中國證監(jiān)會的主體屬性與職能定位：解讀與反思

1、中國證監(jiān)會的主體屬性與職能定位：解讀與反思王建文 河海大學法學院 副教授關鍵詞: 中國證監(jiān)會 獨立規(guī)制機構 職能定位 證券監(jiān)管體制內容提要: 中國證監(jiān)會作為國家證券監(jiān)管機構，其職能定位歷來頗多爭議。在證券市場經(jīng)受著巨大調整且證券市場充滿著內幕交易、操縱市場等諸多違法行為的情況下，證監(jiān)會更是被廣泛認為未能盡到保護中小投資者權益的職責。而從證監(jiān)會的角度來看，則又發(fā)現(xiàn)其似乎確已恪盡職守，并且在對證券市場的監(jiān)管取向上左右為難。這種證券市場監(jiān)管困境無疑對我國證券市場的發(fā)展極為有害。因此，理論界有必要從以證監(jiān)會為中心的證券監(jiān)管機構的主體屬性與職能定位這一角度，為其變革取向進行探討，從而使其主體定位得以合理

2、回歸，并為其職能行使提供必要指引。一、中國證監(jiān)會的主體屬性：解讀與反思在1998年的國務院機構改革中，為落實機構改革任務，1998年9月30日，國務院辦公廳發(fā)布了中國證券監(jiān)督管理委員會職能配置、內設機構和人員編制規(guī)定，此即中國證監(jiān)會“定職能、定機構、定編制”的“三定方案”。依該“三定方案”之規(guī)定，中國證券監(jiān)督管理委員會為國務院直屬正部級事業(yè)單位，是全國證券期貨市場的主管部門。因“中國證監(jiān)會三定方案”先于證券法頒布，故不可能明確指定中國證監(jiān)會就是證券法規(guī)定的國務院證券監(jiān)督管理機構。但從我國證券市場實際情況來看，我國證券法規(guī)定的“國務院證券監(jiān)督管理機構”，應指的是中國證監(jiān)會。因此，證券法雖未對國務

3、院證券監(jiān)督管理機構的性質作明確規(guī)定，但依“中國證監(jiān)會三定方案”，可將其性質界定為國務院直屬事業(yè)單位。依證券法關于國務院證券監(jiān)督管理機構的職權的規(guī)定，國務院證券監(jiān)督管理機構不僅擁有行政監(jiān)管權，而且擁有規(guī)章制定權，這就與其事業(yè)單位的法律性質相矛盾。事業(yè)單位區(qū)別于行政機構的主要地方在于其目的為提供社會服務，而非行使行政管理職能。事業(yè)單位行使行政管理職能只能來自于授權，在行政法上，被稱為法律、法規(guī)授權組織。依此，我國不少學者將中國證監(jiān)會界定為根據(jù)證券法授權行使職權監(jiān)管權的法律、法規(guī)授權組織。 1基于此，中國證監(jiān)會作為政府監(jiān)管機構的法律障礙基本上被排除。但仍有一問題有待解決，即假設中國證監(jiān)會僅為法律、法

4、規(guī)授權組織，則不享有規(guī)章制定權，而中國證監(jiān)會擁有廣泛的規(guī)章制定權。我國憲法僅賦予國務院各部、各委員會的規(guī)章制定權，立法法則將規(guī)章制定權主體擴大為國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構。其中，“具有行政管理職能的直屬機構”，是指按照國務院的規(guī)定在特定領域行使行政管理職能的國務院的直屬機構，包括直屬事業(yè)單位如中國地震局、中國氣象局、中國證監(jiān)會、中國銀監(jiān)會等。 2依此，中國證監(jiān)會作為“具有行政管理職能的直屬機構”即可直接作為擁有規(guī)章制定權的行政主體，而不必將其解釋為法律、法規(guī)授權組織?？傊袊C監(jiān)會是具有行政主體地位的特殊的國務院直屬事業(yè)單位，而不能過于糾纏事業(yè)單位與

5、行政監(jiān)管職權之間的沖突。盡管從理論上可以對中國證監(jiān)會的屬性作出合理解釋，并將其確定為擁有規(guī)章制定權的特殊行政主體，但我們的視線不能僅僅停留在這種為其自圓其說的解釋上。我們真正需要思考的是，為何我國在政府機構改革時將中國證監(jiān)會界定為國務院直屬事業(yè)單位?顯然，從“證監(jiān)會三定方案”來看，國務院實際上并未對證監(jiān)會作出有別于行政機關的實質性制度安排，證券法也未對“國務院證券監(jiān)督管理機構”作任何有別于一般行政監(jiān)管機構的規(guī)定。那么，將中國證監(jiān)會界定為國務院直屬事業(yè)單位究竟用意何在呢?對此，盡管未見任何官方報道，理論界也基本上不予置評，但應當是受到了世界獨立規(guī)制機構立法潮流的影響。 3由于我國法人僅包括機關法

6、人、事業(yè)單位法人、企業(yè)法人及社會團體法人等四種類型，而擔負著證券市場監(jiān)管職能并作為政府證券監(jiān)管機構的證監(jiān)會顯然不可能是企業(yè)法人與社會團體法人，因而在不希望將證監(jiān)會界定為傳統(tǒng)行政機關的情況下，就只能將其界定為事業(yè)單位法人了。鑒于世界各國(地區(qū))普遍將證監(jiān)會確認為一種獨立規(guī)制機構，可以認為，1998年政府機構改革時將證監(jiān)會界定為國務院直屬事業(yè)單位，其“良苦用心”應為確立一種獨立規(guī)制機構的變革取向。 4除此之外，證監(jiān)會還采用了境外獨立規(guī)制機構所通用的名稱“證券監(jiān)督管理委員會”，而這種名稱此前并不用于國家行政機關序列之中。這也似乎印證了關于證監(jiān)會屬性的設想。假設果真如此，為正本清源，就必須從獨立規(guī)制機

7、構的角度對我國證監(jiān)會的主體屬性作出詮釋并對其應有定位提出理論設想。即便政府機構改革的初衷并非如此，或者政府已無意于按照獨立規(guī)制機構來定位證監(jiān)會，基于證監(jiān)會主體定位的世界潮流，我們也有必要從獨立規(guī)制機構的視角，對中國證監(jiān)會的主體屬性的定位進行反思。二、中國證監(jiān)會的主體定位：應合理貫徹獨立規(guī)制機構的內在要求世界獨立規(guī)制機構立法源于美國。1887年，美國國會效仿英國及部分州的實踐，創(chuàng)設了第一個聯(lián)邦規(guī)制機構州際商業(yè)委員會，用以實施對鐵路運輸?shù)墓脖O(jiān)管。ICC的誕生標志一種新型政府組織形式進入歷史舞臺。 520世紀30年代的大蕭條期間，在羅斯福新政的推動下，聯(lián)邦通信委員會、證券交易委員會、民用航空委員會

8、、國家勞動關系委員會等規(guī)制機構大量涌現(xiàn)出來，以至于用以命名這些美國政府機構的字母簡直都搭配完了。 6在20世紀80年代和90年代，世界范圍內大范圍的自由化推動了規(guī)制機構如雨后春筍般地建立起來，并且這一趨勢仍在繼續(xù)。 7這些機構的組織形式、職能范圍及運行方式等存在較大差異，但均具有獨立性這一共同特征。 8獨立性是規(guī)制機構的重要特征，乃至規(guī)制機構被直接稱為獨立規(guī)制機構。根據(jù)1997年經(jīng)濟合作與發(fā)展組織關于規(guī)制改革的報告(The OECD Report on Regulatory Reform，1997)，規(guī)制機構的獨立性應包括以下6個要素：(1)法律對規(guī)制機構授權;(2)規(guī)制機構在機構設置上獨立于

9、行政部門，實行自治管理;(3)規(guī)制者由多方任命(如政府與議會共同任命);(4)規(guī)制者實行固定任期;(5)建立職業(yè)標準和有吸引力的薪酬標準;(6)設立穩(wěn)定的經(jīng)費來源(如通過行業(yè)收費，而不是政府預算撥款)。發(fā)達國家的獨立規(guī)制機構大多表達了以上特征。在各類獨立規(guī)制機構中，金融領域的獨立規(guī)制機構為各國所普遍設置，其中包括證券監(jiān)管機構。在美國，證券交易委員會(SEC)的職能權限由歷次國會立法確立和擴展，并逐漸發(fā)展成一個由技術專家組成、注重證券市場主體經(jīng)驗、并接受司法審查的典型的獨立規(guī)制機構。英國金融服務局(FSA)則為具有濃郁的準政府組織色彩的獨立規(guī)制機構。該監(jiān)管機構、獨立于政府體系之外，以向財政部提交

10、報告的方式間接向英國國會負責，免于國會基于其他因素之不當介入。 9英國金融服務局基本上按照公司治理結構架構起來，監(jiān)管經(jīng)費不是由國家財政支持，而是來源于監(jiān)管對象繳納的監(jiān)管費用，董事局是最高權力機構，多由非行政性人員組成，全面負責金融服務監(jiān)管局的各項工作。與上述獨立規(guī)制機構的特征相對照，受獨立規(guī)制理念影響而定性為國務院直屬事業(yè)單位的中國證監(jiān)會，則顯然不符合獨立規(guī)制機構的基本特征。我國不僅使用了特有的事業(yè)單位概念，而且中國證監(jiān)會在體制上既未能真正獨立于政府，又未能真正獨立于監(jiān)管對象。作為國務院直屬部門，中國證監(jiān)會在經(jīng)費來源、人事管理等方面與其他政府機構無實質差異。目前，中國證監(jiān)會的經(jīng)費開支主要來源于

11、國務院財政部門的撥款與市場征費， 10但罰沒收入全部上繳國庫。因此，從經(jīng)費的角度看，中國證監(jiān)會不具有獨立規(guī)制模式下應有的獨立性。作為國務院的組成部門之一，中國證監(jiān)會不僅主席等職位須由國務院任命，而且編制方案亦由國務院編制委員會確定，因而根本未能形成獨立運作機制。從證監(jiān)會與證券交易所之間的關系看，中國證監(jiān)會還未能獨立于證券交易所，證券與期貨市場完全處于中國證監(jiān)會的直接控制之下。因此，就目前而言，中國證監(jiān)會實質上仍屬于標準的政府行政機關，遠未到達獨立機構的標準，只不過采用了事業(yè)單位的概念而已。 11于是，我們就不得不思考，我們是否有必要將證監(jiān)會的主體定位復原到其制度設計中可能的出發(fā)點獨立規(guī)制機構?

12、畢竟，這只是一個事實上根本未予觸及并且也未必是立法者及國務院的初衷?；谥袊C監(jiān)會的主體定位原本就帶有獨立規(guī)制機構的色彩，而強化證監(jiān)會的獨立性乃世界各國的普遍趨向，因而我國也應強化中國證監(jiān)會的獨立地位，使其得以擁有區(qū)別于一般行政機關的獨立職權及運作方式。事實上，2005年證券法賦予國務院證券監(jiān)管機構的廣泛職權，尤其是其中的準司法權，已說明我國立法機關也基本認同這一定位。不過，鑒于我國特有的國家機構序列以及獨立規(guī)制機構有效運行的完善的監(jiān)督機制尚不健全，我國還不能將中國證監(jiān)會完全改造為美國證券交易委員會式的獨立規(guī)制機構，而應借鑒日本與我國臺灣地區(qū)的折衷模式，在政府機關序列內確立其獨立行政機關地位。

13、也就是說，不妨放棄國務院直屬事業(yè)單位這一主體屬性模糊不清的現(xiàn)有定性，而將其明確界定為委員會制的獨立行政機構。但作為具有獨立規(guī)制機構色彩的特殊行政機構，其職能定位與職權行使都應具有必要的獨立性。這就要求證監(jiān)會必須對其職能定位與職權行使方式作出必要調整。三、中國證監(jiān)會的職能定位：合理表達獨立規(guī)制機構的內在要求我國證券法關于國務院證券監(jiān)督管理機構職權的規(guī)定與“中國證監(jiān)會三定方案”對中國證監(jiān)會職權的規(guī)定不盡相同，總體而言前者范圍更寬，但卻未將后者全部包含在內。因證券法屬于法律范疇，且中國證監(jiān)會的證券監(jiān)管機構的主體地位源于證券法的規(guī)定，故應依證券法的規(guī)定。該法第179條第1款已賦予了中國證監(jiān)會非常廣泛的

14、職權， 12使證監(jiān)會成為一個“大權獨攬”的機構。這些職權的具體含義固然明確，但其具體行使卻未必符合立法本意或證券監(jiān)管的內在要求。通過證監(jiān)會職能履行實踐的分析，可以發(fā)現(xiàn)，證監(jiān)會實際上未能擔負起應有的責任，尤其是存在監(jiān)管事項幾乎無所不包卻未能履行其最應當履行的職責，如查處證券違法行為，監(jiān)督檢查證券發(fā)行和交易的信息公開情況。這一現(xiàn)象的發(fā)生固然有我國證券市場尚不完善有關，但也與證監(jiān)會的主體與職能定位失調密不可分。因此，應當基于證監(jiān)會所應有的主體定位，對其職能定位作出合理構造。如前所述，盡管我國還不必將證監(jiān)會完全改造成為標準的獨立規(guī)制機構，但應當將其界定為具有獨立規(guī)制機構色彩的特殊行政機構，其職能定位與

15、職權行使都應具有必要的獨立性。應當說，這一定位正是證監(jiān)會獲得“準司法權”的理論依據(jù)之一，似乎并不構成改變證監(jiān)會職能定位的依據(jù)，但問題在于證監(jiān)會獲得了獨立規(guī)制機構所應有的職權卻未實現(xiàn)其應有的獨立性要求，從而使其職能行使不當或不到位。就目前來說，我國證監(jiān)會擔負了太多的國家政治職能，而這些職能正是獨立規(guī)制機構所應當堅決回避的。因此，從某種意義上講，證監(jiān)會就難免成為一個“里外不是人”的尷尬角色。例如，為了貫徹國家宏觀調控政策，證監(jiān)會就必須打擊市場泡沫，而又往往只能采用時發(fā)表各種警告性講話等手段。這就使證監(jiān)會職權的行使脫離了其應有的最主要目標保護中小投資者的權益，而使其主要目標表現(xiàn)為維護國家經(jīng)濟秩序的穩(wěn)

16、定。 13就中國證券市場來說，由于證券市場主體中國有控股上市公司占據(jù)主導地位，為使證監(jiān)會作出決策時保持中立，就必須對發(fā)行上市審核等行為保持一定距離，才能使其單獨起維護中小投資者權益的使命。事實上，如果證監(jiān)會將自身僅僅置于監(jiān)管者的地位，或許諸如“太平洋證券”(601099.SH)上市爭議、“立立電子”(002257.SZ)“二次上市”事件 14就可以防止。在職權合理行使方面，面對我國證券違法行為頗為嚴重的證券市場，長期以來證監(jiān)會卻因種種原因未能對明顯存在違法行為的證券交易活動進行查處，不能不說是證監(jiān)會的失職。 15如果證監(jiān)會能夠將自己定位于以維護中小投資者權益為核心任務的具有獨立性的行政監(jiān)管機構

17、，就應當堅決查處證券市場中比比皆是的證券違法行為，以便為投資者提供一個最起碼的公平交易環(huán)境。因此，作為證券監(jiān)管機構，證監(jiān)會不應將“市場有風險，投資須謹慎”作為保護失職的借口，更不能認為證券市場原本就是充滿風險的市場，一般投資者根本就不應當參與其中。然而，我們知道，促使公民獲得財產性收入已成為舉國上下的共識，廣闊公民將其財產投資于證券市場以便獲取必要的增值或保值時機，其合理性是毋庸置疑的。對此，美國證交會關于其使命的表述即明確表示：當越來越多的民眾，他們出于對未來生活保障的原因、對家庭生活開支的原因、對培養(yǎng)孩子上大學的原因，當他們第一次投資證券市場的時候，我們作為投資者保護機構，監(jiān)督保護的使命比

18、任何時候都具有挑戰(zhàn)性。 16當然，由于我國目前仍處于轉軌的中期，政府不僅仍對市場化過程中經(jīng)濟活動起著主導作用，而且制度變遷也在很大程度上具有政府主導型特征。由于改革是依靠傳統(tǒng)的制度規(guī)則和組織體系進行的，政府主導著政府與市場的關系，尚未形成足夠的市場力量和法律制度來抗衡、約束政府對市場的不當干預。但作為改革的方向，政府的定位在于強化對市場的引導、協(xié)調和服務，政府職能開始逐漸從管理型向服務型轉化。因此，各種行業(yè)協(xié)會、中介組織在政府扶持下得到較為迅速的發(fā)展。然而，必須明確在國家主導的漸進市場化改革模式之下，雖然逐漸出現(xiàn)了多元主體，但在相當長時期內，這些多元主體都必然在政府主導下行使一定的職能，發(fā)揮一

19、定的作用。這種轉軌時期存在的各種制度安排，必須立足于該特定時期的實踐，尤其是牽涉到政府職能的轉換時更應如此。因此，在我國重新構建證券監(jiān)管體制時，必須從我國現(xiàn)階段所處的特定轉軌時期出發(fā)。由于轉軌時期的政府職能處于變遷之中，因而在證券市場監(jiān)管模式及主體定位方面，只能作出一個適合于現(xiàn)實需要的過渡性制度安排。那么，面對證券監(jiān)管模式的多種選擇方案，究竟應作何種選擇呢?作為改革的方向，無疑應當高度重視自律監(jiān)管并通過制度予以保證其權威與效力。但現(xiàn)階段我國證券業(yè)協(xié)會并不具有實施高效自律監(jiān)管的條件與能力。對此，多數(shù)學者都提出，應當加強自律組織的獨立性與自治性，逐漸弱化行政監(jiān)管。市場機制的運行邊界構成了政府干預的

20、最大限度和范圍，即政府干預應以不損害市場機制正常運行基礎為極限。因此，必須注意維護行政監(jiān)管的適度性。這無疑應成為市場經(jīng)濟體制逐漸完善后的改革方向。但筆者認為，就現(xiàn)階段而言，證券自律組織自治能力的健全，并不能簡單地通過政府放權就能實現(xiàn)。因此，在此背景下，我國證券監(jiān)管體制改革，既要降低行政監(jiān)管的過多直接干預，又要堅持對自律組織的必要引導。當然，這種引導要建立在法律的框架內，不能以行政干預的方式實現(xiàn)，而應采取制度化的安排，即借鑒獨立規(guī)制機構的運行模式變革思路，從干預主義向監(jiān)管治理轉變。這就要求加強證券監(jiān)管的清晰度并擴大社會主體的監(jiān)督，并加強對證監(jiān)會的監(jiān)管，使其職權行使受到有效控制。在具體措施上，應落

21、實證監(jiān)會可問責性，從而使其具備應有的用以抗衡各部委和利益集團的重要“制衡機制”。 17為解決行政監(jiān)管的弊端，不妨將不適于行政監(jiān)管的職能下放給證券業(yè)協(xié)會或證券交易所，但同時政府應確保證券業(yè)協(xié)會與證券交易所能夠形成獨立于特定證券公司及利益集團的意志。這樣，現(xiàn)行集中于證監(jiān)會的許多職權均可下放給證券業(yè)協(xié)會與證券交易所，而后者則以相對獨立與中立的角色，行使政府目前還應當干預卻不宜或不便直接干預領域的證券監(jiān)管職權。注釋:*河海大學法學院 江蘇南京 210098作者簡介：王建文(1974)，男，漢族，安徽望江人，河海大學法學院副教授、副院長，河海大學商法研究所所長。1葉林：證券法(第三版)，中國人民大學出版

22、社2008年版，第454頁。2該解釋引自國務院法制辦公室主任曹康泰發(fā)表的講話加強政府立法工作提高政府立法質量，載 ：/ /jsp/contentpub/browser/gongentpro.jsp?contentid=co1085982447，訪問日期：2008年11月18日。3獨立規(guī)制機構，又譯獨立監(jiān)管機構、獨立管制機構，英文名稱也有多種表達，如independent regulatory agency，independent regulatory organization，independent regulatory body，independent regula

23、tory authority，independent regulator等。獨立規(guī)制機構的典型代表是美國的各類獨立規(guī)制委員會(independent regulatory commission)。我國理論界多數(shù)學者習慣于采用獨立規(guī)制機構，而該概念又為日本學者所創(chuàng)設。事實上，從漢語習慣及法律概念來看，倒是“監(jiān)管機構”比“規(guī)制機構”的含義更為明確，并且已為我國立法所采納，因而采用“監(jiān)管機構”概念可能更加合適。不過，鑒于“規(guī)制”一詞已為我國法學界所廣泛采用，本文仍援用“規(guī)制機構”概念，在相關文獻援引中也作相應替換。4參見范健、王建文：證券法，法律出版社2007年版，第433頁。5Marshall J

24、.Breger，Gary J.Edles，Established by Practice：the Theory and Operation of Independent Federal Agencies.Administrative Law Review，fall，2000.6參見(美)查爾斯A比爾德：美國政府與政治(下冊)，朱曾汶譯，商務印書館1988年版，第272頁。7經(jīng)濟合作與發(fā)展組織編：OECD國家的監(jiān)管政策從干預主義到監(jiān)管治理，陳偉譯，法律出版社2006年版，第114頁。8李秀峰：經(jīng)合組織的規(guī)制改革政策及其對我國的啟示，載北京行政學院學報2003年第5期。9曾宛如：證券交易法原理(2

25、006年修訂版)，臺灣元照出版公司2006年版，第89頁。102007年3月發(fā)布的國家發(fā)展改革委、財政部關于證券、期貨市場監(jiān)管費收費標準有關問題的通知規(guī)定，證監(jiān)會向上海、深圳證券交易所收取的證券交易監(jiān)管費收費標準，對股票、證券投資基金仍按年交易額的0.04%收取;對債券(不包括國債回購)仍按年交易額的0.01%收取;對在中國境內登記注冊的證券公司、基金管理公司、期貨經(jīng)紀公司收取的機構監(jiān)管費收費標準，每年仍按注冊資本金0.5%收取。其中，對證券公司和基金管理公司最高收費額30萬元;對期貨經(jīng)紀公司最高收費額5萬元。向上海、鄭州、大連期貨交易所收取的期貨市場監(jiān)管費收費標準，仍按年交易額的0.002%收取。11范健、王建文：證券法，法律出版社2007年版，第434頁。12由于證券法所稱國務院證券監(jiān)督管理機構即為中國證監(jiān)會，故為行文方便，本文直接以證監(jiān)會替代。13美國證交會(SEC)將其使命界定為：“The mission of the U.S.Securities and Exc