行政法的“平衡”及“平衡論”范疇

1、行政法的“平衡”及“平衡論”范疇                 內(nèi)容提要 不同領(lǐng)域的“平衡”范疇有不同的涵義，行政法的“平衡”范疇主要有兩方面的涵義：狀態(tài)和方法。行政法的平衡狀態(tài)是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)方之間形成的兼容非對(duì)等性的權(quán)利抗衡狀態(tài)，是行政法的最優(yōu)化狀態(tài)。平衡同時(shí)是實(shí)現(xiàn)行政法最優(yōu)化狀態(tài)的一種方法，在行政法的立法，解釋及適用領(lǐng)域具有重要意義。平衡論是有關(guān)行政法本質(zhì)的理想體系，由最基本的理論主張和一系列關(guān)于行政法基本理論問(wèn)題的觀(guān)點(diǎn)組成。

2、平衡論作為行政法的一種理論主張?zhí)岢龊螅?一些學(xué)者一直在作完善這種理論的努力，力圖使之有助于行政法理論的科學(xué)化并推動(dòng)中國(guó)行政法制的進(jìn)步。平衡論引起了行政法學(xué)界的關(guān)注，不少學(xué)者就平衡論作了一定的評(píng)價(jià)。這些理論上的探討，有利于行政法的平衡理論進(jìn)一步深化。由于平衡論尚不成熟，有些學(xué)者對(duì)這種理論，特別是對(duì)“平衡”及“平衡論”范疇不太了解，甚至有所誤解。2故而，我們認(rèn)為有必要對(duì)這兩個(gè)核心范疇作進(jìn)一步的界定、解釋和補(bǔ)充。 一、關(guān)于法學(xué)領(lǐng)域的“平衡”范疇 在不同領(lǐng)域，“平衡”有不同的涵義。一般而言，平衡是指矛盾雙方在力量上相抵而保持一種相對(duì)靜止的狀態(tài)。矛盾雙方的力量是此消彼長(zhǎng)的，絕對(duì)靜止的狀態(tài)不可能存在，也就

3、是說(shuō)，世界上沒(méi)有絕對(duì)平衡的事物，平衡總是相對(duì)的。但是，不存在絕對(duì)平衡并不等于人們追求平衡并努力保持相對(duì)平衡是錯(cuò)誤的。在一定意義上講，平衡和平等、和諧、統(tǒng)一相一致，而后者正是人類(lèi)追求的一般的價(jià)值目標(biāo)。 平衡作為一個(gè)法學(xué)范疇，3較多地見(jiàn)于法理學(xué)和民商法學(xué)的論著。人們?cè)陉U述與法律的正義性和公平性有關(guān)的問(wèn)題時(shí)，常常使用這個(gè)范疇。在美國(guó)學(xué)者赫克（ ）的利益法學(xué)理論中，利益平衡便是他的學(xué)說(shuō)體系中的一個(gè)重要范疇。4六十年代，日本學(xué)者加藤一郎提出了一種重要的法律解釋方法論利益衡量（平衡）論。5在較少涉及公共權(quán)力和公共利益的私法領(lǐng)域，使用“平衡”范疇比較容易為人們所接受，因?yàn)樗椒ㄋ{(diào)整的是一種既平等又對(duì)等的權(quán)利

4、義務(wù)關(guān)系，“平衡”較之“正義”、“公平”等范疇更為具體和形象。相比之下，在行政法領(lǐng)域“平衡”范疇的使用者要少一些。按照傳統(tǒng)的行政法理論來(lái)看，在行政領(lǐng)域的法律關(guān)系主體之間尋找某種平衡是難以想象的。盡管如此，還是有一些學(xué)者在他們的論著中涉及這個(gè)范疇。英國(guó)學(xué)者韋德（·）在分析英國(guó)行政和憲法的關(guān)系時(shí)指出：“全部行政法可以被認(rèn)為是憲法的一個(gè)部門(mén)，它直接發(fā)源于法治和議會(huì)主權(quán)的憲法原則。行政法對(duì)于決定國(guó)家的權(quán)力和公民的權(quán)利的平衡作出很多貢獻(xiàn)。”6韋德在解釋行政法作用的同時(shí)，充分肯定了國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)利之間保持平衡的憲政意義。日本學(xué)者小林節(jié)在其新著憲法特別講義中專(zhuān)設(shè)一章“利益衡量論”，用以論述當(dāng)公共

5、利益和私人利益發(fā)生沖突的時(shí)候，在司法審查中應(yīng)如何進(jìn)行利益平衡及平衡的標(biāo)準(zhǔn)等問(wèn)題。7還有一些學(xué)者，如我國(guó)臺(tái)灣的史尚寬、日本的南博方等也 ( 行政法的“平衡”及“平衡論”范疇 ) 曾論及這個(gè)范疇。8 “平衡”范疇從私法領(lǐng)域進(jìn)入行政法領(lǐng)域，并不是一個(gè)范疇借用的問(wèn)題。一方面，這標(biāo)志著人們正逐步接納行政法理論的一種新的觀(guān)念：無(wú)限度地控制行政權(quán)力或過(guò)于強(qiáng)調(diào)管理者的權(quán)力都是失之偏頗而與現(xiàn)代法制相悖的。另一方面，這也反映了世界各國(guó)行政法在近幾十年里發(fā)生的變革：消極行政的萎縮和積極行政的拓展；行政合同和行政指導(dǎo)逐步興起；行政程序立法不斷加強(qiáng)；立法、法律解釋及適用中更多地考慮平衡因素；利益平衡逐步成為彌補(bǔ)制定法和

6、判例法缺陷的重要方法等等。 “平衡”范疇被不同國(guó)家的不同學(xué)者用于不同的場(chǎng)合，其具體涵義是不相同的，公法的“平衡”范疇和私法的“平衡”范疇也不一致。基于“平衡”范疇的理論意義，十分有必要對(duì)行政法領(lǐng)域的“平衡”范疇加以界定和論證。 二、行政法的“平衡”范疇 筆者認(rèn)為，對(duì)于行政法的“平衡”范疇可以從兩個(gè)方面來(lái)認(rèn)識(shí)。平衡是對(duì)行政法關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的一種概括。9運(yùn)作良好的法律狀態(tài)（法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)）對(duì)于一個(gè)謀求公正、和諧的社會(huì)來(lái)說(shuō)，是非常重要的。正如亞里斯多德所說(shuō)的，法應(yīng)是使事物合乎正義的一個(gè)中道的權(quán)衡，10維持事物的平衡是法律的本質(zhì)所在。平衡應(yīng)是法律的最優(yōu)化狀態(tài)，也應(yīng)是行政法的最優(yōu)化狀

7、態(tài)。平衡同時(shí)是實(shí)現(xiàn)行政法最優(yōu)化狀態(tài)的一種方法。由于行政法的最優(yōu)化狀態(tài)不可能自然生成，這就需要人們能動(dòng)的采用一定的方法去實(shí)現(xiàn)這種狀態(tài)。平衡，包括利益平衡等便是實(shí)用而有益的行政法方法。 （一）作為狀態(tài)的“平衡”范疇 平衡狀態(tài)在私法中要比在行政法中理解起來(lái)方便得多。私法關(guān)系是一種對(duì)等的法律關(guān)系，“主體雙方的法律地位完全平等，都享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，而且權(quán)利和義務(wù)等量、互為內(nèi)容。”11平穩(wěn)狀態(tài)對(duì)于私法而言，顯得簡(jiǎn)單而理所當(dāng)然。行政法的平衡狀態(tài)則要復(fù)雜得多，涉及國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)利的對(duì)立統(tǒng)一、公共利益和私人利益的公平配置、國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)與職責(zé)的對(duì)應(yīng)、國(guó)家權(quán)力之間的制約與監(jiān)督等等問(wèn)題。行政法關(guān)系具有其他部門(mén)法

8、律關(guān)系所沒(méi)有的特點(diǎn)：（）法律關(guān)系的主體是不同性質(zhì)利益的代表者。如行政機(jī)關(guān)是公共利益的主要代表者，相對(duì)方則往往代表私人利益。（）法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容主要表現(xiàn)為行政權(quán)力和公民權(quán)利的關(guān)系。行政權(quán)力是一種特殊的權(quán)利，它源于公民權(quán)利又必然和公民權(quán)利相沖突，并受到公民權(quán)利的約束。12（）主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系既不互為等量也不互為內(nèi)容，在具體的法律關(guān)系中總具有非對(duì)等性。 基于行政法關(guān)系的這些特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，作為狀態(tài)的“平衡”范疇的基本涵義是：行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方以各自擁有的權(quán)利與對(duì)方相抗衡的狀態(tài)。由于平衡狀態(tài)和行政領(lǐng)域法律關(guān)系的非對(duì)等性以及行政法的不平衡狀態(tài)有密切關(guān)聯(lián)，為了便于分析，我們通過(guò)它們之間的比較來(lái)進(jìn)

9、一?(此 資 料 轉(zhuǎn) 貼 于 ) 講觥捌膠狻狽凍搿?平衡狀態(tài)與法律關(guān)系的非對(duì)等性。 非對(duì)等性是行政領(lǐng)域的法律關(guān)系區(qū)別于其他部門(mén)法律關(guān)系的重要特征。世界上任何一種行政法理論都不會(huì)去否定行政領(lǐng)域法律關(guān)系的這一特征。但目前學(xué)術(shù)界對(duì)法律關(guān)系的非對(duì)等性的認(rèn)識(shí)差別較大。一般的看法是，行政領(lǐng)域的法律關(guān)系便是行政法律關(guān)系，而行政法律關(guān)系主要是行政實(shí)體法律關(guān)系，只有在行政實(shí)體法律關(guān)系中才存在不對(duì)等。這種認(rèn)識(shí)是不全面的。行政領(lǐng)域的法律關(guān)系不同于私法的法律關(guān)系，它由多種法律關(guān)系構(gòu)成，如行政實(shí)體法律關(guān)系，行政程序法律關(guān)系，監(jiān)督行政法律關(guān)系等。在實(shí)體行政關(guān)系中，法律承認(rèn)行政權(quán)具有公定力，由行政機(jī)關(guān)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)一部分權(quán)利以保

10、證行政管理的效率，形成不對(duì)等的法律關(guān)系，但我們不宜由此而簡(jiǎn)單地把全部行政關(guān)系歸結(jié)為只是一種命令與服從的關(guān)系。如在行政合同關(guān)系中，所謂的不對(duì)等關(guān)系就不是傳統(tǒng)的權(quán)利主體和義務(wù)主體之間的命令與服從的關(guān)系，而僅僅為權(quán)利主體之間階段性的權(quán)利義務(wù)的差別。行政程序是制約行政實(shí)體權(quán)力的重要機(jī)制。行政程序法律規(guī)范一般設(shè)定行政機(jī)關(guān)的義務(wù)，由行政程序規(guī)范調(diào)整的行政程序法律關(guān)系是一種相對(duì)方的一部分權(quán)利優(yōu)先實(shí)現(xiàn)，而行政機(jī)關(guān)的一部分權(quán)利同時(shí)受到一定限制的關(guān)系。這種階段性的權(quán)利義務(wù)的差別也應(yīng)是我們所理解的法律關(guān)系的非對(duì)等性。在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，監(jiān)督主體和被監(jiān)督主體（主要是行政機(jī)關(guān)）之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也是不對(duì)等的。如行政訴

11、訟法律關(guān)系中被告和原告在舉證責(zé)任、起訴權(quán)方面的權(quán)利義務(wù)便不對(duì)等。所以，法律關(guān)系的非對(duì)等性，一般而言，表現(xiàn)為法律關(guān)系主體階段性的權(quán)利義務(wù)的差別，即，一方優(yōu)先實(shí)現(xiàn)權(quán)利或?qū)崿F(xiàn)較多的權(quán)利，而同時(shí)另一方的權(quán)利受到限制      或只能實(shí)現(xiàn)較少的權(quán)利。行政領(lǐng)域不同性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等關(guān)系是倒置的，倒置的不對(duì)等關(guān)系的存在，體現(xiàn)了行政法的平衡精神，也使得行政法的平衡狀態(tài)成為可能。 行政法上作為狀態(tài)的平衡是一種兼容非對(duì)等性的動(dòng)態(tài)平衡。其過(guò)程可以概括為：（）（法律賦予）行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方擁有既相互依賴(lài)又相互抗衡的權(quán)利。（）行政機(jī)關(guān)通過(guò)行使一定的實(shí)體權(quán)利的方式，使自身的一部分權(quán)

12、利優(yōu)先獲得實(shí)現(xiàn)，糾正相對(duì)方的違法行為，或限制相對(duì)方的一部分權(quán)利，以維護(hù)公共秩序、增進(jìn)公共利益，形成雙方之間階段性的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等關(guān)系。（）但在這種不對(duì)等關(guān)系出現(xiàn)的同時(shí)，相對(duì)方獲得了實(shí)體上不對(duì)等關(guān)系出現(xiàn)之前所沒(méi)有的權(quán)利：行政程序上的權(quán)利、行政訴訟上的權(quán)利等等。這些程序性的權(quán)利，通過(guò)國(guó)家有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)力的制約和對(duì)行政行為的監(jiān)督，使相對(duì)方的合法權(quán)益獲得補(bǔ)救，維持行政法的平衡狀態(tài)。 因此，作為狀態(tài)的平衡和非對(duì)等性之間并不是一種非此即彼的關(guān)系，不對(duì)等是行政法的階段性權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，而平衡是行政法應(yīng)有的整體的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。平衡狀態(tài)通過(guò)倒置的不對(duì)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系來(lái)實(shí)現(xiàn)。 關(guān)于平衡和非對(duì)等性的關(guān)系，有兩點(diǎn)值得一

13、提，一是行政法的平衡狀態(tài)并非簡(jiǎn)單地由幾種不對(duì)等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系構(gòu)成，不同性質(zhì)的不對(duì)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系的存在僅僅使行政法的平衡狀態(tài)成為可能。我們不能不加分析地根據(jù)一些國(guó)家既有的倒置的不對(duì)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系來(lái)斷言，這些國(guó)家的行政法是平衡法。因?yàn)榈怪玫牟粚?duì)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系的存在并不等于行政法關(guān)系主體之間的權(quán)利可以相互抗衡。要實(shí)現(xiàn)行政法的最優(yōu)化狀態(tài)，需要其他國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督和制約。單有相對(duì)方的程序性權(quán)利是不足以抗衡行政權(quán)力的，因?yàn)橄鄬?duì)方的程序性權(quán)利若不和國(guó)家權(quán)力相結(jié)合，往往無(wú)法得到保障和實(shí)現(xiàn)?？梢哉f(shuō)，沒(méi)有監(jiān)督和制約，也就沒(méi)有平衡。二是在任何一種不對(duì)等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，一方的權(quán)利若受到過(guò)份限制，將破壞行政法的

14、平衡狀態(tài)。例如，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)過(guò)份限制相對(duì)方的權(quán)利，有可能使相對(duì)方無(wú)法通過(guò)行政訴訟獲得權(quán)利補(bǔ)救。同樣，過(guò)于繁瑣的行政程序也有可能使行政機(jī)關(guān)事實(shí)上喪失實(shí)體權(quán)利?；谶@種認(rèn)識(shí)，世界上一些國(guó)家的行政法強(qiáng)調(diào)弱化行政實(shí)體法律關(guān)系的非對(duì)等性，改變傳統(tǒng)的命令與服從的行政模式，并通過(guò)司法權(quán)力對(duì)相對(duì)方的權(quán)利予以提前保護(hù)，如司法審查有條件地停止執(zhí)行行政決定等。13在行政程序的設(shè)置上，盡量避免過(guò)簡(jiǎn)或過(guò)繁的程序，而較多地采用混和程序，以謀? 歡迎您訪(fǎng)問(wèn)行政法的“平衡”及“平衡論”范疇(3) 蠊托實(shí)鈉膠狻?行政法的不平衡狀態(tài) 行政法的不平衡狀態(tài)是相對(duì)于平衡狀態(tài)而言的，指的是行政機(jī)關(guān)或相對(duì)方無(wú)法以各自所擁

15、有的權(quán)利與對(duì)方抗衡的狀態(tài)。在理論上，我們可以設(shè)想行政法的平衡狀態(tài)的存在，但由于受一國(guó)憲法制度、法制狀況、歷史、哲學(xué)、文化背景的影響，更多的時(shí)候，行政法是在不平衡的狀態(tài)下運(yùn)作的。行政法的不平衡狀態(tài)在很多國(guó)家都存在過(guò)，可以分為兩種情況。一種不平衡狀態(tài)是相對(duì)方擁有較少的權(quán)利而承擔(dān)較多的義務(wù)，無(wú)法和行政機(jī)關(guān)相抗衡。造成這種不平衡狀態(tài)的原因可以是多方面的，通常，其主要原因是缺乏制約行政權(quán)力的法律制度或雖已建立一定的制度但運(yùn)作不佳。制定的欠缺，如沒(méi)有建立行政訴訟制度、沒(méi)有實(shí)施行政程序法等等，往往使相對(duì)方的權(quán)利得不到保障，使行政法的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)出現(xiàn)不平衡。這種不平衡狀態(tài)，在各國(guó)行政法發(fā)展的初期表現(xiàn)得比較突出

16、。如果既有的法律制度運(yùn)作不佳，未能對(duì)應(yīng)當(dāng)控制的行政權(quán)力加以控制，也會(huì)使得相對(duì)方應(yīng)受保護(hù)的權(quán)利得不到保護(hù)，導(dǎo)致不平衡狀況。如我國(guó)盡管已實(shí)施了行政訴訟法并逐步建立行政訴訟制度，但這項(xiàng)制度還存在“原告訴權(quán)得不到充分保障，行政審判難以完全獨(dú)立”14等等問(wèn)題，平衡的行政法狀態(tài)對(duì)我們國(guó)家來(lái)說(shuō)還是一個(gè)尚需努力的目標(biāo)。 另一種不平衡狀態(tài)是行政機(jī)關(guān)擁有較少的權(quán)利而承擔(dān)較多的義務(wù)，無(wú)法和相對(duì)方相抗衡。這種狀態(tài)在世界行政法史上較少出現(xiàn)。美國(guó)建國(guó)初期，由于憲法、法律對(duì)行政機(jī)關(guān)的權(quán)力的范圍和強(qiáng)度有很大的限制，中央政府的行政效率十分低下，對(duì)國(guó)家和社會(huì)來(lái)說(shuō)，行政權(quán)的作用極其微弱。還有前南斯拉夫，過(guò)份強(qiáng)調(diào)地方政府的自治權(quán)和公

17、民的自主權(quán)，中央政府處于軟弱無(wú)力狀態(tài)，在內(nèi)外壓力下，政權(quán)瓦解了。這種不平衡狀態(tài)在其他國(guó)家不是很多見(jiàn)，但其歷史教訓(xùn)是寶貴的，很值得后人吸取。從世界范圍看，行政法的不平衡狀態(tài)大量表現(xiàn)為相對(duì)方的權(quán)利過(guò)少或缺乏真實(shí)性，沒(méi)有相應(yīng)的制度加以保障而無(wú)法和行政機(jī)關(guān)相抗衡。在這種情況下，公民積極性不同或出現(xiàn)社會(huì)不穩(wěn)定，就不足為怪了。行政法的發(fā)展是一個(gè)從不平衡逐步走向平衡的歷程，和各國(guó)的民主、法治進(jìn)程緊密相聯(lián)。 必須指出的是，不平衡的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)是行政法的一種整體狀態(tài)，和平衡狀態(tài)相對(duì)。“不平衡”的含義和階段性的權(quán)利義務(wù)非對(duì)等性是不同的。“不對(duì)等”不一定導(dǎo)致“不平衡”。正確認(rèn)識(shí)行政法的“平衡”范疇及其與“非對(duì)等性”

18、、“不平衡”的關(guān)系，有利于我們加深對(duì)一國(guó)行政法狀態(tài)的理解，把握行政法的本質(zhì)。 （二）作為方法的“平衡”范疇 “平衡”范疇除了用以表示行政法的狀態(tài)外，同時(shí)也被用來(lái)建立一種新的行政法方法論，即以平衡的方法處理行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的理論。平衡方法可以用于行政法的立法、解釋及適用的領(lǐng)域。 立法領(lǐng)域的平衡方法 立法者可以通過(guò)綜合的分析，公正考慮以下幾個(gè)因素，平衡配置行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)：（）行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方總體的權(quán)利義務(wù)對(duì)比情況；（）特定領(lǐng)域的行政管理效率和相對(duì)方的參與程序；（）行政程序的設(shè)置及其對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)體權(quán)利的影響程序；（）相對(duì)方受到權(quán)利侵犯的可能性和獲得補(bǔ)救的途徑；（）行政權(quán)被

19、違法行使或?yàn)E用的可能性和制約行政權(quán)的相應(yīng)機(jī)制及程序，等等。立法中采用平衡不同主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的方法，對(duì)于實(shí)現(xiàn)行政法的平衡狀態(tài)非常重要。若立法中行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)得不到公正平衡的配置，一般而言，難以通過(guò)法律的解釋和適用達(dá)到平衡。但關(guān)鍵是如何把握公正平衡配置雙方權(quán)利義務(wù)的“度”，這是一個(gè)有待實(shí)踐進(jìn)一步總結(jié)的問(wèn)題。 法律解釋及適用領(lǐng)域的平衡方法 法律解釋有廣義和狹義之分，廣義的法律解釋包括適用法律過(guò)程中的解釋。法律解釋和法律適用的方法論本質(zhì)是相通的。人們?cè)谶M(jìn)行法律解釋及適用時(shí)，往往采用歷史背景分析、立法者原意分析、邏輯分析等方法，這些都是法律解釋及適用的重要方法。有的學(xué)者提出，除此之外

20、還應(yīng)采用利益平衡的方法。利益平衡是一種重要的法律解釋及適用方法，這種方法論在一些國(guó)家被稱(chēng)為“利益衡量論”或“利益考量論”。利益平衡方法論的主要主張是，在解釋及適用法律的時(shí)候，應(yīng)充分考慮個(gè)人利益和公共利益之間的平衡，不得偏袒其中一方。 在行政法領(lǐng)域，行政權(quán)力和公民權(quán)利的關(guān)系通常體現(xiàn)為公共利益和個(gè)人利益之間的差別與沖突。法律解釋過(guò)程中，若不考慮不同利益之間的平衡，是很容易導(dǎo)致解釋的主觀(guān)片面性的。另外，法律事實(shí)總是在制定法和判例之后發(fā)生的，而且法律事實(shí)復(fù)雜多樣、不可預(yù)測(cè)。將法律不作利益的衡量而直接適用于事實(shí)，要確保其公正和客觀(guān)也是很困難的。因此，人們只有在事實(shí)和法律規(guī)定完全對(duì)號(hào)入座的情況下，才可能排

21、除利益平衡方法。 在法律規(guī)定帶有不確定性和非針對(duì)性或缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)的情況下，人們是無(wú)法在既有的法律規(guī)定中尋找到解決行政問(wèn)題的絕對(duì)正確的答案的。例如，關(guān)于公共福利和公民基本人權(quán)的關(guān)系，就無(wú)法從法律的規(guī)定中推定普遍適用的結(jié)論，而只能通過(guò)利益之間的平         衡，選擇其中一種相對(duì)客觀(guān)、相對(duì)正確、符合一般價(jià)值觀(guān)念的結(jié)論。日本學(xué)者佐藤功指出，“公共福利之所以能夠成為限制國(guó)民基本人權(quán)的理由，主要是因?yàn)槲覀冋J(rèn)為：將限制基本人權(quán)時(shí)所能實(shí)現(xiàn)的利益及價(jià)值與不限制基本人權(quán)時(shí)所能維持的利益及價(jià)值加以衡量比較，前者的利益和價(jià)值更高一些

22、而已。”15事實(shí)上，法律的解釋者、執(zhí)法者以及司法審查中的法官們都自覺(jué)或不自覺(jué)地運(yùn)用了利益平衡的方法。因此，行政法關(guān)系中，何者的權(quán)利優(yōu)先獲得實(shí)現(xiàn)，往往是權(quán)利義務(wù)關(guān)系決定者利益估量和平衡的結(jié)果。 由于法律制度和文化背景等等的差異，不同國(guó)家的利益平衡方法及標(biāo)準(zhǔn)各不相同。普遍的科學(xué)的利益平衡方法及標(biāo)準(zhǔn)有待于進(jìn)一步研究。利益平衡是作為方法的“平衡”范疇的主要內(nèi)容。但由于行政法的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不僅僅表現(xiàn)為利益關(guān)系，除了運(yùn)用利益平衡方法外，在解釋、執(zhí)行和適用法律時(shí)，還應(yīng)考慮非利益因素之間的平衡，這一點(diǎn)也是值得我們注意的。 三、“平衡論”范疇及其主要觀(guān)點(diǎn) 平衡論，即權(quán)利義務(wù)平衡論，亦稱(chēng)兼顧論，是關(guān)于現(xiàn)代行政法

23、理論基礎(chǔ)的一種理論主張?！捌胶庹摗狈懂犑切姓I(lǐng)域的范疇，不同于自然科學(xué)領(lǐng)域、哲學(xué)領(lǐng)域和私法領(lǐng)域的平衡理論。平衡論的基點(diǎn)是關(guān)于行政法本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，即回答“行政法的本質(zhì)是什么”這樣的問(wèn)題。平衡論最基本的主張是行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)保持平衡。這種理論認(rèn)為，公共利益和私人利益的差別與沖突是現(xiàn)代社會(huì)最普遍的現(xiàn)象，正確處理利益關(guān)系應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)籌兼顧，不可只顧一頭。反映在行政法上，其利益主體的權(quán)利義務(wù)整體上應(yīng)該是平衡的。一方面，為了維護(hù)公共利益，必須賦予行政機(jī)關(guān)必要的權(quán)力，并維護(hù)行政管理有效地實(shí)施，以達(dá)到行政目的；另一方面，又必須維護(hù)公民的合法權(quán)益，重視行政民主、權(quán)利補(bǔ)救以及對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督。16維護(hù)行政管

24、理有效實(shí)施和保護(hù)公民的合法權(quán)益，是一個(gè)矛盾的兩個(gè)方面。保持矛盾的和諧和平衡并不等于不分主次。矛盾論既是兼顧論也是重點(diǎn)論，平衡論亦是如此。在不同的條件下，平衡論強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)是不一樣的。但其目標(biāo)始終是權(quán)利義務(wù)的平衡。就當(dāng)前我國(guó)行政法的理論和實(shí)踐而言，平衡論更強(qiáng)調(diào)對(duì)相對(duì)方權(quán)利的保護(hù)? （行政法的“平衡”及“平衡論”范疇(5) 投孕姓募嘍健?平衡論并非套用黑格爾的肯定（管理論）、否定（控權(quán)論）、否定之否定（平衡論）的三段式推導(dǎo)出來(lái)的，它是對(duì)行政法的歷史和現(xiàn)實(shí)的論證結(jié)果。如果說(shuō)平衡論符合事物發(fā)展的辨證過(guò)程，只能說(shuō)這個(gè)理論比較客觀(guān)地反映了實(shí)踐。實(shí)踐是認(rèn)識(shí)的源泉，也正是在實(shí)踐的基礎(chǔ)上形成了較為系統(tǒng)的行政法理論

25、觀(guān)點(diǎn)。 關(guān)于行政權(quán)力和公民權(quán)利的關(guān)系 平衡論認(rèn)為行政權(quán)力直接或間接來(lái)源于公民權(quán)利，權(quán)力是權(quán)利的一種特殊形式。行政權(quán)一旦形成便同公民權(quán)利結(jié)成一種既相互依存、又相互對(duì)立的關(guān)系。行政法既要保障行政管理的有效實(shí)施，又要防止行政權(quán)的濫用或違法行使；既要保護(hù)公民的合法權(quán)益，又要防止公民權(quán)利的濫用或違法行使。行政機(jī)關(guān)的權(quán)利和相對(duì)方的權(quán)利應(yīng)保持總體平衡。 關(guān)于管理論和控權(quán)論 平衡論認(rèn)為行政法是在不平衡的狀態(tài)下發(fā)展起來(lái)的。各國(guó)行政法都不同程度地受到管理論或控權(quán)論的影響，由此形成的行政法模式都帶有一定的片面性。管理論以管理者為本位，以管理為使命，視法為管理工具，無(wú)視相對(duì)方的權(quán)利。它忽略對(duì)管理的監(jiān)督，過(guò)于強(qiáng)調(diào)行政效

26、率和行政特權(quán)，加深了行政領(lǐng)域官本位的特征，同民主與法治原則不相適應(yīng)。17控權(quán)論過(guò)份強(qiáng)調(diào)行政程序、司法審查的作用，不重視行政效率、積極行政和維護(hù)公共利益，不符合現(xiàn)代行政法制發(fā)展的狀況。18 關(guān)于行政法的概念及法律關(guān)系 一般的理論認(rèn)為行政法的調(diào)整對(duì)象只是行政關(guān)系，19不夠全面。平衡論認(rèn)為行政法的調(diào)整對(duì)象主要有兩方面：行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系。行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)行政法調(diào)整后，形成行政法律關(guān)系和監(jiān)督行政法律關(guān)系。兩者互相聯(lián)系，共同構(gòu)建統(tǒng)一、和諧的行政法律秩序。平衡論認(rèn)為行政法的概念應(yīng)該表述為，調(diào)整行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱(chēng)。20這一定義和我國(guó)傳統(tǒng)的行政法定義相比較，除了補(bǔ)充了監(jiān)督

27、行政關(guān)系這一行政法的調(diào)整對(duì)象外，還強(qiáng)調(diào)了行政法的原則也是行政法不可或缺的重要內(nèi)容，比較深刻和全面地反映了行政領(lǐng)域內(nèi)在的本質(zhì)關(guān)系。 關(guān)于現(xiàn)代行政的依法行政原則 平衡論認(rèn)為，現(xiàn)代行政可以分為兩類(lèi)，一類(lèi)對(duì)相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，如行政命令、行政處罰、行政強(qiáng)制措施等；另一類(lèi)對(duì)相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生直接影響，如行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政咨詢(xún)、行政建議、行政政策等。依法行政原則對(duì)這兩類(lèi)行政的要求是不同的。前一類(lèi)行政應(yīng)受到嚴(yán)格的法律制約，可以說(shuō)“沒(méi)有法律規(guī)范就沒(méi)有行政”，我們稱(chēng)之為消極行政。而對(duì)后一類(lèi)行政，則要求行政機(jī)關(guān)在法定的權(quán)限內(nèi)積極作為，“法無(wú)明文禁止，即可作為”，我們稱(chēng)之為積極行政或服務(wù)行政。積

28、極行政是行政機(jī)關(guān)行為的重要內(nèi)容，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，應(yīng)進(jìn)一步拓展積極行政的范圍、提高積極行政的質(zhì)量，增進(jìn)公共利益和社會(huì)福利。當(dāng)然，積極行政也應(yīng)符合法定的權(quán)限和程序的要求，不得蛖提 （，。）芊上嗟執(zhí)?關(guān)于行政指導(dǎo)的性質(zhì)和作用 平衡論認(rèn)為，現(xiàn)代行政需要進(jìn)一步發(fā)揮行政權(quán)的作用，但這并不意味著行政機(jī)關(guān)要采用更多更具強(qiáng)制性的手段進(jìn)行管理。恰恰相反，在一些行政領(lǐng)域應(yīng)盡量避免采用行政命令、行政制裁、行政強(qiáng)制手段，淡化權(quán)力色彩。在依法行政的前提下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)進(jìn)一步變革傳統(tǒng)的管理模式，積極推行行政指導(dǎo)、公民參與管理和行政管理社會(huì)化等措施，以協(xié)調(diào)與行政相對(duì)方的關(guān)系，維持兩者的平衡。行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政目的，

29、根據(jù)法律或法律原則作出的非強(qiáng)制性措施。行政指導(dǎo)作為一種新型的行政手段，廣泛地運(yùn)用于各個(gè)行政領(lǐng)域，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下政府施政的中心，在現(xiàn)代行政中占有重要的地位。行政指導(dǎo)不但可以有效地為行政相對(duì)方提供及時(shí)、準(zhǔn)確的服務(wù)，引導(dǎo)行政相對(duì)方作出正確選擇，而且可以減少行政權(quán)力與公民權(quán)利的對(duì)立與沖突，激勵(lì)行政相對(duì)方的積極性和創(chuàng)造性，增進(jìn)公共利益。因此，如何正確界定行政指導(dǎo)行為的法律性質(zhì)，具體分析行政指導(dǎo)引起的法律關(guān)系以及如何構(gòu)建相應(yīng)的法律機(jī)制推動(dòng)行政指導(dǎo)的健康發(fā)展等，是行政法學(xué)的一項(xiàng)新課題。行政指導(dǎo)是民主與法制的產(chǎn)物，行政指導(dǎo)的制度化、規(guī)范化，必將促進(jìn)國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理和社會(huì)生活的民主化，促進(jìn)依法治國(guó)方針在行政領(lǐng)域的

30、貫徹與執(zhí)行。 關(guān)于行政程序法的目標(biāo)模式 平衡論認(rèn)為行政程序法的重要性在于它具有行政實(shí)體法所沒(méi)有的制約行政權(quán)力的作用。在行政程序法目標(biāo)模式的選擇上，反對(duì)單純的權(quán)利保障模式和單純的效率模式，主張民主與效率的平衡。由于我國(guó)法律制度受“重義務(wù)輕權(quán)利”傳統(tǒng)的影響較大，過(guò)于強(qiáng)調(diào)效率不利于防止行政專(zhuān)制和權(quán)力濫用，應(yīng)選擇權(quán)利保障為主兼顧行政效率的模式。 關(guān)于行政法律責(zé)任 平衡論認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政法主體因違法而承擔(dān)的法律責(zé)任。我們不能因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在行政法律關(guān)系中占有主導(dǎo)地位，法院只審查行政行為是否合法，而將行        &#

31、160;                     政法律責(zé)任歸結(jié)為行政機(jī)關(guān)或公務(wù)員因違法而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。行政法不但規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行為，同時(shí)也規(guī)范相對(duì)方的行為。無(wú)論行政法主體的哪一方違反行政法律規(guī)范，都應(yīng)追究其法律責(zé)任，盡管雙方的責(zé)任形式是不同的。對(duì)于相對(duì)方的違法行為，不但要追究其行政法律責(zé)任，還要保證法律責(zé)任和違法程度相當(dāng)。對(duì)該追究的行政法律責(zé)任不追究，或法律責(zé)任和違法程序不相當(dāng)，都將破壞行政管理的法律秩序，阻礙社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展。因此，我們?cè)谘芯啃姓C(jī)         關(guān)及公務(wù)員的行政法律責(zé)任的同時(shí)，還要加強(qiáng)對(duì)相對(duì)方違法行為及其行政法律責(zé)任問(wèn)題的研究，進(jìn)一步完善相關(guān)的機(jī)制和法律體系。 關(guān)于行政法學(xué)科體系及研究方法 平衡論認(rèn)為傳統(tǒng)的學(xué)科體系應(yīng)該有所改進(jìn)，我們不能只注重行政組織法、行政作用法的研究，也要重視行政程序法、行政救濟(jì)法、司法審查法的研究。但也不能照搬西方一些國(guó)家的理論模式，認(rèn)為行政法就是司法審查法，偏廢對(duì)行政權(quán)設(shè)置、行使和作用的研究。 平衡論提倡在立法、執(zhí)法和司法領(lǐng)域更多地采用平衡方法