商標權(quán)行使的反壟斷豁免

1、    商標權(quán)行使的反壟斷豁免林華【學科分類】商標法【出處】中華商標2008年第2期【摘要】反壟斷法問世，再度引起各界關(guān)注。部分輿論樂觀地把反壟斷法視為遏制各種知識產(chǎn)權(quán)濫用的萬靈藥。筆者則認為，知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷的關(guān)系在廣度和深度上都有待探索。反壟斷法頒布只是昭示研究的開始，而不是研究的結(jié)束?！娟P(guān)鍵詞】反壟斷法；商標權(quán)；知識產(chǎn)權(quán)濫用【寫作年份】2008年【正文】    一、知識產(chǎn)權(quán)行使的反壟斷規(guī)制2002年引發(fā)全國媒體嘩然的DVD專利捆綁收費事件，促使國內(nèi)DVD產(chǎn)業(yè)從鼎盛期急速衰落。先科、金正等盛極一時的企業(yè)幾乎瀕臨

2、破產(chǎn)，不得不變賣品牌或被迫轉(zhuǎn)產(chǎn)。這場3C、6C風波有力推動國內(nèi)反壟斷立法呼聲空前高漲。反壟斷法閉關(guān)立法十三年后終于問世，再度點燃各界熱烈期待。部分輿論樂觀的把反壟斷法視為遏制各種知識產(chǎn)權(quán)濫用的萬靈藥。筆者則認為，知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷的關(guān)系在廣度和深度上都有待探索。反壟斷法頒布只是昭示研究的開始，而不是研究的結(jié)束。國務(wù)院法治辦趙曉光司長在反壟斷法頒布后的一次演講中也表示，反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)法的復雜關(guān)系怎么評價也不過分。商標權(quán)與反壟斷的關(guān)系非常典型的說明了知識產(chǎn)權(quán)反壟斷之命題的復雜程度。通行觀點不加區(qū)分的把知識產(chǎn)權(quán)作為統(tǒng)一整體研究其反壟斷規(guī)則。筆者認為這是一個誤區(qū)。知識產(chǎn)權(quán)法作為民商法領(lǐng)域具有相對獨立

3、的子部門法，調(diào)整范圍包含專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)三大傳統(tǒng)分支以及商業(yè)秘密權(quán)、植物新品種權(quán)、集成電路布圖權(quán)等多種權(quán)項。各種知識產(chǎn)權(quán)之間雖然有很多共性，也保留各自鮮明個性。在知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷規(guī)制的命題下，應充分針對具體權(quán)利做具體研究，以求揭示出個中真諦。二、商標權(quán)行使與反壟斷的理論分析（一）商標的特性商標是區(qū)別同類商品或服務(wù)提供者的標志，是溝通消費者與企業(yè)之間的橋梁。作為純商業(yè)化的識別符號，保護商標權(quán)的立法目的與保護其它知識產(chǎn)權(quán)客體如專利和軟件顯著不同。商標法立法目的是為了保護商標使用者的競爭利益和正常經(jīng)濟秩序。而專利法和計算機軟件保護條例的目的是促進技術(shù)創(chuàng)新和傳播；著作權(quán)法的立法目的是鼓勵和推

4、進文化繁榮，均有明確的保護公共利益的傾向。保護商標權(quán)可以促進市場和經(jīng)濟繁榮，但很難證明可以象保護作品那樣促進人類文化繁榮。商標權(quán)的行使不影響技術(shù)進步，一般也不會影響公共利益。因此，專利法和著作權(quán)法都規(guī)定有強制許可制度，但包括中國在內(nèi)的全球主要國家商標法都沒有規(guī)定商標強制許可。也正是因為商標權(quán)行使不影響公共利益，其一般性的不適用反壟斷規(guī)則。（二）美國與歐盟觀點以美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部為代表的反壟斷執(zhí)行機構(gòu)對知識產(chǎn)權(quán)濫用始終關(guān)注，但并沒有把所有知識產(chǎn)權(quán)的行使一概納入反壟斷監(jiān)控下。聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部在1995年聯(lián)合頒布的知識產(chǎn)權(quán)許可的反壟斷法指南第1.0條指出，指南所調(diào)整的知識產(chǎn)權(quán)許可包括專

5、利、版權(quán)、商業(yè)秘密（含技術(shù)秘密），其中并不包含商標權(quán)。歐盟反壟斷法的主要淵源是歐共體條約第81、82條。歐盟協(xié)調(diào)反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)濫用的現(xiàn)行主要依據(jù)是歐盟委員會2004年頒布的(EC) 772/2004號條例（歐盟技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議集體豁免條例）。條例明確規(guī)范技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同(technology transfer agreements)，并在第1(b)中進一步定義技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同指對專利權(quán)、技術(shù)秘密權(quán)、軟件著作權(quán)許可及上述權(quán)利的混合許可。商標權(quán)等其它知識產(chǎn)權(quán)許可只有在從屬于專利權(quán)、技術(shù)秘密權(quán)、軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓且非合同主要標的才可能適用條例。無論是美國和歐盟的法院還是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，都沒有判定商標權(quán)濫用構(gòu)成非

6、法壟斷的判決或決定。歐盟法院曾對歐盟成員國之間因商標平行進口糾紛援引反壟斷規(guī)則做出的判例。但判決顯然將重心從對案件的法律分析轉(zhuǎn)移到對歐盟統(tǒng)一市場政策的闡述和執(zhí)行上，其判決的法學意義有限。三、商標權(quán)行使與反壟斷的實證分析（一）壟斷與競爭反不正當競爭法在第二條開宗明義對不正當競爭行為進行定義。反壟斷法對什么是壟斷卻沒有直接定義。根據(jù)反壟斷法第三條及第六條、第十四條和第十七條等條款，壟斷行為包括經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議、經(jīng)營者濫用市場支配地位，以及具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。綜合上述規(guī)定，反壟斷法限制的壟斷行為主要是指經(jīng)營者排除、限制競爭的行為。反壟斷法理論主要有結(jié)構(gòu)主義和行為主義兩大

7、學說。結(jié)構(gòu)主義反壟斷理論的基本論點是企業(yè)規(guī)模和市場份額決定企業(yè)行為。因此，結(jié)構(gòu)主義把所有占據(jù)市場支配地位的企業(yè)都納為反壟斷目標。行為主義理論則完全不同，把反壟斷目標圈定在濫用市場支配地位的壟斷行為而不僅僅是企業(yè)的市場份額。從反壟斷法條文來看，顯然采用了行為主義理論。反壟斷法第五條規(guī)定：“經(jīng)營者可以通過公平競爭、自愿聯(lián)合，依法實施集中，擴大經(jīng)營規(guī)模，提高市場競爭能力?！笨梢娖髽I(yè)經(jīng)營規(guī)模并不是法律最關(guān)心的問題。取得壟斷份額或市場支配地位本身已經(jīng)不是法律責難的對象。反壟斷法并不反對企業(yè)做強做大，國家和各級地方政府也一直把推動企業(yè)進入世界和中國五百強作為重要工作。只要通過合法途徑取得且不濫用市場支配地

8、位，理論上強勢企業(yè)或知名商標擁有百分之百的市場占有率也不違法。反壟斷法的宗旨是通過反對壟斷以維護競爭。但商標或品牌的壟斷并不意味著消除競爭。麥當勞和肯得基沒有消滅中式快餐，甚至在美國本土還面臨賽百味、漢堡王和必勝客等競爭對手的有力挑戰(zhàn)。同樣，百事可樂和可口可樂兩大巨頭壟斷力再強，也沒有凍結(jié)非?？蓸返戎袊嬃掀放频陌l(fā)展空間。（二）市場支配地位及其濫用1、綜述如前所引，反壟斷法以其第三條為核心條款。該法第三條共列舉壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及壟斷性集中三種壟斷行為。固定商品價格、限制生產(chǎn)或銷售數(shù)量、聯(lián)合抵制交易等排除或限制競爭的壟斷協(xié)議與商標權(quán)行使沒有直接及必然關(guān)聯(lián)，本文不予專門探討。2、并購審

9、查商務(wù)部等六部委聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定第十二條明確規(guī)定：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)取得實際控制權(quán)，涉及重點行業(yè)，可能影響國家經(jīng)濟安全的，或者并購導致?lián)碛旭Y名商標或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當事人應就此向商務(wù)部進行申報?！庇胁簧賹W者認為該規(guī)定屬于針對馳名商標的反壟斷規(guī)則。有觀點將六部委規(guī)定聯(lián)系到反壟斷法第三十一條“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應當按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查。”的規(guī)定，主張上述規(guī)定體現(xiàn)了我國反壟斷審查制度與國家安全審查制度的銜接。筆者認為，根據(jù)反壟斷法第三條第二款，并購的反

10、壟斷審查針對的是“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中”。因此，反壟斷并購審查的宗旨是維護充分、有效的競爭秩序，體現(xiàn)民商經(jīng)濟法調(diào)解單純社會經(jīng)濟秩序的內(nèi)在功能。國家安全審查屬于政治話語，其根本目的是通過維護經(jīng)濟穩(wěn)定以確保政治穩(wěn)定。如果把國家安全也納入反壟斷法職責，顯然將使反壟斷法擔當不能承受之重。即使針對同一次并購所進行的反壟斷并購審查和國家安全審查，互相之間也沒有必然聯(lián)系，不存在一體化的可能也不存在銜接的必要。相反，將反壟斷審查與國家安全審查混為一談倒可能使多年努力才初見成效的政治、經(jīng)濟體制分離的改革成果倒退。筆者認為，對于上述“擁有馳名商標或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移”進行

11、并購審批的規(guī)定的性質(zhì)，可以做兩種不同的解釋。第一種解釋是將該規(guī)定理解為反壟斷規(guī)則之外，國家對本土企業(yè)品牌資源的特殊保護。國務(wù)院頒布的指導外商投資方向規(guī)定第七條禁止外商投資運用我國特有工藝或者技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品的項目。該規(guī)定針對我國傳統(tǒng)工藝特殊保護而制定。前引六部委規(guī)定的制定目的和性質(zhì)，可以與指導外商投資方向規(guī)定互相比對和借鑒。第二種解釋仍舊將六部委規(guī)定視為反壟斷規(guī)則。筆者認為，如果第二種解釋符合法規(guī)本意，則有進一步討論的必要。首先，六部委該項規(guī)定是針對企業(yè)并購的反壟斷審查，并不是針對商標權(quán)變動（更不用談濫用）的反壟斷審查。在境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)不轉(zhuǎn)移的情況下，馳名商標或中華老字號所有權(quán)單獨轉(zhuǎn)移就沒有進

12、行審查的依據(jù)。其次，該規(guī)定體現(xiàn)的是特殊且不典型的反壟斷規(guī)則，是對并購審查普遍原則的例外。筆者援引美國和歐盟并購監(jiān)管的規(guī)定進行說明。克萊頓法是美國并購審查規(guī)則的最基本的法律。克萊頓法第七條規(guī)定，如果并購實質(zhì)性減少競爭（Substantially Lessen Competition）或構(gòu)成壟斷則違法聯(lián)邦法律。所謂“實質(zhì)性減少競爭”，即SLC標準，成為美國對并購審查的基本原則。經(jīng)過國會不斷的補充修改，現(xiàn)行克萊頓法細化規(guī)定涉及并購一方年銷售額或資產(chǎn)超過1億美元，且合并方至少獲取被并購方15%資產(chǎn)或者股份或者該資產(chǎn)、股份達到1500萬美元必須申報。歐共體部長理事會1989年關(guān)于控制企業(yè)之間合并行為的4

13、046/89號規(guī)定則在第二條規(guī)定，產(chǎn)生或加強市場支配地位并使有效競爭受到顯著損害的并購不符合歐共體共同市場的要求。對比六部委規(guī)定，可見美歐立法均把是否產(chǎn)生減少競爭的效果作為審查企業(yè)并購的基本條件，且均未將并購是否涉及馳名商標（Well-known trademark）列為審查條件。六部委規(guī)定強制要求涉及馳名商標和中華老字號（對于老字號轉(zhuǎn)讓做特別規(guī)定，可能還基于維護傳統(tǒng)品牌的情感因素）的企業(yè)并購必須申報，邏輯基礎(chǔ)是將擁有馳名商標或中華老字號等同于擁有市場支配地位。筆者認為，是否擁有馳名商標（或中華老字號）應該是認定市場支配地位的綜合考慮因素之一。把擁有馳名商標直接等同于擁有市場支配地位，這樣的處

14、理方式將復雜問題過于簡單化，也過于突出品牌作為衡量市場支配地位的綜合因素中的地位。但筆者贊成加強對國資控股、參股企業(yè)所有的知名商標轉(zhuǎn)讓嚴格審查，尤其杜絕南坪市政府為引進外資、粉飾政績而強行出售“南孚”商標，導致電池業(yè)冉冉上升的民族品牌從此黯然淡出的悲劇。3、濫用市場支配地位與濫用市場支配地位相關(guān)的商標權(quán)反壟斷問題是本文焦點之一。反壟斷法第十七條列舉以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；沒有正當理由搭售商品；或者在交易時附加其他

15、不合理的交易條件；沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇等七種濫用市場支配地位的行為。具體分析，反壟斷法第十七條規(guī)定的濫用市場支配地位的行為中第二項直接與反不正當競爭法第十一條條所禁止的低價傾銷競合；第四項涉及限定交易相對人和指定交易人交易。該兩項禁止規(guī)定與知識產(chǎn)權(quán)濫用直接聯(lián)系不大，屬于一般不正當競爭行為。如AMD向多個國家反壟斷機構(gòu)和法院起訴英特爾以提供折扣和補貼等手段威逼利誘各大計算機硬件廠商放棄AMD芯片轉(zhuǎn)而采用Intel產(chǎn)品的訴訟轟動一時。該案盡管涉及限定交易相對人和指定交易人交易，但日本公平貿(mào)易委員會和美國聯(lián)邦法院都該案作為一般性濫用市場支配地位的不正

16、當競爭，并不涉及知識產(chǎn)權(quán)濫用。筆者認為，反壟斷法第十七條中第一項所涉及過高定價；第三項所涉及拒絕交易（許可）、第五項所涉及違法搭售和第六項涉及的價格歧視是對知識產(chǎn)權(quán)濫用進行反壟斷規(guī)制的重要規(guī)定。下文將就此詳細論述。（1）商標定價的反壟斷豁免筆者認為，反壟斷法原則上不專門針對知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)產(chǎn)品定價進行審查。正如國內(nèi)學者總結(jié)，“依據(jù)上述法律（羅賓遜.帕特曼法和克萊頓法）的規(guī)定，違法價格歧視的構(gòu)成要件是：價格歧視的標的物只是商品，不包括服務(wù)及無形物（知識產(chǎn)權(quán)）?！庇捎谠诿绹磯艛嘞盗蟹ㄒ?guī)，即謝爾曼法、克萊頓法和羅賓遜.帕特曼法中均未找到知識產(chǎn)權(quán)除外的專門規(guī)定，筆者向一位美國反壟斷法律師求證并得到肯定

17、回答。該律師指出這是聯(lián)邦最高法院判例對反壟斷法的解釋，但未予明確是哪些具體個案的判決。該觀點與美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會秘書Donald S. Clark 解釋羅賓遜帕特曼法時所提出的該法不適用于無形財產(chǎn)的主張一致。美國一些州的地方政府曾以Windows軟件過高定價為由起訴微軟公司。但訴訟并不是針對濫用軟件著作權(quán)或商標權(quán)，而是將Windows軟件視同一般產(chǎn)品并要求認定微軟公司對產(chǎn)品過高定價。加拿大價格歧視執(zhí)法指南規(guī)定（價格）歧視的構(gòu)成。只有將競爭者置于不利地位，且在就同質(zhì)、同量產(chǎn)品進行同時交易或同時談判的交易才構(gòu)成歧視。該指南同時在第規(guī)定，銷售者的商品可能包括僅僅在外觀上有所差距，（比如

18、商品顏色不同，或具有一些非實質(zhì)差距）這些商品（也）可能在功能上有區(qū)別，比如在很多種類的消費電子商品。最后他們經(jīng)常因標牌或商標而獲得區(qū)別性?？梢?，加拿大的立場是至少明確將商標權(quán)的行使排除出價格歧視監(jiān)管對象。從傳統(tǒng)理論來看，對同質(zhì)產(chǎn)品過高定價有損消費者的利益。但不同消費群體之間消費力及消費觀念、需求的巨大差異，以及品牌價值理論的出現(xiàn)使法律開始認可品牌差價的合理性。品牌時代消費者選擇的首要目標不是商品質(zhì)量也不是價格，而是品牌所代表的文化形象和消費品位。因此，反壟斷法原則性不規(guī)范商標權(quán)人的定價。（2）拒絕許可的豁免以軟件為代表的特殊作品和發(fā)明專利為代表的專利技術(shù)具有很強的實用性。保護專利權(quán)和著作權(quán)能夠

19、有效推動技術(shù)創(chuàng)新、成果轉(zhuǎn)化和應用，對公共利益影響顯著。與此相比，商標的基本功能是使消費者區(qū)別產(chǎn)品或服務(wù)的來源。作為一項純粹的私權(quán)，即使商標權(quán)的行使與公共利益產(chǎn)生沖突也應該通過商標法內(nèi)在的合理使用制度予以防止。因此，商標權(quán)人在一般情況下對是否許可有完全的自主權(quán)。以反壟斷法規(guī)制商標權(quán)行使，從理論到實踐上都有一定沖突。（3）搭售豁免反壟斷法第十七條規(guī)定，“沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件”屬于濫用市場支配地位。筆者認為第十七條所禁止的非法搭售（也稱捆綁銷售，包括附加不合理交易條件的銷售）是與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)最復雜的濫用市場支配地位行為，也是知識產(chǎn)權(quán)反壟斷的核心。濫用市場支配地位

20、的非法搭售，會產(chǎn)生在被搭售商品樹立準入壁壘、掠取壟斷利潤、推銷滯銷品及規(guī)避政府價格規(guī)制等多重危害結(jié)果。但客觀的說，現(xiàn)代商業(yè)幾乎不存在無搭售的銷售。賣手機會搭售電池；賣電動剃須刀會搭售刀片；幾乎所有商品銷售都會搭售包裝；酒吧和咖啡廳提供酒水搭售的則是服務(wù)。微軟在為WINDOWS軟件搭售網(wǎng)頁瀏覽器軟件抗辯時也舉例汽車銷售商都會搭售雨刷和輪胎，以證明自己的合法性。在我國則不僅存在企業(yè)主體的搭售行為，政府也可能基于推行某項政策而要求強制搭售。2006年信息產(chǎn)業(yè)部、國家版權(quán)局、商務(wù)部、財政部等部委聯(lián)合下發(fā)關(guān)于計算機預裝正版操作系統(tǒng)軟件有關(guān)問題的通知，明命在我國境內(nèi)生產(chǎn)的計算機，出廠時應當預裝正版操作系統(tǒng)

21、軟件；進口計算機在國內(nèi)銷售，銷售前應當預裝正版操作系統(tǒng)軟件。因此不能籠統(tǒng)的把搭售統(tǒng)統(tǒng)列入違法行為。搭售已經(jīng)為公眾所接受且成為一般情況下對消費者有益的商業(yè)慣例。既然搭售是中性詞，其并不當然包含法律上的否定含義。由此應從搭售行為是否有損害競爭的意圖或損害競爭結(jié)果來考察。換言之，應當以合理原則而不是本身違法審查搭售是否涉嫌壟斷。這也是反壟斷法規(guī)定“沒有正當理由”是違法搭售認定要件的原因。例如銷售手提電腦搭售鼠標還屬合理，但強行搭配電腦桌或手機則顯然不合理。一項搭售行為是否違反反壟斷法，與商標權(quán)濫用與否并無關(guān)系。被搭售的商品無論有無商標均不妨礙對搭售是否違法的認定。以銷售手提電腦搭售電腦桌為例，無論手

22、提電腦是品牌電腦還是組裝機都可以認定違法。當然構(gòu)成壟斷搭售還需行為人在相關(guān)市場具有市場支配地位為前提?！咀髡吆喗椤苛秩A，上海市協(xié)力律師事務(wù)所知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心?！咀⑨尅可虡朔ǖ谝粭l 為了加強商標管理，保護商標專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護商標信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，特制定本法。專利法第一條  為了保護發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，有利于發(fā)明創(chuàng)造的推廣應用，促進科學技術(shù)進步和創(chuàng)新，適應社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要，特制定本法。計算機軟件保護條例第一條為了保護計算機軟件著作權(quán)人的權(quán)益，調(diào)整計算機軟件在開發(fā)、傳播和使用中發(fā)生的利益關(guān)系

23、，鼓勵計算機軟件的開發(fā)與應用，促進軟件產(chǎn)業(yè)和國民經(jīng)濟信息化的發(fā)展，根據(jù)中華人民共和國著作權(quán)法，制定本條例。著作權(quán)法第一條 為保護文學、藝術(shù)和科學作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法。反不正當競爭法第二條第二款規(guī)定“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。”反不正當競爭法第十三條第二款規(guī)定“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為?！狈磯艛喾ǖ谑邨l第二款規(guī)定“本法所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相

24、關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。”反壟斷法第二十條規(guī)定“經(jīng)營者集中是指下列情形：（一）經(jīng)營者合并；（二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。”尚明主編：主要國家（地區(qū)）反壟斷法律匯編  法律出版社 2006年 第684頁反壟斷法第十八條規(guī)定“認定經(jīng)營者具有市場支配地位，應當依據(jù)下列因素：（一）該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；（二）該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（三）

25、該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；（四）其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；（五）其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度；（六）與認定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素。沈四寶，劉彤：美國反壟斷法原理與典型案例研究，第241頁，法律出版社原文為：“Second, as the third element indicates, the Act applies only to commodities; it does not apply to intangible products.”Donald S. Clark： /speeches/other/patman.shtm?

26、  2007年10月3日檢索原文見 2.5 Sale Must Discriminate. Only sales that place a firm at a disadvantage vis-à-vis one or more of its competitors are considered discriminatory, and then only if they involve articles of like quality and quantity, in transactions taking place or being negotiated within the same time frame.  petitionbureau.g