論預付式消費方式下的消費者權益保護

1、論預付卡消費方式下的消費者權益保護摘要:近年來,預付卡消費已成為我國一種較為流行、發(fā)展較快的一種新型消費方式,在市場主體尤其是各類服務行業(yè)中廣泛存在。這種新型消費方式在一定程度上促進了銷售增長,刺激了經濟發(fā)展,為拉動內需和擴大消費作出了貢獻。但目前由于相關法律法規(guī)還不完善,在預付卡的發(fā)行、流通與管理方面比較混亂,存在許多問題,嚴重損害了消費者的合法權益,甚至危害到國家稅收和金融秩序。因此,健全相關法律法規(guī),加強預付卡消費的風險防范,構筑和諧的消費環(huán)境,完善消費維權制度,迫在眉睫。同時,如何防范預付卡消費中隱藏的風險也成為消費者權益保護工作中的一個難題。關鍵詞:預付式消費;預付卡;監(jiān)管;消費者權

2、益一、預付卡的定義和預付式消費的現(xiàn)狀根據(jù)日本法律的定義:預付式證票是指記載有金額或物品數(shù)量或用電磁的方法記錄金額或物品數(shù)量的證票。歐盟各中央銀行在1994年關于預付卡致EMI(European Monetary Institution委員會的報告中將預付卡描述為“以特種塑料板形式存在的,具有真實購買力的多用途支付卡”。在美國稱預付卡為價值貯存卡(stored-value cards, 一般涵蓋絕大多數(shù)取代現(xiàn)金為目的的、小額的、經常性交易的支付卡。德國的定義是存貯預先付款的購買能力,可以代替少量現(xiàn)金作不記名的支付工具。然而,我國現(xiàn)行法律對于預付卡卻沒有明確的定義。筆者認為,預付卡是將用款金額事先

3、存入卡片中,并在使用中逐筆消減金額,沒有獨立對應賬戶的支付卡。對于經營者來說,發(fā)售預付卡可以提前收回投資,改善資金流通狀況,從而有助于提供并保持較高的服務質量;同時可以獲得較穩(wěn)定的顧客群,并通過這些顧客發(fā)展新的顧客,占領更大的消費市場。對于消費者來說,可以在消費時獲得一定的折扣,并且可以在比較的基礎上,選擇自己滿意的經營者進行經常性的消費,從而不必再去花費時間和精力進行比較;而且,消費者通過辦理消費卡也可以方便結算不必帶大量現(xiàn)金。預付卡在滿足了消費者消費需求的同時,也獲得了額外優(yōu)惠。對于市場來說,預付式消費有助于在經營者和消費者之間,以信任為基礎,建立起較為穩(wěn)定的、長期的消費關系;有助于活躍市

4、場,促進經營者之間的良性競爭,促使經營者提高服務質量和信譽,以招攬更多的顧客;有助于凈化市場環(huán)境,提高誠信度。盡管如此,預付卡消費也蘊藏著不小的風險,并且風險的承擔極不平衡。由于預付卡市場建立不久,各方面的監(jiān)管制度和監(jiān)管力度都有待加強。就我國工商部門受理的投訴來看,預付式消費的投訴逐年增長。以福建省泉州市為例,2010年泉州市工商局12315申訴舉報中心收到關于預付卡的投訴16起,而2011年收到關于預付卡的投訴42起,同比去年增長了16.25%。投訴的熱點主要集中在美容美發(fā)、餐飲娛樂、洗車、健身等行業(yè)。根據(jù)相關規(guī)定和實際消費情況來看,預付卡一旦售出,無論問題出在何處,經營者基本上不承擔任何風

5、險,幾乎所有風險都要由消費者單方承擔。二、預付卡消費中存在的各種損害消費者權益的問題預付卡消費是在服務行業(yè)中產生的一種消費,消費者作為客戶,為特定的服務目的而向經營者支付一定的金錢,購買經營者的商品、勞務,經營者則向消費者出售自己的商品或服務,兩者之間的這種關系已構成服務消費合同,在這層意義上,雙方是一種相互平等地支付對價并相應獲取權利的契約關系。另外,預付卡消費是一種預付款合同,亦可稱為非即時履行格式合同,由于此種消費的先交費后消費的特征,決定了經營者不可能一次性履行完其所有的義務,而是根據(jù)行業(yè)的具體情況按次或按期履行。嚴格意義上講,預付卡消費是一種單方非即時履行合同,消費者作為其中的一方提

6、前履行其應承擔的義務,在與經營者的對抗中處于明顯不利的地位。經營者往往憑借自身的優(yōu)勢凌駕于消費者之上,消費者信息的貧乏與權利意識的淡薄也使得消費者成為弱勢的一方。預付卡消費中常見的侵害消費者權益的問題有以下幾種:1.發(fā)卡企業(yè)解散、倒閉、轉讓后消費者手中的預付卡無法使用。企業(yè)常以經營者更換為由拒絕繼續(xù)為消費者提供服務、或者經營者停業(yè)、棄業(yè),致使會員卡變?yōu)橐粡垙U紙,消費者的損失難以追回。消費者對商家的經濟狀況并不了解,在經營者破產、倒閉等情況下,消費者的合法權益很難得到維護,甚至可能面臨不法經營者借機詐騙、攜款外逃等風險;2.發(fā)卡企業(yè)降低商品或服務質量。由于缺乏必要的監(jiān)管,商業(yè)企業(yè)在發(fā)售預付卡時主

7、觀隨意性大,而消費者明顯處于不利地位,需要無條件地接受預先擬定的格式合同。有的商業(yè)企業(yè)隨意解釋合同條款,降低商品或服務質量水平,損害消費者合法權益;3.消費者退卡難,維權難。消費者在經營者的鼓吹下購卡,但并不了解產品與服務是否符合自己的需求,事后發(fā)現(xiàn)不符合時,卻無法退卡;從預付卡的實際發(fā)行程序來看,許多經營者都采用交錢拿卡的申請辦法,不會提供書面的合同文本要求對方簽字。消費者只要購買了預付(消費卡,合同關系即告成立,由于缺乏明確的約定和書面記載,雙方的權利義務及相關責任并不明確,一旦發(fā)生糾紛,消費者難以有力舉證;4.經營者虛假宣傳。經營者為推銷預付卡而虛假宣傳、隨意承諾,售卡后不兌現(xiàn)承諾,服務

8、質量大打折扣,真實的服務質量與承諾相差甚遠;5.經營者銷售預付卡時使用了霸王條款。經營者利用單方擬定格式合同之便,免除、減輕自己的責任,加重消費者的責任或者排除消費者的主要權利。如:在使用時間上和范圍上設置“消費卡過期作廢”、“本卡中途恕不退款”、“一次性消費金額”、“本卡不記名不掛失”、“僅限于本人使用”等較為苛刻的條件。三、我國對預付卡的監(jiān)管機制及漏洞我國至今沒有相關配套的法律法規(guī),主要靠政策指導市場監(jiān)管工作,由于國家金融管理政策的調整,以及對預付卡存在認識上的分歧,相關主管部門的監(jiān)管力度也時緊時松。1995年通過并于2003年修訂的人民銀行法第20條規(guī)定:“任何單位和個人不得印制、發(fā)售代

9、幣票券,以代替人民幣在市場上流通?！比嗣駧殴芾項l例第29條規(guī)定:“任何單位和個人不得印制、發(fā)售代幣票券,以代替人民幣在市場上流通?！边@兩部法律法規(guī)嚴加禁止代幣票券,但什么是代幣票券,預付卡是否屬于代幣票券并沒有作出相應規(guī)定。1998年中國人民銀行與國家工商總局聯(lián)合頒布會員卡管理試行辦法,規(guī)定發(fā)售總金額超過1000萬元人民幣的,由中國人民銀行總行審批;發(fā)售總金額不超過1000萬元人民幣的,由中國人民銀行一級分行審批,報總行備案。同時規(guī)定申請發(fā)行會員卡機構的凈資產總額不得低于人民幣5000萬元,申請時固定資產占總資產總額的比例不低于50%。這一規(guī)范性文件僅針對預付卡中的會員卡,而且規(guī)定了很高的入市

10、門檻,缺乏實踐意義。由于人民銀行職能的調整,中國人民銀行不再具備對會員卡的審批監(jiān)管職能,2007年11月會員卡管理試行辦法廢止。從以上法律法規(guī)和規(guī)范制度中可以看出,我國對預付卡的監(jiān)管工作主要存在以下問題:1、預付卡消費中存在的最大問題在于法律制度的缺失。從法律的制定、法律的適用、法律的監(jiān)管以及法律的救濟上都可以窺探出消費者在預付式消費中的十分弱勢的地位。在立法上,預付式消費作為一種新型消費模式在消法上未有體現(xiàn),消法從1993年頒布以來至今未曾修訂,其作為一部體現(xiàn)國家意志的法律,不能及時攝涵保障全體消費者應有的期待權的規(guī)定,使得消費者在權利保護上失去了依據(jù),會員卡管理試行辦法被廢止后,如今在預付

11、式消費中對消費者的權利的保護仍然存在著法律的盲點。尤其是商家可以隨意發(fā)行預付卡,對其發(fā)行資質并無專門部門進行審核。從而造成預付卡泛濫的現(xiàn)象。2、監(jiān)管主體不清,行政監(jiān)管不力。如果把預付卡作為代幣票券來看待,其市場監(jiān)管部門應是各級人民銀行,但發(fā)行預付卡的企業(yè)大多處于商貿流通領域,應由商務部門主管,而預付卡糾紛常常損害消費者權益,又屬于工商部門的職責。歷次清查購物卡實踐中,均是由各級政府牽頭,發(fā)改委、商務、工商、稅務、公安、央行和銀監(jiān)等諸多部門聯(lián)合執(zhí)法、多頭執(zhí)法,執(zhí)法主體不明確造成了市場監(jiān)管秩序混亂。工商部門在事前監(jiān)管的缺失導致處理預付卡消費者申投訴時只能采用調解方法,且與商家協(xié)調時也缺乏相關的法律

12、依據(jù),較為被動。3、企業(yè)誠信制度的缺失與社會責任的缺乏是最為根本的原因。信用制度的尚未建立是企業(yè)不誠信、經營者不誠信的根源,從國外的成功經驗來看,在日本、美國、德國等國家都建立了信用制度,雖然各國對信用制度的規(guī)定有所不同,但對經營者的規(guī)定都有一個共同點:從嚴審查,從嚴處罰。根據(jù)國外的一項調查,信用體系制度的建立及其功能的發(fā)揮能創(chuàng)造5%的經濟增長點,同時又能減少近30%的消費者權益糾紛案件。如是說,信用制度在我國的建立能有效地遏制當前存在的不當侵害消費者利益的行為。綜上所述,預付卡是市場經濟發(fā)展過程中的產物,有利于提升消費、繁榮市場,目前預付卡相關市場存在問題的主要原因在于監(jiān)管法規(guī)缺失、監(jiān)管主體

13、缺位、監(jiān)管機制不清造成的,一刀切式地禁止預付卡,不僅達不到預期效果,相反會造成執(zhí)法尺度不一、企業(yè)變相逃避監(jiān)管、發(fā)售使用購物卡“地下化”、與國際通行規(guī)則不相符等問題,致使相關市場秩序更加混亂,因此,應當盡快建立健全配套法律法規(guī),完善監(jiān)管機制,加強規(guī)范和監(jiān)管的力度。四、加強我國商業(yè)預付卡的規(guī)制,保護消費者權益的幾點建議預付卡本身其實是一種正常的、對各方都有益的營銷方式。因此,筆者認為,要解決預付卡消費所帶來的問題,首先要認識到,這一營銷方式對于活躍市場、提高消費者的消費質量、改善經營者以及市場的誠信狀況、建立經營者與消費者之間相互信任的關系、建立和改善經營者之間良好的市場競爭秩序、形成競爭的良性循

14、環(huán)等各個方面,是有其積極意義的。因此,對于預付卡消費,不應因存在的種種問題而予以一概的否定、打壓,而應對其加強規(guī)范和引導,筆者建議,應采取以下措施:(一制定和完善相應的法律法規(guī),使預付卡消費有法可依如上所述,預付卡消費中的問題的關鍵在于誠信的缺失,但誠信缺失的根源,又在于法律和管理制度的不健全。目前,我國在預付卡消費等新型營銷方式方面存在立法漏洞。消費者的權益因而得不到充分的法律保障。因此,必須加強立法,以做到有法可依。由于立法機關的立法程序比較復雜,在相關的系統(tǒng)立法出臺之前,工商行政管理部門可以先出臺相關的行政法規(guī)。目前,比較急迫的立法需求主要有:-對發(fā)售預付卡的金額、期限、試用期等制定一般

15、性規(guī)定,規(guī)定預付卡的最高金額和期限,不允許發(fā)售金額過高、期限過長的消費卡,對高檔服務消費規(guī)定特殊的申請和批準程序,以減輕消費者的損失風險,促使經營者誠信經營;同時允許消費者在一定期限或次數(shù)內退卡,以便消費者了解該服務是否符合自己的實際需要,保障消費者的利益;-對發(fā)行預付卡嚴格審批。建立對預付卡發(fā)售機構的登記、申報制度,并實施資質審查和許可證制度。發(fā)售預付卡的企業(yè)要向工商管理部門提出申請,工商管理部門在行業(yè)協(xié)會的配合下,制定發(fā)售預付卡的資質要求,并對提出申請的經營者進行資質審查。未經有關部門審批而擅自發(fā)行預付卡的行為是違法行為,由工商部門予以查處。(二實行保證金制度。設立專門風險保證金,要求發(fā)售

16、預付卡的經營者根據(jù)預付式消費卡發(fā)行量的一定比例事先向有關部門或行業(yè)協(xié)會交納風險保證金,在銀行開立相應的保證金賬戶。賬戶中的所有款項一律專款專用,只負責對因發(fā)卡方的違約行為,對消費者造成損害情形下的損害賠償?？梢砸氲谌叫庞脵C構來管理巨額的保證金。比如可以試行消費者將卡內金額儲存在商業(yè)銀行設置的中間賬戶中等方式,一旦商家逃逸,銀行立即將保證金凍結,消費者可向該銀行申請退款。銀行與工商部門進行聯(lián)動,經工商部門核實情況后,銀行可以提取保證金退還給消費者,這樣可以從根本上杜絕某些不法商家卷款逃逸的企圖。(三探索實施第三方發(fā)行制度發(fā)卡業(yè)者在取得持卡人預先支付相當于該預付卡內所儲存價值的金額的資金后,如

17、何正確使用這筆資金?如何對這筆資金進行有效監(jiān)管?如何避免一些商家鉆法律漏洞,違規(guī)挪用預付卡內資金,去從事高風險投資從而導致一旦虧損,消費者的損失無法挽回?這些問題都直接關系到持卡人即消費者的切身利益。由于我國法律、法規(guī)、規(guī)章對預付式消費卡發(fā)行主體的規(guī)定很模糊,鑒于目前預付式消費卡的運營模式以及金融性質、資金的安全性,以及從保護持卡人利益的角度來看,若想有效對預付式消費卡加以控制,我們認為,單用途商業(yè)預付卡可大力探索并推動第三方發(fā)行制度,通過獨立、誠信、資信良好、嘗付能力強的第三方加入到預付卡的發(fā)行環(huán)節(jié),以提高預付卡的信用能力。相比代幣券(卡,預付卡的發(fā)行宗旨是出于增加消費者忠誠度、加快結算速度

18、、促進全價銷售、掌握顧客消費習慣并改善銷售預計等,而非出于集資。同時,預付卡資金往往是存入固定的銀行總賬戶中,因此,通過銀行對資金劃撥進行監(jiān)控,其使用應該也能夠受到限制。既然我們提出中國今后應采取銀行發(fā)行的方式,筆者認為有必要通過立法規(guī)定預付款必須存于發(fā)卡銀行的帳戶內,商家在使用帳內預付款時向銀行進行申報,其使用理由應該符合營業(yè)慣例,對于商家動用預付款進行投資的申請,也應在一定限度內允許其從事低風險或無風險的投資。同時,由于筆者主張的是銀行為主導的發(fā)行機制,一方面商家(包括代銷點或銀行作為預付款的第一收款人應該保證資金第一時間轉入發(fā)卡商家的預付卡總帳戶內,防止任何一方濫用預付款的可能,另一方面

19、銀行應該適時監(jiān)督商家是否妥善使用了預付款,一旦發(fā)現(xiàn)異常情況,應該采取應急措施,包括凍結帳內余款和啟用發(fā)行保證金等。(四有關部門應加強對預付卡消費的監(jiān)管,處理好預付卡消費的投訴,努力幫助消費者挽回經濟損失工商部門應對發(fā)卡機構履行監(jiān)管職責,一旦發(fā)現(xiàn)發(fā)卡機構喪失了發(fā)卡資格,應立即建議人民銀行取消其發(fā)卡權,并由人民銀行組織有關方面對其預付卡資金進行清算,以消除由此引發(fā)的社會風險。工商部門應加強對預付卡消費格式合同的監(jiān)管。凡由經營者單方擬定、侵害消費者合法權益的、以及不合理的限制性、強制性格式條款無效,并且經營者不得單方享有合同的解釋權。工商行政管理部門應會同其他有關部門制定預付消費卡格式合同。該格式合

20、同可將容易產生爭議的權利義務關系都予以明確,例如卡的金額、有效期、可以使用的門店、享受的服務項目、享受的次數(shù)、免費提供的產品、需要收費的產品、收費方法、在何種情況下消費者可以申請退卡等等。合同一式三份,經營者和消費者各執(zhí)一份,工商部門存檔一份。日后一旦產生消費者申訴,轄區(qū)工商所就可以根據(jù)存檔的合同進行處理。工商部門應定期發(fā)布消費警示,幫助消費者樹立維權意識,提高維權能力。工商部門要提醒消費者購買各類預付卡時首先應了解清楚經營者的市場信譽和經營狀況,盡量選擇規(guī)模較大、證照齊全、市場信譽好、經營狀態(tài)佳的企業(yè),不輕信商家宣傳。其次辦卡要理性冷靜。在預付卡消費前最好與經營者簽訂書面協(xié)議,對雙方權利、義

21、務、履約時間及違約責任等進行詳細約定,此外要認真閱讀有關會員細則,詳細了解自己的權利和義務。再次要理性消費,量入為出,避免一次投入過高,承擔風險過大。不要被商家的各種優(yōu)惠所引誘,對服務時間長、回報高的儲值卡要保持警惕,避免大量資金注入和較長的消費周期。最后注意保留合同、協(xié)議、發(fā)票等相關證據(jù),發(fā)生問題及時向當?shù)毓ど滩块T或消費者協(xié)會投訴。(五建立誠信體系,增加違法違約成本在國外,會員卡消費方式最關鍵的是要以商業(yè)信用作為保證,而目前我國尚未建立起完善的信用機制,故急需建立誠信體系,加大違法的成本,在源頭上遏制該類現(xiàn)象的發(fā)生。建立信用制度只在于幫助信用本身盡快歸位,重塑信用文化,信用制度建立的關鍵有四:一為信用制度應是全國統(tǒng)一的,所有的企業(yè)都是平等一致的,所有的經營者與消費者都是無任何歧視和差別的;二為信用制度應是分層次管理的,我國輻員廣、人口多,經營者“熙熙攘攘”,散布在每一片土地,實行分層次的信用管理制度是最為有效的;三為信用制度應是公開透明的,對預付卡消費中的經營者要建立專門的