破產(chǎn)法上的合同繼續(xù)履行若干問題探析1

1、破產(chǎn)法上的合同繼續(xù)履行若干問題探析 破產(chǎn)法上的合同繼續(xù)履行是指破產(chǎn)程序開始后，管理人決定繼續(xù)履行破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同。新破產(chǎn)法第18條、第26條、第69條對此作出了規(guī)定，但在審判實踐中，對管理人繼續(xù)履行的判斷標(biāo)準(zhǔn)、能否修改合同條款或者轉(zhuǎn)讓合同、為合同繼續(xù)履行提供的擔(dān)保異議的處理等問題存在不同認(rèn)識，本文就此進行探析。一、管理人繼續(xù)履行合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)管理人依據(jù)什么樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)和價值目標(biāo)，對未履行完畢的合同決定繼續(xù)履行還是解除，實質(zhì)是一般公共政策目標(biāo)、破產(chǎn)目標(biāo)和商業(yè)關(guān)系具有可預(yù)測性的必要性之間的權(quán)衡問題。對于這一問題，我國新破產(chǎn)法的政策是將公共政策目標(biāo)和破產(chǎn)目標(biāo)置

2、于優(yōu)先地位，為此，筆者認(rèn)為，管理人決定繼續(xù)履行合同時必須堅持以下兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)：第一、債務(wù)人財產(chǎn)價值最大化原則。盡可能地滿足債權(quán)人最多比例的清償要求，是破產(chǎn)法的立法宗旨和精神。管理人最大限度地維護債務(wù)人財產(chǎn)的保值和增值，是破產(chǎn)法對管理人的要求。管理人作出繼續(xù)履行合同的決定時，必須以債務(wù)人財產(chǎn)的維持和增值為目標(biāo)。不能達到這一目標(biāo)，繼續(xù)履行合同的決定不能作出，否則就違背了破產(chǎn)法的立法宗旨和管理人的職責(zé)。第二，兼顧社會公益原則。維護社會公共利益是現(xiàn)代破產(chǎn)法具有經(jīng)濟法元素的重要體現(xiàn)，也是其追求的重要價值目標(biāo)之一，如體現(xiàn)社會本位的重整程序日益受到重視。合同的繼續(xù)履行上同樣必須考慮社會公共利益，例如破產(chǎn)公用

3、企業(yè)的供電、供水合同、電話合同等，如果解除必然影響社會公眾的利益，造成社會秩序的混亂，管理人應(yīng)決定繼續(xù)履行該類合同，而不能予以解除。新破產(chǎn)法為防止管理人濫用選擇權(quán)，從程序上進行了制約，管理人決定繼續(xù)履行合同應(yīng)報告?zhèn)鶛?quán)人委員會或經(jīng)法院許可。在管理人提請法院批準(zhǔn)繼續(xù)履行合同時，法院應(yīng)按照“商業(yè)判斷規(guī)則”和“維護社會公益原則”作出是否準(zhǔn)許的決定。二、管理人能否修改合同條款管理人決定繼續(xù)履行合同時能否修改合同內(nèi)容，新破產(chǎn)法未作規(guī)定，實踐中有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，管理人只能決定合同繼續(xù)履行或者解除，不能附條件或附期限的繼續(xù)履行，或者履行合同時修改或增加合同條款；另一種觀點則與之相反，認(rèn)為管理人決定繼續(xù)

4、履行合同時，可以根據(jù)具體情況對合同繼續(xù)履行附條件、附期限或者修改、增加合同條款。筆者贊同第二觀點，首先，如前所述，我國新破產(chǎn)法是將公共政策和破產(chǎn)目標(biāo)置于優(yōu)先地位，賦予了管理人對未履行完畢合同的選擇權(quán)，舉重以明輕，在保持合同性質(zhì)和基本內(nèi)容不變的前提下，適當(dāng)變更那些既定的合同內(nèi)容應(yīng)是管理人選擇權(quán)的應(yīng)有之義。其次，從合同自由原則出發(fā)，應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思，一般合同內(nèi)容的變更，是管理人和對方當(dāng)事人協(xié)商一致的結(jié)果，即使未經(jīng)對方當(dāng)事人同意，因相對人享有催告權(quán)和擔(dān)保要求權(quán)，也不損害其利益。再次，賦予管理人一定的合同變更權(quán)，符合破產(chǎn)法實踐的需要。因債務(wù)人企業(yè)進入破產(chǎn)程序，債務(wù)人的情況發(fā)生了很大變化，債務(wù)人原先與

5、相對人的交易基礎(chǔ)動搖甚至喪失，按照情事變更原則，管理人應(yīng)有權(quán)適當(dāng)變更合同內(nèi)容，同時也符合破產(chǎn)錯綜復(fù)雜的情況，有利于破產(chǎn)法公平與效率原則的實現(xiàn)。三、對管理人為繼續(xù)履行合同提供的擔(dān)保異議的處理新破產(chǎn)法第18條第2款規(guī)定，管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當(dāng)事人有權(quán)要求管理人提供擔(dān)保。管理人不提供擔(dān)保的，視為解除合同。審判實踐中，對方當(dāng)事人對該擔(dān)保提出的異議如何處理，存在不同觀點。一種觀點認(rèn)為，對方當(dāng)事人對管理人提供的擔(dān)保有異議的，由受理破產(chǎn)申請的法院作出確認(rèn)判決；另一種觀點認(rèn)為，對方當(dāng)事人對管理人為繼續(xù)履行合同提供的擔(dān)保有異議的，管理人可以請求人民法院變更合同，變更合同不損害債權(quán)人利益的，人民法院應(yīng)予

6、準(zhǔn)許。筆者贊同第一種觀點，破產(chǎn)法賦予對方當(dāng)事人要求管理人提供擔(dān)保的權(quán)利，這種權(quán)利本質(zhì)上屬于不安抗辯權(quán)。由于債務(wù)人的破產(chǎn)狀態(tài)已經(jīng)構(gòu)成合同法上的不安抗辯事由，對方當(dāng)事人享有要求提供擔(dān)保的權(quán)利。但為了提高破產(chǎn)程序的效率，管理人提供的擔(dān)保以足以保障對方當(dāng)事人的債權(quán)為條件，但無需取得對方當(dāng)事人的認(rèn)可，對方當(dāng)事人對擔(dān)保有異議的，應(yīng)向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起訴訟，由人民法院決定擔(dān)保是否成立，第二種觀點不可取，忽視了對方當(dāng)事人權(quán)利的本質(zhì)屬性，同時會導(dǎo)致管理人和對方當(dāng)事人新的爭議，使問題進一步復(fù)雜化，不利提高破產(chǎn)程序的效率。四、約定破產(chǎn)終止條款的合同是否可以繼續(xù)履行在合同實踐中，很多合同當(dāng)事人約定一方破產(chǎn)時，

7、另一方可以無條件終止合同或者加速合同到期，對此類合同管理人可否繼續(xù)履行，實踐中存在不同觀點：一種觀點認(rèn)為，根據(jù)合同自治原則，應(yīng)尊重當(dāng)事人的約定；另一種觀點認(rèn)為，為實現(xiàn)破產(chǎn)法目標(biāo)，保護多數(shù)債權(quán)人的利益，管理人應(yīng)有權(quán)繼續(xù)履行該類合同。筆者贊同第二種觀點，破產(chǎn)程序中管理人的待履行合同選擇權(quán)是一項法定權(quán)利，其目的在實現(xiàn)公共政策和破產(chǎn)目標(biāo)，以及優(yōu)先保護多數(shù)債權(quán)人的利益，如果任由合同當(dāng)事人依約自動終止合同或者提前到期，將會影響整個破產(chǎn)程序的目標(biāo)的實現(xiàn)，因此，有必要對既定的合同原則進行適度干預(yù)，推翻上述條款，對方當(dāng)事人無權(quán)以合同約定對抗管理人的決定。五、管理人繼續(xù)履行合同的法律后果 新破產(chǎn)法第42

8、條規(guī)定，因管理人或債務(wù)人請求對方當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)屬于共益?zhèn)鶆?wù)。但是在審判實踐中，該共益?zhèn)鶆?wù)是否包括債務(wù)人在法院受理破產(chǎn)申請前已經(jīng)產(chǎn)生而未支付給相對人的債務(wù)（包括違約金等債務(wù)），存在理解上的分歧。一種觀點認(rèn)為，基于債權(quán)平等的原則，該共益?zhèn)鶆?wù)不應(yīng)包括已經(jīng)產(chǎn)生而未支付給相對人的債務(wù)，僅指繼續(xù)履行合同后產(chǎn)生的債務(wù)，否則會構(gòu)成優(yōu)惠清償，對其他債權(quán)人不公平;另一種觀點認(rèn)為，為減少相對人的履行風(fēng)險，鼓勵相對人配合管理人的請求，該共益?zhèn)鶆?wù)應(yīng)包括已經(jīng)產(chǎn)生而未支付給相對人的債務(wù)。筆者贊同第一種觀點，首先，共益?zhèn)鶆?wù)是在破產(chǎn)程序中為了全體債權(quán)人的利益而由債務(wù)人財產(chǎn)負(fù)擔(dān)的債務(wù)。它必須是為了全

9、體債權(quán)人的利益，而非個別債權(quán)人的利益，顯然破產(chǎn)程序開始前債務(wù)人已產(chǎn)生的尚未支付給相對人的債務(wù)僅是相對人的個別利益，如將其也列入共益?zhèn)鶆?wù)的范圍，不僅與共益?zhèn)鶆?wù)的性質(zhì)不符合，而且違反了債權(quán)平等原則，使破產(chǎn)程序開始前的債權(quán)處于不平等地位，此債權(quán)因合同繼續(xù)履行而得到優(yōu)先清償，破壞了破產(chǎn)法的公平清償原則。其次，共益?zhèn)鶆?wù)必須發(fā)生在人民法院受理破產(chǎn)申請之后。破產(chǎn)程序開始后，債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)可分為兩大部分：破產(chǎn)程序開始前發(fā)生的債務(wù)為破產(chǎn)債權(quán)；破產(chǎn)程序開始之后發(fā)生的債務(wù)為共益?zhèn)鶆?wù)。對此，新破產(chǎn)法第42條明確規(guī)定“人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列債務(wù)為共益?zhèn)鶆?wù)：（一）因管理人或債務(wù)人請求對方當(dāng)事人履行雙方均未履行

10、完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)；”。因此，債務(wù)人在破產(chǎn)程序開始前對于已產(chǎn)生的債務(wù)原則上不能作為共益?zhèn)鶆?wù)處理。但在特定情況下，例如，基于維護社會公共利益，為消除對公眾健康和安全的威脅發(fā)生的實際清理修復(fù)費用（如污染治理費），應(yīng)有資格獲得共益?zhèn)鶛?quán)優(yōu)先權(quán)，而無論發(fā)生在破產(chǎn)申請前還是破產(chǎn)申請后。  六、管理人繼續(xù)履行合同后可否轉(zhuǎn)讓合同新破產(chǎn)法只規(guī)定管理人可以選擇繼續(xù)履行合同或者解除合同，沒有規(guī)定可以轉(zhuǎn)讓合同，實踐中對此認(rèn)識不一?；凇胺o禁止即自由”的原則以及最大限度保護債權(quán)人利益的破產(chǎn)法宗旨，筆者認(rèn)為，管理人有權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。同時為保護合同相對人的利益，宜借鑒美國聯(lián)邦破產(chǎn)法的規(guī)定，規(guī)定管理人轉(zhuǎn)讓合同的條件：首先，轉(zhuǎn)讓合同的前提必須是管理人承認(rèn)“未履行完畢的合同”，未經(jīng)承認(rèn)的合同不得轉(zhuǎn)讓；其次，要補救債務(wù)人破產(chǎn)前的違約，并對未來履行提供充分擔(dān)保；再次，管理人還必須提