動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)與動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押權(quán)競合探析(共3頁)

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)與動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押權(quán)競合探析劉慶紅專心-專注-專業(yè)擔(dān)保法是物權(quán)法的一個(gè)重要部分 , 我國民事立法向來都對(duì)其作了規(guī)定 。這些法律曾經(jīng)在我國經(jīng)濟(jì) 發(fā)展和司法審判中起到過積極的作用 , 但是從實(shí)踐 中來看 , 我國擔(dān)保立法還不完善 。這主要表現(xiàn)在不 僅有少數(shù)法律之間存在著不一致 , 而且有少數(shù)法律 條款缺乏合理性 。在諸多的問題中 , 筆者在此文中 僅探討了很小的一個(gè)著眼點(diǎn) , 即動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)與動(dòng)產(chǎn) 質(zhì)押權(quán)的競合問題 。一 、各國和地區(qū)有關(guān)動(dòng)產(chǎn)抵押的規(guī)定抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的競合一般出現(xiàn)于動(dòng)產(chǎn)上 。原因 有兩個(gè) : 一是大多數(shù)國家都不承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)上可以設(shè) 定質(zhì)權(quán) , 質(zhì)權(quán)的標(biāo)的一般為

2、動(dòng)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利 ; 二是 在各國立法中 , 權(quán)利抵押的標(biāo)的是不動(dòng)產(chǎn)上產(chǎn)生的 用益物權(quán)及類似物權(quán)的準(zhǔn)物權(quán) , 而權(quán)利質(zhì)權(quán)的標(biāo)的 物是除用益物權(quán)及準(zhǔn)物權(quán)以外的財(cái)產(chǎn)權(quán)利 。因此多 數(shù)情況下 , 動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)與動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)競合的前提條件 是立法上認(rèn)可在動(dòng)產(chǎn)上即可設(shè)定抵押權(quán)又可設(shè)定質(zhì) 權(quán) 。允許在動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定質(zhì)權(quán)是各國的通例 , 而對(duì)是 否允許在動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)各國的作法不一致 。(一 ) 有些國家和地區(qū)的規(guī)定美國 1952 年制定的 統(tǒng)一商法典 在形式上 和名稱上廢除了 統(tǒng)一動(dòng)產(chǎn)抵押法 、統(tǒng)一附條 件買賣法 及 統(tǒng)一信賴收據(jù)法 三種擔(dān)保制度 , 僅規(guī)定一種擔(dān)保形式即 “擔(dān)保約定 ”。因此可以說 美國 統(tǒng)一商法

3、典 在形式上和名稱上廢除了動(dòng) 產(chǎn)抵押制度 , 但在實(shí)質(zhì)上是承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)抵押制度的 。 英國承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)抵押制度 , 如在庫存商品或企業(yè)用具 等動(dòng)產(chǎn)上可設(shè)定動(dòng)產(chǎn)抵押 (但采權(quán)利的形式 ) 法國民法典 第 2114條規(guī)定 , 抵押權(quán)是指對(duì) 用于清償債務(wù)的不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定的一種物權(quán) , 第 2119條強(qiáng)調(diào) , 不得就動(dòng)產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán) 。 第 2120 條規(guī)定 , 本法典之規(guī)定并不改變海商法中承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)抵押 權(quán)的存在 。日本在其民法典中也未設(shè)動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)制度 , 但 基于昭和初期經(jīng)濟(jì)不景氣的考慮以及戰(zhàn)后汽車 、飛 機(jī) 、建筑事業(yè)的復(fù)興與發(fā)展而產(chǎn)生的強(qiáng)烈的融資要 求 , 日本僅在特別法上規(guī)定了幾種特別動(dòng)產(chǎn)的抵押 制度 。因

4、此日本動(dòng)產(chǎn)抵押的標(biāo)的是有限的 , 僅包括 農(nóng)業(yè)用動(dòng)產(chǎn) 、汽車 、飛機(jī)、建設(shè)業(yè)者使用于一定建 筑工程的機(jī)械 、船舶等 。臺(tái)灣的動(dòng)產(chǎn)抵押制度業(yè)為特別法所規(guī)定 , 即民用航空法 規(guī)定的航空器抵押 、動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交 易法 規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)抵押與 海商法 規(guī)定的船舶 抵押 ?？傊?, 這些國家允許動(dòng)產(chǎn)抵押都是基于現(xiàn)代經(jīng) 濟(jì)發(fā)展的需要 , 并且可以設(shè)定抵押權(quán)的動(dòng)產(chǎn)是有限 制的 。對(duì)于動(dòng)產(chǎn)抵押和動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的競存問題 , 大多 數(shù)國家和地區(qū)的立法都沒有作明確規(guī)定 , 但一般解 釋上是認(rèn)可這種情況 。(二 ) 我國的有關(guān)法律規(guī)定 在我國的民事立法中 , 擔(dān)保制度的規(guī)定經(jīng)歷了一個(gè)從不完善到較完善的過程 。1988年的 最高人

5、民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行 <中 華人民共和國民法通則 >若干問題意見 (下稱意見 ) 根本就未區(qū)分抵押和質(zhì)押 , 將質(zhì)押納入 了抵押的范圍 , 并且對(duì)抵押和質(zhì)押的標(biāo)的未作說 明 。如 意見 第 112條規(guī)定 : “債務(wù)人或者第三 人向債權(quán)人提供抵押物時(shí) , 應(yīng)當(dāng)訂立書面合同或者在原債權(quán)文書中寫明 。沒有書面合同 , 但是其它證 史尚寬著 : 物權(quán)法論 , 榮泰印書館股份有限公司 , 1979 年 5 月 5 刷 (臺(tái)北 ) , 第 303 頁。 羅結(jié)珍譯 : 法國民法典 , 中國法制出版社 1999 年 10 月第 1 版 , 第 484 頁。 同上 , 第 485 頁。司法實(shí)踐福建法學(xué)

6、 2006 年第 3期 (總第 87期 ) 據(jù)證明抵押物或者其權(quán)利證書已交給抵押權(quán)人的 ,可以認(rèn)定抵押關(guān)系成立 ?！?995年公布的 擔(dān)保法 將質(zhì)押從抵押中劃 分出來 , 建立了一個(gè)包括保證 、抵押 、質(zhì)押 、留置 和定金五種擔(dān)保方式的擔(dān)保體系 。該法明確規(guī)定了 可以設(shè)定抵押和質(zhì)押的財(cái)產(chǎn)的范圍 , 以及設(shè)定抵 押 、質(zhì)押的公示方法 。從 擔(dān)保法 第 34 條 、第63條可推知 , 我國法律對(duì)于可以設(shè)定抵押的動(dòng)產(chǎn) 的范圍是沒有限制的 。在同一動(dòng)產(chǎn)上發(fā)生抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競合的情形有 四種 : 一是先設(shè)定抵押權(quán)但不登記 , 再設(shè)定質(zhì)權(quán) 。 在此情況中 , 依 擔(dān)保法 第 43 條規(guī)定 , 質(zhì)權(quán)優(yōu) 先于抵

7、押權(quán) 。二是先設(shè)定抵押權(quán)并登記 , 再設(shè)定質(zhì) 權(quán) 。在此情況下 , 依 擔(dān)保法 第 43 條規(guī)定 , 抵 押權(quán)優(yōu)先于質(zhì)權(quán) 。第三種情況是先設(shè)定質(zhì)權(quán) , 再設(shè) 定抵押權(quán)但是不登記 , 依 擔(dān)保法 第 43條規(guī)定 , 質(zhì)權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán) 。第四種情況是先設(shè)定質(zhì)權(quán) , 再 設(shè)定抵押權(quán)并登記 。2000 年公布的 最高人民法 院關(guān)于適用 <中華人民共和國擔(dān)保法 >若干問題的 解釋 (下稱 解釋 ) 第 79 條規(guī)定 : " 同一財(cái)產(chǎn) 法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時(shí) , 抵押權(quán)人優(yōu)先于 質(zhì)權(quán)人受償?！币虼嗽谠撉闆r下 , 抵押權(quán)優(yōu)先于 質(zhì)權(quán) 。二 、相關(guān)問題探討對(duì) 解釋 第 79 條規(guī)定

8、筆者認(rèn)為有兩點(diǎn)需要 說明 。第一 , 何為 “法定登記的抵押權(quán) ”? 根據(jù)擔(dān)保法 第 41 條和第 43 條 , 我國抵押權(quán)設(shè)定的 公示方式有兩種 , 因此抵押權(quán)有登記生效和自抵押 合同簽訂之日生效但經(jīng)登記可對(duì)抗第三人兩種情 況 。此處的法定抵押權(quán)是否包括經(jīng)登記生效和經(jīng)登 記才可對(duì)抗第三人的兩種抵押權(quán)呢 ? 我國法律未作 進(jìn)一步解釋 。筆者認(rèn)為理應(yīng)包括 。第二是該規(guī)定體 現(xiàn)了立法者對(duì)動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方法的態(tài)度 。該 規(guī)定實(shí)際上體現(xiàn)了這種觀點(diǎn) : 在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公 示方法上 , 登記的效力優(yōu)于占有的效力 。這種立法 理念是否合理 ? 這正是下面要討論的問題 。(一 ) 動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)與動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押權(quán)

9、的公示方法 一般情況下 , 不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方法為登記 , 動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方法為交付占有 。作此區(qū)分的原因是 , 一方面不動(dòng)產(chǎn)難于轉(zhuǎn)移占有 , 動(dòng)產(chǎn)通 常都較易轉(zhuǎn)移 , 另一方面有其經(jīng)濟(jì)學(xué)上的道理 。不 動(dòng)產(chǎn)是有重大價(jià)值的社會(huì)生產(chǎn)生活資料 , 物權(quán)又具 有強(qiáng)大的排它性 , 使第三人了解其上的物權(quán)狀況是 人類法律生活中的一項(xiàng)重要制度 。不動(dòng)產(chǎn)登記制度 的最重要的優(yōu)點(diǎn)在于 , 它使第三人的信息成本低于 當(dāng)事人 , 因而登記的公示制度都將交易必須的信息 成本 , 交由公布環(huán)節(jié)承擔(dān) , 從整體上降低了信息成 本 , 也就降低了物權(quán)變動(dòng)的成本 。 動(dòng)產(chǎn)的種類很 多 , 在現(xiàn)實(shí)生活中 , 動(dòng)產(chǎn)交易

10、較不動(dòng)產(chǎn)更頻繁 , 如 在動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定它物權(quán)也要登記 , 就會(huì)因程序復(fù)雜而 阻礙動(dòng)產(chǎn)交易流動(dòng) , 并且由于大多數(shù)動(dòng)產(chǎn)價(jià)值是遠(yuǎn) 低于不動(dòng)產(chǎn) , 登記無疑會(huì)增加交易成本 。但是 , 當(dāng)人們承認(rèn)在動(dòng)產(chǎn)上也可以設(shè)定抵押權(quán) 時(shí) , 動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的這種公示方法又顯示出其不可抗拒 的弱點(diǎn)。動(dòng)產(chǎn)抵押與動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的根本區(qū)別在于是否 將動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移由債權(quán)人占有。要讓他人了解在該種動(dòng) 產(chǎn)上是否設(shè)有擔(dān)保物權(quán)并且設(shè)有何種擔(dān)保物權(quán) , 對(duì) 于維持交易安全尤為重要 , 也由此顯現(xiàn)出傳統(tǒng)的動(dòng) 產(chǎn)物權(quán)的公示方法的不完備 。由于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)公示原 則部分地失去了其機(jī)能 , 所以在物權(quán)變動(dòng)里 , 則經(jīng) 由特別的途徑貫徹公示原則 。一是將商品上的權(quán)

11、利 證券化對(duì)證券進(jìn)行背書交付 , 作為其公示方法 。二 是由特殊的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)公簿而為公示 , 對(duì)諸如船舶 、 車輛 、航空器等實(shí)行登記制度。 第二類特殊動(dòng)產(chǎn) 的價(jià)值遠(yuǎn)大于一般動(dòng)產(chǎn)甚至有時(shí)還超過了某些不動(dòng) 產(chǎn) , 以登記作為其公示方法相對(duì)于占有更有利于交 易安全。我國 保法法 第 41 條 、第 42 條、第 43 條 對(duì)抵押物登記作了明確規(guī)定 , 從中可以得出這樣的 結(jié)論 : 我國對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押公示的效力是采取了兩種不 同的規(guī)定 。一種是成立要件主義 , 指以航空器 、船 舶 、車輛 、企業(yè)的設(shè)備和其它動(dòng)產(chǎn)設(shè)定抵押的 , 必 須以登記作為物權(quán)變動(dòng)行為成立的要件 , 即物權(quán)變 動(dòng)行為未經(jīng)公示 , 其變

12、動(dòng)不僅不能產(chǎn)生對(duì)世的效力 , 而且在當(dāng)事人之間也不能產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效 周林彬著 : 物權(quán)法新論 一種法律經(jīng)濟(jì)分析的觀點(diǎn) , 北京大學(xué)出版社 2002 年版 , 第 246 頁。 肖厚國著 : 物權(quán)變動(dòng)研究 , 法律出版社 2002 年 7 月版 , 第 14 頁。58力 。另一種是對(duì)抗要件主義 , 指以前一種情況中的其它動(dòng)產(chǎn)設(shè)定抵押的 , 僅以當(dāng)事人意識(shí)表示即可在 當(dāng)事人之間發(fā)生變動(dòng)的效力 , 若要使該物權(quán)變動(dòng)的 效力能對(duì)抗第三人 , 就須經(jīng)登記 ?？傊?, 對(duì)諸如航 空器 、船舶等具有遠(yuǎn)大于一般動(dòng)產(chǎn)價(jià)值的財(cái)產(chǎn) , 人 們已將其視為 “準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn) ”, 在其物權(quán)變動(dòng)方式上 采取了對(duì)不動(dòng)產(chǎn)同樣的方

13、法 登記 , 而對(duì)在一般 的動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)則未作如此嚴(yán)格的規(guī)定 , 僅將 登記作為對(duì)抗要件 。(二 ) 對(duì)我國有關(guān)規(guī)定的評(píng)析對(duì)于 解釋 第 79 條的規(guī)定 , 有人認(rèn)為存在 著這種理由 : 抵押權(quán)登記設(shè)定的時(shí)間是確定的 , 質(zhì) 權(quán)的設(shè)定時(shí)間難以認(rèn)定 , 當(dāng)事人可以在設(shè)定質(zhì)押后 與第三人惡意串通 , 以更改質(zhì)權(quán)的設(shè)定時(shí)間 , 對(duì)抗 抵押權(quán)人行使抵押權(quán) 。 這種理由也并非是無懈可 擊的 , 因?yàn)樗谧⒅乇Ｗo(hù)抵押權(quán)人的利益時(shí) , 忽視 了對(duì)質(zhì)權(quán)人利益的保護(hù) 。依照 解釋 第 79 條的 規(guī)定 , 若在質(zhì)權(quán)設(shè)定后 , 出質(zhì)人與第三人再訂立抵 押合同并進(jìn)行登記 , 該抵押權(quán)的效力就會(huì)優(yōu)于質(zhì) 權(quán) 。這對(duì)

14、質(zhì)權(quán)人顯然是不公平的 。對(duì)于抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競存時(shí)何者效力優(yōu)先 , 我國 理論界存在著不同的意見 。一種意見是 , 依法登記 成立的抵押權(quán) , 因登記具有對(duì)抗第三人的效力 , 抵 押權(quán)應(yīng)優(yōu)先于質(zhì)權(quán)。 另一種意見是 , 依物權(quán)法之 基本原則與規(guī)則 , 抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競存時(shí)何者的效力 優(yōu)先 , 原則上亦根據(jù)兩權(quán)設(shè)定的先后定之 , 但也有 例外情形 。 還有一種意見是 , 在先質(zhì)后押的情況 下 , 即使抵押權(quán)已經(jīng)登記產(chǎn)生對(duì)抗效力 , 但這種對(duì) 抗效力只能向后發(fā)生 , 而不能對(duì)抗先設(shè)定的物權(quán) 。 在物權(quán)法中 , 交付占有和登記是兩種不同的公示方 法 , 兩者具有同等的法律效力 , 沒有優(yōu)劣之分 , 不 能認(rèn)

15、為登記優(yōu)先于交付占有 。 筆者贊同第三種觀點(diǎn) 。根據(jù)前文所介紹的動(dòng)產(chǎn)抵押產(chǎn)生的過程以及動(dòng)產(chǎn)抵押與動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押設(shè)定的公示方法不同之緣由 , 可 以得出這樣一個(gè)肯定的結(jié)論 : 交付占有與登記應(yīng)是 具有相同效力的公示方法 , 應(yīng)賦予兩者同樣的法律 效力 。筆者主張 , 同一財(cái)產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì) 權(quán)并存時(shí) , 權(quán)利人按其權(quán)利設(shè)定的先后順序受償 。 為了防止質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)人惡意串通損害已登記的抵 押權(quán) , 以及抵押人和抵押權(quán)人惡意串通損害先設(shè)定 的質(zhì)權(quán) , 建議在我國的動(dòng)產(chǎn)登記制度中增加一些規(guī) 定 。我國 擔(dān)保法 第 44 條規(guī)定 , 辦理抵押物登 記 , 應(yīng)當(dāng)向登記部門提供下列文件或者其復(fù)印件 : (一

16、 ) 主合同和抵押合同 ; (二 ) 抵押物的所有權(quán) 或使用權(quán)證書 。這種規(guī)定實(shí)際上賦予了登記機(jī)關(guān)對(duì) 抵押設(shè)置進(jìn)行形式審查的權(quán)力 。筆者認(rèn)為應(yīng)擴(kuò)大登 記機(jī)關(guān)的審查權(quán) , 賦予其實(shí)質(zhì)審查的權(quán)力 。也就是 說 , 登記機(jī)關(guān)在辦理抵押登記時(shí) , 有權(quán)力也有義務(wù) 查明抵押物的真實(shí)情況 。如果抵押物已為質(zhì)權(quán)人占 有 , 那么登記機(jī)關(guān)應(yīng)在抵押登記中記明這一情況 , 以明確動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押與動(dòng)產(chǎn)抵押設(shè)定之時(shí)間先后順序 。 第二 , 應(yīng)對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押物的范圍進(jìn)行限制 。因?yàn)閯?dòng)產(chǎn) 的一個(gè)顯著特點(diǎn)是一般易于找到種類物 , 因此登記 機(jī)關(guān)在審查時(shí)很難認(rèn)定一臺(tái)電視機(jī)或一塊手表究竟 是否正真為抵押人所有 ?？梢娪械膰抑辉试S在特 殊的幾類動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定抵押也是很有道理的 。筆者建 議對(duì) 擔(dān)保法 第 34 條進(jìn)行修改 , 將可設(shè)定抵押 的動(dòng)產(chǎn)限制于抵押人所有的機(jī)器 、交通運(yùn)輸