方面來說仍然屬于約定義務(wù)。明確守密義務(wù)的性質(zhì)，有助于勞動者和用人單位之間在勞動合同解除后分清責(zé)任，保護其各自的權(quán)益。第二、商業(yè)機密的認定問題 如何界定商業(yè)機密是涉及守密條款的勞動合同糾紛中最復(fù)雜的一個問題，因為在勞動關(guān)系存續(xù)期間，勞動者可能既掌握了賴以謀生的知識、經(jīng)歷和技能，也可能通過履行職

12、務(wù)掌握了用人單位的商業(yè)機密，有時這二者很難區(qū)別，這也就給商業(yè)機密的認定帶來了很大的困難，在勞動合同糾紛中，勞動者往往有一種觀點即“我掌握的信息歸我所有。那么如何認定商業(yè)機密呢？勞動法對用人單位的商業(yè)機密沒有作出明確的界定，也沒有方法對此作出界定，在理論中一般還是按?反不正當(dāng)競爭法?第十條的規(guī)定來處理即商業(yè)機密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。如今最常見為用人單位引用的商業(yè)機密是用人單位的客戶名單也就是一般人所說的經(jīng)營渠道，這是勞動者接觸最多的經(jīng)營信息之一，而且經(jīng)營人員跳槽后往往還會利用原來的客戶進展經(jīng)營活動，那么客戶名單是不是商業(yè)

13、機密呢？ 從國家工商行政管理總局?關(guān)于制止進犯商業(yè)機密行為的假設(shè)干規(guī)定?第二條第五款來看，客戶名單屬于常見的和典型的經(jīng)營信息，因此可以進入商業(yè)機密的范圍，但客戶名單能否那么最終認定為商業(yè)機密，筆者認為除符合?反不正當(dāng)競爭法?規(guī)定的要件外，客戶名單作為商業(yè)機密來認定時還應(yīng)當(dāng)具備以下要件：1客戶的特有性即該客戶是用人單位通過花費勞動、金錢和努力才獲得，這也是將構(gòu)成商業(yè)機密的客戶名單與普通的客戶名單得以區(qū)別的標(biāo)志。客戶名單是否經(jīng)過用人單位加工管理，因為作為經(jīng)營人員的勞動者在勞動過程中會通過自身的努力開發(fā)經(jīng)營渠道，而在此過程中他必然會掌握一些客戶，這些客戶假設(shè)未經(jīng)用人單位加工并加以管理，那么其名單不能

14、進入商業(yè)機密的范圍。3客戶是否為用人單位所獨有并予以特定化。 綜上所述并非所有的客戶名單都是商業(yè)機密，用人單位持有的客戶名單，只有不為公眾所知悉，未進入公開領(lǐng)域，才成為商業(yè)機密。第三，勞動者的守密期限和經(jīng)濟補償問題 關(guān)于勞動者的守密期限問題，?勞動法?沒有作出明確的規(guī)定，其原意是由勞動者和用人單位協(xié)商確定，因為要守密一般而言用人單位制止掌握商業(yè)機密的勞動者在解除勞動合同后進入競爭性單位工作，這也就是一般所說的勞動者的競業(yè)制止義務(wù)。從司法理論來看，約定守密條款的勞動合同的數(shù)量已經(jīng)大幅增加，也充分說明了用人單位的權(quán)利意識的進步，但其約定過于籠統(tǒng)，在司法理論中如何來認定，特別是對守密期限和經(jīng)濟補償作

15、出認定仍是一大難題。目前有章可循的是勞動部在?關(guān)于企業(yè)職工流動假設(shè)干問題的通知?中的規(guī)定：“用人單位與掌握商業(yè)機密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)機密有關(guān)條款事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同的一定時間內(nèi)不超過六個月，調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關(guān)內(nèi)容；用人單位也可以規(guī)定掌握商業(yè)機密的職工在終止或解除勞動合同的一定期限內(nèi)不超過三年，不得到消費同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己消費與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償。這個通知為解決守密期限的爭議提供了一個相對完善的規(guī)定，但仍然過于原那么。從理論

16、上來說，在勞動關(guān)系存續(xù)期間，勞動者在用人單位領(lǐng)取勞動報酬，其保守用人單位的商業(yè)機密是勞動者忠實履行自己勞動義務(wù)的內(nèi)在要求，是勞動者應(yīng)當(dāng)履行的勞動義務(wù)之一。在勞動合同解除以后，勞動者在為原用人單位保守商業(yè)機密時，是否應(yīng)當(dāng)獲取相應(yīng)的經(jīng)濟補償呢？從勞動部的通知來看，其但書部分已經(jīng)作了明確的答復(fù)。理論中產(chǎn)生的爭議是沒有約定經(jīng)濟補償?shù)氖孛軛l款的效力問題，一種觀點認為用人單位支付給勞動者經(jīng)濟補償是守密條款有效的前提條件，假設(shè)用人單位沒有支付經(jīng)濟補償給勞動者那么守密條款無效；另一種觀點那么認為，不管是否支付給勞動者經(jīng)濟補償，守密條款均為有效。筆者認為第一種觀點既符合勞動部通知的規(guī)定又符合勞動法的立法精神。其

17、理由是：用人單位通過在勞動合同中訂立守密條款以保護其商業(yè)機密，從而實現(xiàn)其經(jīng)濟利益的最大化，但這一目的的實現(xiàn)是以限制甚至犧牲勞動者的勞動就業(yè)權(quán)和擇業(yè)自主權(quán)為代價的，此其一；其二，勞動者的守密義務(wù)往往產(chǎn)生在勞動合同解除以后，也就是說在守密期內(nèi)，勞動者不能利用其專業(yè)技能和其所掌握的技術(shù)信息、經(jīng)營信息另謀他職，在社會化分工日益細密的今天有可能導(dǎo)致生計無著的狀態(tài)，這既不利于保護勞動者的權(quán)益也不利于社會的穩(wěn)定。其三，從法理上看，既沒有無權(quán)利的義務(wù)也沒有無義務(wù)的權(quán)利，權(quán)利義務(wù)是相輔相成的，勞動者在解除勞動合同后，為用人單位保守商業(yè)機密是一種義務(wù)，其也有獲取對價的權(quán)利，而用人單位有要求勞動者保守商業(yè)機密的權(quán)利

18、，但也有支付經(jīng)濟補償?shù)牧x務(wù)。二者缺一不可，在勞動者處于弱勢地位的現(xiàn)狀下，假設(shè)只讓勞動者承擔(dān)守密義務(wù)而不讓其享受相應(yīng)的權(quán)利，勢必不利于利益的平衡。因此筆者認為，沒有約定支付經(jīng)濟補償?shù)氖孛軛l款應(yīng)為無效。至于經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額在目前情況下可由管理部位明確一個底限，以便勞動者和用人單位參考，在底限以上的數(shù)額可以勞動者與用人單位在勞動合同中約定。三、勞動者單方解除勞動合同后一些附期限事項的處理 在福利待遇沒有進展薪金管理的情況下，用人單位與勞動者在勞動合同中約定的報酬事項只能是不完善的，許多應(yīng)當(dāng)進展薪酬范圍的內(nèi)容在現(xiàn)實生活中是以福利方式支付給勞動者的，假設(shè)勞動合同存續(xù)，這些問題一般不會發(fā)生矛盾，但勞動合同解

19、除以后，由于各方的認識不一，對原來已經(jīng)支付的福利問題特別是附了相應(yīng)期限的福利問題也會發(fā)生糾紛，從筆者接觸的案例看，典型的有以下幾種情況： 第一、勞動者按房改政策購置的“房改房 勞動者與用人單位就房改房產(chǎn)生糾紛的情況，從目前已經(jīng)發(fā)生的糾紛來看，主要有二種： 其一、勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間購置的“部分產(chǎn)權(quán)房屋 “部分產(chǎn)權(quán)的房屋是指勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間依國家房改政策而向用人單位購得部分產(chǎn)權(quán)的房屋。勞動者依房改政策規(guī)定購置的部分產(chǎn)權(quán)，其與用人單位在房屋上構(gòu)成的是按份共有關(guān)系，在買賣、轉(zhuǎn)讓、互換上均有一定的限制，但在勞動者單方解除勞動合同后，司法理論中對“部分產(chǎn)權(quán)的處理已經(jīng)出現(xiàn)了很大的分歧，也有待于

20、進一步標(biāo)準(zhǔn)。第一種觀點認為勞動者單方解除勞動合同 后，勞動者已經(jīng)購置的部分產(chǎn)權(quán)房由應(yīng)用人單位按房改價格購回；第二種觀點認為應(yīng)由勞動者按房改政策購置全部產(chǎn)權(quán)房；第三種觀點那么認為可以在產(chǎn)權(quán)比例上維持現(xiàn)狀而由用人單位和勞動者協(xié)商確定用人單位部分的租金。對上述三種觀點筆者認為應(yīng)當(dāng)尊重產(chǎn)權(quán)人的意思表示，即由雙方協(xié)商確定部分產(chǎn)權(quán)房的處理，如協(xié)商不成可以向法院起訴，由法院按照按份共有的關(guān)系作出處理。其二、勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間購置的完全產(chǎn)權(quán)的房改房 購置完全產(chǎn)權(quán)房改房在司法理論中有二種情況即勞動者按房改政策以福利價格購置的全產(chǎn)權(quán)房和附一定的工作期限后按福利價格購置的全產(chǎn)權(quán)房。前一種情況發(fā)生爭議的較少，主

21、要發(fā)生糾紛的是后一種產(chǎn)權(quán)房，也就是勞動者在提出解除勞動合同時其所購置的房改心上所附的工作期限尚未屆滿。這種情況下用人單位往往提出要收回房改房，理論中司法機關(guān)也有二種不同的意見：第一種觀點認為應(yīng)該支持用人單位的懇求，其根據(jù)是民事法律行為可以附條件，因為所附條件不成就故民事法律行為不生效；第二種觀點認為不應(yīng)該支持用人單位的懇求，其根據(jù)是購置房改房是按國家福利政策用人單位應(yīng)當(dāng)給予勞動者的福利待遇，在福利支付過后，不得懇求返還。對上述二種觀點，筆者認為均有一定的道理，但并不全面，要妥善處理附工作期限的全產(chǎn)權(quán)房改房，不能僅僅根據(jù)勞動者和用人單位訂立的房改房買賣合同，還要審查爭議房屋的產(chǎn)權(quán)憑證，這是因為物

22、權(quán)行為是一種要式行為，勞動者和用人單位就房改房的買賣達成一致意見后還應(yīng)當(dāng)辦理相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。假設(shè)支持用人單位的懇求，那么可能與我國?民法通那么?的立法相違犯，因為民法通那么規(guī)定的是附條件民事法律行為，在所附條件成就時始生效力，也就是說訂立附工作期限的房改房購置合同在訂立時并無法律效力，那么也就不能按購置合同辦理相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，而假設(shè)一旦用人單位同意辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)也就意味著用人單位用行為改變了房改房購置合同的約定，也就是說所附條件已經(jīng)由用人單位放棄。反過來說，完全不支持用人單位的懇求，也將使附條件民事法律行為的規(guī)定成為一紙空文，因此筆者認為在處理附條件的房改房時不僅要審查購置合同，更重

23、要的是審查產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。第二，附工作期限的已兌現(xiàn)獎勵問題 一些經(jīng)濟效益較好的用人單位為留住人才，在勞動關(guān)系存續(xù)期間一般會推出一些獎勵政策，以鼓勵勞動者為其工作，在勞動者獲取獎勵但工作未滿獎勵政策規(guī)定期限而提出單方解除勞動合同后，用人單位往往就提出讓勞動者返還其所得的獎勵，這種情況目前已經(jīng)發(fā)生，如何處理卻無定論，在理論中也較難操作。嘉興某公司為了鼓勵職工多創(chuàng)效益就推出過一項政策，即如職工在一定期限內(nèi)創(chuàng)造一定數(shù)量的效益后，公司獎勵職工一筆稅后的購房獎金，但職工必須再為公司工作假設(shè)干年。某職工獲取獎勵后一年即提出解除勞動合同，公司也要求該職工返還其所獲得的獎勵。對于這種情況，在實務(wù)中有三種觀點：其一，該職工應(yīng)當(dāng)無條件返還相應(yīng)的獎勵；其二，該職工可以不返還；其三，該職工應(yīng)當(dāng)按獲取獎勵后的工作年限按比例返還獎勵。筆者認為在涉及獎勵政策返還問題上首先應(yīng)當(dāng)區(qū)分實物獎勵和現(xiàn)金獎勵，在實物獎勵中可以按照附工作期限的房改房的返還問題處理，茲不贅述。而對現(xiàn)金獎勵，首先應(yīng)當(dāng)對它的法律性質(zhì)進展一個定義，所謂獎勵是為了表揚或鼓勵而給予的榮譽或財物，這是對受獎人既往工作的一種肯定，而以創(chuàng)造效益為前提的計獎對受獎人來說是一種射行為，受獎人的工作能否得到獎勵有偶然性，因此這種獎金對受獎人來說是一種偶然所得。對偶然所得我國的法律規(guī)定只要在繳納相應(yīng)的個人調(diào)節(jié)稅后成認其所有權(quán)。因此受獎人得獎是基于