法人本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究 ——為擬制說辯護(hù)

1、法人本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究 為擬制說辯護(hù)    法人本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究 為擬制說辯護(hù) 【作 者】江平/龍衛(wèi)球 【作者簡介】江平中國政法大學(xué) 龍衛(wèi)球中國政法大學(xué) 【內(nèi)容提要】本文作者強(qiáng)調(diào)立法思想的作用，通過對法人概念所包含的人格化意義的分析，認(rèn)為法人的許多制度內(nèi)容，只有深入到法律思維中，才可以得到清晰的理解，從而支持法人是立法構(gòu)造而成的觀點(diǎn)。并詳細(xì)分析了法人的內(nèi)容結(jié)構(gòu)，認(rèn)為法人機(jī)關(guān)代表制是適合于法人人格擬制的法律技術(shù)，為法人人格實(shí)現(xiàn)提供了合理機(jī)制。 【關(guān) 鍵 詞】法人本質(zhì)/擬制/代表制技術(shù) 一、法人現(xiàn)象及性質(zhì)辨析 法學(xué)創(chuàng)造法律人格概念，從而將現(xiàn)實(shí)實(shí)體與法律

2、主體分離開來，現(xiàn)實(shí)的人屬于社會的范疇，法律主體屬于法律的范疇，它們不是同一的。因此，立法思想總是以它自以為是的目光挑選應(yīng)予法律人格化的社會實(shí)體，建立以之為中心的法律秩序，以法權(quán)形式推入到現(xiàn)實(shí)世界?，F(xiàn)代民法的舞臺上有兩類主體角色，即法人與自然人，它們都是享有民法權(quán)利、負(fù)有民法義務(wù)的主體。 德國民法典立法首創(chuàng)使用“法人”（juristische Person）概念，明確規(guī)定對符合一定條件的團(tuán)體，可以賦予權(quán)利能力，使之成為民事主體。 根據(jù)德國民法典規(guī)定， 法人包括社團(tuán)與財團(tuán)。社團(tuán)（Vereine，Corporation）是法人的典型，被解釋為由法律當(dāng)作是一個統(tǒng)一體的個人集團(tuán)。美國學(xué)者格雷對社團(tuán)下了一

3、個經(jīng)典的定義：“社團(tuán)是國家已授予它權(quán)力以保護(hù)其利益的人有組織的團(tuán)體，而推動這些權(quán)力的意志是根據(jù)社團(tuán)的組織所決定的某些人的意志。”（凱爾森：法與國家的一般理論，沈宗靈譯，中國大百科出版社1996年1月第1 版， 第122頁；John C.Gray，The Nature and Sources of the Law 51，2nded.（Boston，1938）。） 為什么法人或社團(tuán)被認(rèn)為法律主體，其決定性理由看來是這樣的事實(shí)：法律秩序?yàn)橹?guī)定了獨(dú)立的權(quán)利和義務(wù)或者說法律主體地位，即所謂“國家已授予它權(quán)力以保護(hù)其利益”，這些權(quán)利和義務(wù)關(guān)系到成員的權(quán)利義務(wù)但并非成員的權(quán)利義務(wù)，因此被解釋為社團(tuán)本身的權(quán)

4、利義務(wù)。社團(tuán)的權(quán)利和義務(wù)在形式上是真正獨(dú)立的，法律專門區(qū)分了法人成員個人的財產(chǎn)和歸屬于社團(tuán)的財產(chǎn)，后者被作為社團(tuán)的權(quán)利和義務(wù)的唯一責(zé)任財產(chǎn)基礎(chǔ)，因此，法人縱有不法行為，其責(zé)任承擔(dān)，也只限于社團(tuán)本身的財產(chǎn)。但是一些法學(xué)家認(rèn)為在法律上法人是主體的說法是不確切的，所謂法人的權(quán)利和義務(wù)實(shí)際不屬于法人，而是屬于特定個人或特定目的，例如管理者、受益者，因?yàn)榉ㄈ巳魏螜?quán)利和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)都離不開具體的人的行為， 或?qū)嶋H上受一定目的限制。 % 德國法學(xué)界荷爾德（Holder）和賓德（Binder）提出受益者說，認(rèn)為法人財產(chǎn)，實(shí)際屬于依章程為管理而任命的董事會或現(xiàn)實(shí)擔(dān)任法人財產(chǎn)管理的人，因此法人不過是為管理者存在的概

5、念而已， 管理者才是真正的主體； 耶林（Jhering ）和普蘭涅爾（Planial）主張受益者說， 認(rèn)為由于法人事務(wù)實(shí)際由自然人參與，因此，真正的主體是這些自然人，在社團(tuán)是實(shí)際享受財產(chǎn)利益的會員，在財團(tuán)是捐助人（名義上的受益人）；布林茲（Brinz）和倍克爾（Bekker）認(rèn)為法人所有的權(quán)利實(shí)際因目的而存在，受目的拘束，故目的才是所謂主體。參見鄭玉波民法總則第110 120頁，黃立民法總則，94年自行出版， 第119 頁。 Jhering ， Geist des roemischen Rechts，2.Buch，2.Abs. 5，§61；Brin2 ， PandektenJ，92，

6、1873§50ff。） 的確，規(guī)定法人的權(quán)利和義務(wù)的功能，僅止于靜態(tài)，尚不涉及權(quán)利和義務(wù)變動、實(shí)現(xiàn)的運(yùn)作問題，而這些動態(tài)的完成必需借助個人之力，最終要以具體人的行為來承擔(dān)，即實(shí)際上被交給一定的個人去實(shí)現(xiàn)。在此，法律秩序設(shè)定法人的權(quán)利和義務(wù)，似乎不過是辭藻而已。其實(shí)不然，把這些由個人方可實(shí)現(xiàn)的權(quán)利和義務(wù)，說成是法人的權(quán)利和義務(wù)，在法律上有十分明顯的實(shí)證理由。這是因?yàn)?，這些法人的權(quán)利和義務(wù)，雖然終究要依靠特定個人行為來完成，但與其為自然人的權(quán)利和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)有所不同，自然人的權(quán)利和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，由擁有者個人隨意行使，在法人的權(quán)利和義務(wù)這里，雖亦由個人實(shí)現(xiàn)，但其方式必須符合構(gòu)成法人的特殊程序，

7、即法律使法人的權(quán)利和義務(wù)由特定的個人以特定的程序?qū)崿F(xiàn)。所以，法律從名義上賦予團(tuán)體以權(quán)利和義務(wù)，創(chuàng)造法人這個輔助概念，特別具有獨(dú)立意義，在法律上表現(xiàn)了一種重要的差別，即在這種情況下，產(chǎn)生了一些權(quán)利和義務(wù)，它們屬于社員的方式，不同于社員的那些與社員身份無關(guān)的權(quán)利和義務(wù)，共同體之所以是法人，并非僅僅因?yàn)橐蝗喝私M成了聯(lián)合，而是他們的聯(lián)合符合法定的法人秩序內(nèi)容，所以，如果我們用社團(tuán)或法人概念表示聯(lián)合，我們便表達(dá)了聯(lián)合的人們之間有某種共同之處，即共同有獨(dú)立調(diào)整其相互關(guān)系的規(guī)范秩序。這種內(nèi)在秩序的存在，才使個人組成了特殊聯(lián)合。法人概念的構(gòu)造中，除了法人的權(quán)利和義務(wù)概念外，還有法人行為的概念。法人行為的說法，

8、是與法人作為權(quán)利主體完全類似的問題，它一定是某些個人的行為，但法律卻把它稱為法人行為。為什么我們把某些具體的人的行為認(rèn)作是法人的行為，而不看作是自然人的行為呢？也是因?yàn)?，根?jù)法律，個人作出的這些行為，需符合法人的特定程序。另外，當(dāng)一個人作出不法行為，被稱為法人的不法行為時，也一定與純粹的自然人行為不同，它與該個人作為法人機(jī)關(guān)所必須履行的功能有一定聯(lián)系，法人要對之負(fù)責(zé)，其責(zé)任也限于法人的財產(chǎn)而不是個人財產(chǎn)。因此，法人概念和制度內(nèi)容在現(xiàn)代民法上并不是可有可無的辭藻，法律已經(jīng)真實(shí)地確認(rèn)了法人這一主體，建立了區(qū)別與自然人秩序的法人秩序。（參見凱爾森：法與國家的一般理論，第114頁。） 但是法律為什么要

9、區(qū)分這些權(quán)利和義務(wù)、行為以及責(zé)任，為什么在此領(lǐng)域，不把自然人作為主體，而把法人作為主體呢？安排不同的程序的最終理由是什么呢？拉德布魯赫指出，這是法人現(xiàn)象一經(jīng)產(chǎn)生所產(chǎn)生的一個至今懸而不絕的法哲學(xué)爭議，“即這種法人的人格是否根據(jù)法律而產(chǎn)生、擬制或先已存在，它們是否只有法律上或法律前的現(xiàn)實(shí)，它們僅相對于法律存在或不依法律存在？進(jìn)一步說，此處便產(chǎn)生一個問題，即，如果法律的確嚴(yán)格地將團(tuán)體的權(quán)利和其成員的權(quán)利區(qū)分開來，那么團(tuán)體的利益是否要完全地融在其成員的利益之中，這種法律是否也不過是因技術(shù)上的理由而區(qū)分也就是說，團(tuán)體的這種獨(dú)立權(quán)利是否可用來保護(hù)獨(dú)立的團(tuán)體利益？”（拉德布魯赫：法學(xué)導(dǎo)論，米健等譯，中國大百

10、科全書出版社1997年第1版，第63頁。） 法學(xué)上把這一爭議稱之為關(guān)于法人本質(zhì)的分歧，一個多世紀(jì)以來，許多偉大的思想家們都沉迷于其中的討論，燃燒著熊熊的思維之火。傳統(tǒng)法學(xué)上，往往存在一種思維傾向，即輕易地就把法律思維的作用拿掉，不僅將社會現(xiàn)實(shí)當(dāng)作是法律現(xiàn)象的真正的決定理由，認(rèn)為現(xiàn)實(shí)與法律的關(guān)系中，具有優(yōu)先地位的是社會現(xiàn)實(shí)，而且還認(rèn)為每一個法律現(xiàn)象，都直接受動于它關(guān)聯(lián)的社會現(xiàn)實(shí)，有何種社會現(xiàn)實(shí)就有何種法律現(xiàn)象。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，個人存在這一基本的社會現(xiàn)實(shí)，必然使自然人概念得以形成，自然人制度是為現(xiàn)實(shí)的個人提供法律秩序；法人概念和法人制度也有相類似的實(shí)質(zhì)理由，法人不是杜撰的，它以社會現(xiàn)實(shí)的有獨(dú)立價值的

11、實(shí)體為依托，法律規(guī)定法人，是因?yàn)樯鐣F(xiàn)實(shí)存在具有獨(dú)立功能的共同體或團(tuán)體，這些團(tuán)體必然使法人概念得以形成。這就是說，法人具有實(shí)在基礎(chǔ)，是適合于為權(quán)利義務(wù)主體的組織體的法律表現(xiàn)。這種關(guān)于法人的傳統(tǒng)認(rèn)識，學(xué)理稱實(shí)在說。（參見鄭玉波：民法總則，第 121 頁。 此說由德國學(xué)者米休德（ Michoud） 所倡， 沙利耶（Saleilles）承之。） 象實(shí)在說那樣，把法人真真切切看作具有現(xiàn)實(shí)實(shí)體性的事物，不僅導(dǎo)致了法人在法律世界與自然人相對而立的當(dāng)然認(rèn)識，而且法人被看作是在現(xiàn)實(shí)世界具有與個人有相當(dāng)?shù)南嗨菩缘膶?shí)體，德國學(xué)者貝色勒（Beseler）和基爾克（Gierke）等甚至更進(jìn)一步，提出法人有機(jī)體說， 認(rèn)

12、為法人本質(zhì)上是自然有機(jī)體或社會有機(jī)體，是真實(shí)而完全的人（wriklicheund volle person）。作為自然人， 它的有機(jī)性在于具有個人意思這一因素，而法人也有得以成為有機(jī)統(tǒng)一體的意思因素，即具有不同于個人意思的團(tuán)體意思。這種法人有機(jī)體的觀點(diǎn)，在現(xiàn)今世界有著十分眾多的支持者。（參見鄭玉波：民法總則，第120頁； 黃立：民法總則，第119頁。） 德國偉大的法學(xué)家薩維尼（Savigny ）深刻地洞察了法學(xué)思想和法人制度的密切關(guān)系，指出法人不過是立法擬制的主體，即法人的人格是依法律規(guī)定擬制而成。學(xué)理稱擬制說（Fiktionstheorie）。 薩維尼在此主要區(qū)別了自然人與法人的主體本質(zhì)，反

13、對將法人與自然人同等對待，認(rèn)為自然人從根本上說是權(quán)利義務(wù)的當(dāng)然主體，“權(quán)利義務(wù)之主體，應(yīng)以自然人為限?！保▍⒁娻嵱癫ǎ好穹倓t，第119頁； 黃立：民法總則， 第119 頁。 Beseler ， System des gemeinendeutschen Privatrechts I，4.A，1885，§ 66ff，后來的繼承者有普夫達(dá)（Puchta）、溫德賽（Windscheid）、吉波（Kipp）等代表人物。）拉德布魯赫比薩維尼更徹底強(qiáng)調(diào)法學(xué)思維的作用，一方面他強(qiáng)調(diào)個人主義思想和私法的基本聯(lián)系，另一方面，他也相信法學(xué)思想在法人制度上的作用，他認(rèn)為超個人主義思想才導(dǎo)致對法人的承認(rèn)，即

14、，由于共同體觀念的作用，法學(xué)才承認(rèn)團(tuán)體具有實(shí)體性的法律價值，反之，純粹的個人主義則會在另一個側(cè)面認(rèn)識法人問題，他因此說法人的本質(zhì)問題，其實(shí)是不可解決的法哲學(xué)基本問題。（拉德布魯赫：法學(xué)導(dǎo)論，第63頁。）凱爾森明確強(qiáng)調(diào)自然人與法人都不過是法學(xué)上的構(gòu)造，說自然人也是一種“法人”，man與自然人的關(guān)系并不比man與法人的關(guān)系來得更密切，這才是自然人與法人的真正相似性，傳統(tǒng)法學(xué)在界定自然人時，說它是生物意義的人（man），而法人則是非人類的人（nonman ），這種說法模糊了二者實(shí)質(zhì)上的相似性。（凱爾森：法與國家的一般理論，第109頁。） 凱爾森甚至反對社會現(xiàn)實(shí)中有共同體或團(tuán)體的這種看法，針對國家是社

15、會統(tǒng)一體的觀點(diǎn)，他指出，傳統(tǒng)學(xué)說以相互作用說或者集體利益說或者有機(jī)體理論或者統(tǒng)治權(quán)的理由，均不能證成之，他認(rèn)為，構(gòu)成“合眾為一”（one in the many ）的因素是不能找到的，國家只是一個因法律秩序擬制而成的人格化概念。（凱爾森：法與國家的一般理論，第206頁以下。） 關(guān)于團(tuán)體現(xiàn)象是否具有真實(shí)性問題，凱爾森的否定理由并不具有充分的說服力，對于人類社會的團(tuán)體現(xiàn)象，哲學(xué)家和社會學(xué)家作了較深刻的研究，顯示出家庭、國家、教會組織、公司等，明顯是具有與個人成員不同功能的實(shí)在單位。黑格爾從哲學(xué)的立場，曾就家庭、同業(yè)工會、國家的實(shí)體性詳加闡明。其中，家庭以倫理性的愛為目的，同業(yè)工會以一定的客觀普遍性

16、為共同目的，國家以絕對普遍性為普遍目的。（參見黑格爾：法哲學(xué)原理，第三篇“倫理”。）費(fèi)迪南·托尼斯1887年出版的共同體與社會，從社會學(xué)角度研究社會關(guān)系，揭示論述了兩種基本的社會關(guān)系，論證了共同體的存在。（彼得·斯坦等：西方社會的法律價值，王獻(xiàn)平譯，中國公安大學(xué)出版社1990年第1版， 第25頁。）但是，即使誠如哲學(xué)家和社會學(xué)家揭示的那樣，團(tuán)體現(xiàn)象是實(shí)的不可避免的社會現(xiàn)象，這也不能回避法人概念的法律擬制性質(zhì)。因?yàn)檎麄€法律世界都是構(gòu)造而來，而不是由現(xiàn)實(shí)反映而成。自然人概念如此，法人概念亦如此，都是法人思想作用的產(chǎn)物。作為社會學(xué)形態(tài)的團(tuán)體，它并不能直接當(dāng)然地反映為法人概念，從屬

17、于法律世界的法人，與從屬于現(xiàn)實(shí)世界的團(tuán)體現(xiàn)象，其實(shí)始終存在難以解釋的間隙，法人組織體和有機(jī)體說顯得過于簡單。法人制度的許多東西，通過現(xiàn)實(shí)的團(tuán)體現(xiàn)象往往不能理解，而如果深入到法學(xué)思想之中，即可以得到清晰的理解。因此，團(tuán)體現(xiàn)象的事實(shí)，在很大程度上只是思維的材料，或者評價法律應(yīng)然世界中法人制度的材料。 法人問題的確是深奧的，它和任何其他法律制度一樣，依賴于立法者的態(tài)度。法人概念的設(shè)定，意味著在一定的法律思維框架對團(tuán)體人格化，假定了某些團(tuán)體（甚或社會與國家共同體）或多或少類似具體的人，這對許多人來說難以理解，無異是形而上學(xué)，但是法學(xué)特別認(rèn)真地看待這種人格化，似乎那些團(tuán)體確實(shí)是與現(xiàn)實(shí)社會的個人相類似的實(shí)

18、體，更有甚者，法學(xué)把理性的力量和責(zé)任歸于這個不同與個人的實(shí)體，似乎和個人一樣，也可以有思維，懂得責(zé)任。在這里，法學(xué)并不是無意同化與個人，而是刻意如此，因此，盡管事實(shí)上沒有生命，沒有道德思維，但在法律設(shè)計上，只要法律思維認(rèn)為有必要這樣做，法律便可以不只唯一尊重有智慧的人，而是視團(tuán)體象一個真的人那樣有利益需要、思維、觀點(diǎn)、痛苦和幸福，對它象對一個具體的人那樣，就其道德生活的若干方面提出質(zhì)問。 但是，法學(xué)思想如此處理法人問題，并不是果真不考慮設(shè)計個人與團(tuán)體人的差別，到目前為止，法學(xué)對待法人的態(tài)度，基本上只是追求對其認(rèn)識到或相信的某些團(tuán)體的社會價值的利用，而不是造法人為個人。在這里，法人所負(fù)的責(zé)任和享

19、有的地位，是一種德沃金所謂的復(fù)雜的、雙階段的推理方式，從而在人格化過程中達(dá)到一種法律功利主義。法人制度考慮的不是法律視線中團(tuán)體的統(tǒng)一形式，而是關(guān)注它的結(jié)合目的，認(rèn)為正是這一結(jié)合目的，才帶來了個人集團(tuán)的某種程度的內(nèi)部和外部的整體關(guān)系，例如，現(xiàn)代股份有限公司，便是因以股份聯(lián)合的方式追求某一經(jīng)營事業(yè)目的獲得整體性的。法人概念所包含的人格化，首先表現(xiàn)為通過團(tuán)體主體化找到一種自然的一體的展示，法律在此不去尋找具體的個人主體，而是擬制一個統(tǒng)一主體，使之不可能通過還原的方式把它逐一還原成成員的主張，將維系特定目的的必要條件在名義和技術(shù)上皆歸于它，以保證特定目的不致分裂。同時，在行為和責(zé)任方面，法學(xué)也做這方面

20、的思量，把問題構(gòu)思成一個關(guān)于法人行為和責(zé)任的情形，即，假定團(tuán)體是一個行為人和責(zé)任人，有思想有道德，把關(guān)于自然人的行為和責(zé)任的原則對它摹擬處理。但是，團(tuán)體畢竟是個人集團(tuán)，團(tuán)體的各類成員應(yīng)該怎樣去分離利益和承擔(dān)過錯或責(zé)任呢？法律進(jìn)一步用一套不同的原則去處理這個獨(dú)立的問題，所謂法人的內(nèi)部秩序問題。法人的這種技術(shù)，開拓了一個思考的領(lǐng)域，一方面，使人格化達(dá)到特殊功能，真正維護(hù)了結(jié)合目的對于個人的超越，法人的地位和責(zé)任不是成員個人地位和責(zé)任的簡單相加，另一方面又不失靈活，在確定整個團(tuán)體是否符合其自身的標(biāo)準(zhǔn)后仍繼續(xù)處理個人的地位與責(zé)任問題，不以擬制人格完全淹沒個人的特性。這種人格化的深奧處在于，它體現(xiàn)在認(rèn)真

21、把團(tuán)體作為有別于個人總和的一個目的統(tǒng)一體，但這仍然是法學(xué)創(chuàng)造而不是發(fā)現(xiàn)，因?yàn)?，這個法人觀點(diǎn)下的團(tuán)體不再是簡單的現(xiàn)實(shí)的存在，而是思想和法律實(shí)踐的產(chǎn)物，是人類的追求的產(chǎn)物，正是在這些實(shí)踐中社會得以形成。（參見德沃金：法律帝國，李常青等譯，中國大百科全書出版社1996年第1版，第151頁。在他看來，社會人格化，有助于政治整體性原則的確立。） 需加以說明的是，現(xiàn)代民法確立法人這個概念，確立的民事主體二元制，承認(rèn)了在法人范圍內(nèi)個性的一定程度的隱沒，在民法范圍內(nèi)導(dǎo)致了法人與個人的對立關(guān)系。因此，法人現(xiàn)象，在法學(xué)上，始終與個人主義思想發(fā)生沖突。（法人制度不是從屬個人自治范疇的制度，我們不能輕易以個人自治原理

22、對法人制度加以解釋，團(tuán)體盡管是個人組合的集團(tuán)，但法律在此并不是依個人的意思選擇來承認(rèn)團(tuán)體，而是以法律設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)來承認(rèn)法人，團(tuán)體的目的符合立法思維所追求的社會價值是問題的實(shí)質(zhì)。）法人的這種人格化的特性，使特定個人例如社員、雇員、集團(tuán)管理人以及其他關(guān)系人，在集團(tuán)權(quán)利和集團(tuán)責(zé)任的深處，面臨著個性危機(jī)。進(jìn)入現(xiàn)代以來，由于公司這一社團(tuán)被認(rèn)識為具有規(guī)模經(jīng)濟(jì)價值被法學(xué)認(rèn)識倍加推崇，法人制度有著越來越明顯的經(jīng)濟(jì)功利主義意味。在今天，總的來說，由于經(jīng)濟(jì)思想的作用，法人在法律上的份量，已經(jīng)大大增加，這就意味著個人主義對經(jīng)濟(jì)功利主義較過去有了更多讓步或妥協(xié)，甚至出現(xiàn)了所謂個人主義危機(jī)。 二、法人與代表制技術(shù) 人們易

23、于忽略法律思想對法人主體設(shè)計的真正意圖，因而通常導(dǎo)致對法人的真正性質(zhì)的誤解。一些人相信，法人就是一個類似于具體人的人，是一個超人或有機(jī)體，它和個人一樣一定現(xiàn)實(shí)地具有意志，具有一個它自己的、并非其成員意志的意志。凱爾森指出，這種誤解導(dǎo)致了學(xué)理上相當(dāng)?shù)幕靵y，“認(rèn)為法人的意志是真正的意志，并且就象有些作者所辯稱的，是國家的法律所必須要承認(rèn)的。法人是真正的本體并且具有真正意志這種理論，有時具有這樣一種有意或無意的傾向，那就是將立法者引到一個關(guān)于社團(tuán)的特定規(guī)章上去，證明這一規(guī)章是唯一可能的并且因而也是唯一正當(dāng)?shù)囊?guī)章。”（凱爾森：法與國家的一般理論，第122頁。） 以為法人是具體人以外存在的超人，顯然是錯

24、誤的，因?yàn)榛诔ＷR，便可知法人不是真正的人，本身根本不可能具有精神狀態(tài)，只有具體的人才是有思維能力者，這是無可爭辯的。法人權(quán)利和義務(wù)、法人行為，是歸屬意義上的法律內(nèi)容，所以，雖然法人沒有靈魂，將這些東西歸屬于法人是可以解釋的，處于歸屬狀態(tài)中的這些法律內(nèi)容，可以不以精神狀態(tài)為條件。但是法人權(quán)利和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，以及法人行為的實(shí)行，作為從應(yīng)然世界轉(zhuǎn)向自然現(xiàn)實(shí)的內(nèi)容，離不開具體人，行為和不行為只能由具體人承擔(dān)。即使把社團(tuán)章程當(dāng)作“團(tuán)體意思”，作為法律構(gòu)造，也仍不能解決法人權(quán)利和義務(wù)及行為的實(shí)現(xiàn)所需要的具體意思問題。在這里，法律上的構(gòu)造，如果打算具有實(shí)現(xiàn)性，就要把個人的行為引入到法人權(quán)利和義務(wù)、法人行為的

25、實(shí)現(xiàn)環(huán)節(jié)之中。這就是說，法人主體問題需要構(gòu)造意志，且這種構(gòu)造是具有法律實(shí)現(xiàn)性能的。 傳統(tǒng)民法其實(shí)已經(jīng)意識到法人不可能有個人意志那樣的東西，承認(rèn)法人權(quán)利和義務(wù)、法人行為的實(shí)現(xiàn)不能回避現(xiàn)實(shí)推動力量問題，所以，就解釋說某些特殊的具體人，以法人名義，代替法人表明意志，而法律則賦予這些意志宣告以實(shí)現(xiàn)法人權(quán)利義務(wù)或法人行為的效果。這些具體的人，被機(jī)智地稱為法人機(jī)關(guān)。但是，對于法人機(jī)關(guān)與法人的關(guān)系，傳統(tǒng)民法學(xué)說產(chǎn)生了重要的分歧認(rèn)識，有所謂代理說和代表說。代表說，認(rèn)為法人機(jī)關(guān)是法人的代表人，對外不得被視為代理人，法人機(jī)關(guān)的執(zhí)行行為，就是法人的行為。代表說是大陸法系的通說。代理說，認(rèn)為法人機(jī)關(guān)是法人的法定代理人

26、，因此法人對法人機(jī)關(guān)僅居被代理人的地位，對外發(fā)生被代理人與代理人之關(guān)系。代理說是英美國家的通說，大陸法系也有部分學(xué)者贊成代理說。（參見黃立：民法總則，第137 頁；鄭玉波：民法總則，第129頁。德國、瑞士、 日本和我國臺灣民法上采取了代表說。Huebner，a，a，0，§13 2。） 法人機(jī)關(guān)和法人的關(guān)系，作為法人的特殊問題之一，明顯地是一個自然人設(shè)計所沒有的問題，其法學(xué)處理，不能簡單地通過與自然人設(shè)計類比而進(jìn)行。但傳統(tǒng)法學(xué)在這里經(jīng)常不自覺就陷入牽強(qiáng)附會的泥沼，代理說正是這種牽強(qiáng)附會地將法人比附于自然人的產(chǎn)物，其顯然以未成年人與精神病人與監(jiān)護(hù)人之間關(guān)系，類比法人與機(jī)關(guān)的關(guān)系，假設(shè)二者

27、為相似的關(guān)系。根據(jù)代理說，法人機(jī)關(guān)被設(shè)想為法人的一種監(jiān)護(hù)人，而轉(zhuǎn)過來法人被設(shè)想為一種未成年人或精神病患者，機(jī)關(guān)之于法人，如同監(jiān)護(hù)人之于被監(jiān)護(hù)人，格雷說：“現(xiàn)在人們將觀察到，迄今為止，對法人來說并沒有特別之處。另一個人的意志歸屬，與例如在一個監(jiān)護(hù)人的意志被歸諸于一個未成年人時所發(fā)生的關(guān)系，正好是一樣性質(zhì)的?！保▌P爾森：法與國家的一般理論，第123頁。John C.Gray，The Natureand Sources of the Law 51，2nded.（Boston，1938）。） 法人被設(shè)計為法律主體，并不是它與自然人相似或相同，而是另外的獨(dú)立理由。機(jī)關(guān)與法人的關(guān)系，表面上看，是要解決法人

28、行為所需要的意思問題的，但是，這里與自然人的監(jiān)護(hù)問題有一個實(shí)質(zhì)的不同，監(jiān)護(hù)人與未成年人的關(guān)系是兩個法律主體人之間的關(guān)系，因此，以監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的關(guān)系來對機(jī)關(guān)與法人之間的關(guān)系作類比，是不合適的。被監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人之間的關(guān)系，是自治不能與援助的關(guān)系，只能是補(bǔ)充關(guān)系，不能一體化，而法人與機(jī)關(guān)的關(guān)系則是目的與實(shí)現(xiàn)機(jī)制的關(guān)系，從目的的中心功能而言，只有與實(shí)現(xiàn)機(jī)制一體化，才是完整的獨(dú)立的。（凱爾森：法與國家的一般理論，第121頁。）而且， 法人和作為受監(jiān)護(hù)人的自然人在各自視線中實(shí)體的性質(zhì)方面，也完全不同。視線中的團(tuán)體法人在形式上是真正的無機(jī)物，不僅沒有為法律行為的意思能力，而且根本就沒有任何生物能力，不可

29、能活動，但是自然人視線中的個人是有機(jī)物，即使沒有足夠的意思能力，仍可能有相當(dāng)?shù)囊馑寄芰氖率聦?shí)活動。因此，法人基于團(tuán)體本身完全沒有活動能力的事實(shí)，其意義實(shí)現(xiàn)，需要的不只是法律行為的意思補(bǔ)充，而是完全的有機(jī)構(gòu)造，僅僅代理是不夠的。法學(xué)構(gòu)造針對自然人的特點(diǎn)，在自然人引入法定監(jiān)護(hù)和代理技術(shù)，如果是合適的，針對法人的不同特點(diǎn)，如此處理卻是不合適的，而應(yīng)另創(chuàng)一套適合法人的實(shí)際的制度。代表說提供了這樣一種技術(shù)，它針對法人構(gòu)造的實(shí)際，通過意思構(gòu)造的內(nèi)部化，為法人主體性的完整構(gòu)造，找到了極佳的技術(shù)。被授予權(quán)力是法人，推動權(quán)力實(shí)現(xiàn)的意志是法人機(jī)關(guān)的意志。機(jī)關(guān)由來自法人成員任命的個人擔(dān)任，它的功能在于為法人提供完

30、全的意思活動，這種意思活動又受配合目的的特定程序制約。法律為維護(hù)法人整體性的價值，在外部，將機(jī)關(guān)的獨(dú)立性消除，名義上只有法人，法人與機(jī)關(guān)的關(guān)系不是主體與主體的關(guān)系，而是一體的關(guān)系。這種技術(shù)顯然超過代理技術(shù)，后者導(dǎo)致的有機(jī)構(gòu)造是局部和分立的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足法人構(gòu)造的需要。 不過，機(jī)關(guān)是由具體的人來擔(dān)任的，而具體的人本身又是自然人的主體的構(gòu)造原料，這里會引發(fā)法人與自然人的分界問題：為什么個人在一定情況下，他的行為不屬于自然人范疇，而歸入法人范疇呢？將個人的某些行為歸入代表法人，往往受到以下觀點(diǎn)攻擊：個人的范疇均是自然人的范疇，個人行為都是自然人行為，因此，個人行為不可能同時又是法人行為。對這種攻擊，

31、代表說其實(shí)可以很輕松地加以駁斥，個人就是自然人的說法是不對的，自然人也是一個法學(xué)構(gòu)造概念，而個人是一個現(xiàn)實(shí)概念，二者并不等同，個人的范圍在法律上被分立是可能的，將個人基于不同方式的行為分別歸入自然人和法人，正符合法律構(gòu)造的特性。大陸法系民法的實(shí)證處理，使個人只是在他的行為依特定的秩序方式所決定時，才屬于作為法人機(jī)關(guān)而行為。這種行為之所以不同于個人的其它行為，是由于具有特定的意義，符合了法人秩序。個人是否以這種秩序行為，通常是以這些個人行為是否是基于法律或章程賦予的法人機(jī)關(guān)職權(quán)而為的事實(shí)加以說明的，因此，一定的個人行為是法人機(jī)關(guān)的行為，是指他的這些行為的性質(zhì)，與他的被授予的特殊職權(quán)有關(guān)。 但是，

32、在法人的整體性的內(nèi)部，關(guān)系是復(fù)雜的，在成員與法人之間或成員與法人機(jī)關(guān)之間，如果沒有內(nèi)部的約束，對于社員來說，是不符合正常的心態(tài)的，個人成員設(shè)立法人并任命法人機(jī)關(guān)，均與特定目的的保持和實(shí)現(xiàn)有關(guān)，說的更具體一些，成員具有近似維護(hù)目的的委托這樣的意欲表示。傳統(tǒng)民法在這里很實(shí)際地引入了解決方法，民法上均規(guī)定法人機(jī)關(guān)與法人在內(nèi)部關(guān)系上應(yīng)準(zhǔn)用委托關(guān)系，即對法人機(jī)關(guān)準(zhǔn)用受托人規(guī)則，使其在內(nèi)部分擔(dān)法人責(zé)任。（德國、日本和我國臺灣民法都規(guī)定了這種準(zhǔn)用，如德國民法第27條第3款規(guī)定，“董事會之執(zhí)行業(yè)務(wù)， 準(zhǔn)用第664670條關(guān)于委任的規(guī)定。”日本民法和我國臺灣民法甚至加重法人機(jī)關(guān)的逾越責(zé)任，強(qiáng)化內(nèi)部關(guān)系。日本民法

33、第44條第2 款和臺灣民法第28條規(guī)定，逾越目的范圍時，董事或其他有代表權(quán)人與法人對外負(fù)連帶賠償責(zé)任，強(qiáng)化對董事的制約。）另外，大陸法系在商法上，還專設(shè)法人機(jī)關(guān)的內(nèi)部法定義務(wù)，加強(qiáng)內(nèi)部約束，例如以公司法及章程明確規(guī)定董事對公司的義務(wù)，作為董事對內(nèi)的法定義務(wù)，違反之，便構(gòu)成董事的對內(nèi)的法定責(zé)任。法人機(jī)關(guān)的內(nèi)部責(zé)任問題，準(zhǔn)確地說，不是像習(xí)慣說的那樣是為解決法人與法人機(jī)關(guān)的關(guān)系，而是解決法人機(jī)關(guān)與全體法人成員的關(guān)系，在法人內(nèi)部，一切關(guān)系或利益沖突，都可轉(zhuǎn)釋為個人與個人的關(guān)系。應(yīng)注意的是，依法人內(nèi)部觀察，法人機(jī)關(guān)在設(shè)計技術(shù)上表現(xiàn)出十分復(fù)雜的結(jié)構(gòu)，它不是由單一的一個人結(jié)構(gòu)而成，而往往是幾個銜接的職能部分

34、每個職能部分又表現(xiàn)為幾個人的匯合所結(jié)構(gòu)而成。例如，在公司，法人機(jī)關(guān)由股東會、董事會和監(jiān)事會三個職能部分構(gòu)成，分執(zhí)最高權(quán)力、執(zhí)行和監(jiān)督職能。這些部分對外并不是平行的，而是通過程序（procedure）規(guī)則將它們合而為一。 這些職能在內(nèi)部發(fā)生系統(tǒng)的聯(lián)系，但到了最外部的一點(diǎn)，匯合為，以一個以整個職能名義的個人的行為，這便是最嚴(yán)格意義的代表行為。習(xí)慣上，我們也將法人機(jī)關(guān)的各個職能部分稱機(jī)關(guān)或職能機(jī)關(guān)。職能機(jī)關(guān)依其職能由一個人所執(zhí)行還是幾個人匯合行為所執(zhí)行，可以分為單一機(jī)關(guān)（simple organ）和復(fù)合機(jī)關(guān)（composite organ）。在法人， 職能機(jī)關(guān)通常采取復(fù)合機(jī)關(guān)形式，組成它的每個人是機(jī)

35、關(guān)的一部分，其個人行為和他人個人行為一起執(zhí)行整個職能。因此，在每個職能機(jī)關(guān)內(nèi)部，又存在一個行為匯合問題，需要一個合議表決規(guī)則，以構(gòu)成合而為一的行為?？梢姡绦蚝秃献h規(guī)則在法人制度，有十分突出的意義，它是處理法人機(jī)關(guān)內(nèi)部系統(tǒng)關(guān)系的基本法。從整個法人機(jī)關(guān)的內(nèi)部觀點(diǎn)看，法人代表行為是由許多行為依程序和合議規(guī)則匯合而成的，這些行為中的每一行為，從法律的角度，都是一個不完全的部分行為?！安糠中袨榕c整個行為之間，部分機(jī)關(guān)與整個機(jī)關(guān)之間的區(qū)別的高度相對性，在這里清楚地展示出來。任何機(jī)關(guān)的任何行為都可以被認(rèn)為僅是部分的行為，因?yàn)樗皇怯捎诤推渌袨榈南到y(tǒng)的聯(lián)系，才對那個唯一配有整個職能名義的職能，有所貢獻(xiàn)?！保▍⒁妱P爾森：法與國家的一般理論，第221頁。） 法人機(jī)關(guān)的