建設(shè)工程黑白合同實務(wù)研究

1、建設(shè)工程“黑白合同"的法律實務(wù)研究一、概念的厘清：黑白合同的定義建設(shè)工程領(lǐng)域的“黑白合同”又稱“陰陽合同"，相信大家都耳熟能詳，其實“黑白合同”并不是法律術(shù)語,目前我國法律也未對其特點進行描述.2003年全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于中華人民共和國建筑法實施情況的報告中,首次在正式文件中使用“黑白合同”的概念，但該報告沒有對黑白合同進行定義.因黑白合同的出現(xiàn)，將導(dǎo)致工程款結(jié)算不以雙方實際履行的合同為準，對合同雙方特別是承包方存在較大風(fēng)險,同時也會損害其他人利益、擾亂市場秩序，因此自黑白合同自出現(xiàn)就備受政府監(jiān)管部門及承、發(fā)包方的重視。目前實踐中黑白合同進行的表述,多是對社會現(xiàn)象

2、的概括.但我們發(fā)現(xiàn)，因為種種原因黑白合同的外延被擴大,將違法招投標和黑白合同混為一談，因此對黑白合同概念的準確把握，是對其進一步研究和風(fēng)險防范的前提。（一）產(chǎn)生的前提黑白合同產(chǎn)生，必須同時具備以下三個條件：1黑白合同只在經(jīng)過依法招投標程序并且將中標合同備案的建設(shè)工程施工合同履約過程中產(chǎn)生,未經(jīng)過招投標或違法招投標導(dǎo)致中標無效,均不會產(chǎn)生黑白合同。2白合同合法有效，且黑合同在確定中標人之后形成,才產(chǎn)生黑白合同。3黑合同對經(jīng)過備案中標合同進行實質(zhì)性變更才能產(chǎn)生黑白合同。（二）定義的解釋1黑白合同是指建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人,經(jīng)過依法招投標程序，在確定中標人之后,另行簽訂了與中標的備案合同實質(zhì)性內(nèi)容

3、相異的合同.中標的備案合同稱之為白合同，對白合同進行實質(zhì)性變更的合同稱之為黑合同.對黑合同進行否定性評價的法律依據(jù)是招標投標法第四十六條第一款“招標人和中標人應(yīng)當(dāng)自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議".那么,對于非必須招標的工程，當(dāng)事人也沒有自主招標,而是依據(jù)政府部門的要求將建設(shè)工程施工合同備案,實際履行了與備案合同實質(zhì)性內(nèi)容相異的合同，也不會形成黑白合同；當(dāng)事人經(jīng)過自主招標程序，在確定中標人后另行簽訂了與中標的備案合同實質(zhì)性內(nèi)容相異的合同，是否形成黑白合同,各地處理意見不同.在確定中標人之

4、前形成實質(zhì)性協(xié)議,實際上違反招標投標法第四十三條“在確定中標人前,招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判"，該行為自然影響到中標結(jié)果，根據(jù)招標投標法第五十五條中標無效,協(xié)議以及中標備案的合同均無效。2白合同是指經(jīng)過招標投標程序，招標人和中標人按照招標文件和投標文件訂立并經(jīng)過備案的合同.備案合同不一定是白合同。首先，如前所述非必須招標、也沒有自主招投標,僅應(yīng)政府部門要求備案的合同，不存在黑白合同;其次，經(jīng)過招投標程序,訂立并且備案的合同對招標文件、投標文件內(nèi)容進行實質(zhì)性變更的，該備案合同也不是白合同。3黑合同是指經(jīng)過招標投標程序，形成于確定中標人之后,對中標的備案合

5、同進行實質(zhì)性變更的合同。對白合同的變更，并不一定形成黑合同.根據(jù)合同法第七十七條的規(guī)定，“當(dāng)事人協(xié)商一致可以變更合同”，招標投標法第四十六條實際是對合同變更的限制,在其限制范圍之外,雙方協(xié)商一致對白合同的變更屬于合法變更.二、問題的展開：黑白合同的認定(一）關(guān)于非必須招標工程的黑白合同認定問題1經(jīng)過自主招投標程序的黑白合同問題.北京、江蘇、山東等多省市高院意見均認為，經(jīng)自主招標工程確定中標人后另行簽訂與中標備案合同實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同的，該合同為黑合同。但安徽高院和紹興中院持不同意見,安徽高院審理施工合同糾紛指導(dǎo)意見(二)第七條“不屬于依法必須招投標的建設(shè)工程,發(fā)包人與承包人另行簽訂并實際履行

6、了與備案中標合同不一致的合同，當(dāng)事人請求按照實際履行的合同確定雙方權(quán)利義務(wù)的,應(yīng)予支持”;紹興市中級人民法院民事審判庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（實行)第十條“法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進行招標的建設(shè)工程,當(dāng)事人實際履行的建設(shè)工程施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的,可結(jié)合案件實際、衡平當(dāng)事人利益予以認定”.該兩種意見的依據(jù)可能是自主招標，在備案合同之外另行實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同并不違反法律禁止性規(guī)定,屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，只不過紹興中院對該行為進行了模棱兩可的認定.招標投標法第二條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動,適用本法?！保P者認為，既然進行自主招標,

7、便受該法第四十六條的約束，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。同時，招標投標法的目的在于規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會利益和招標投標活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，其保護的不僅是當(dāng)事人自身的利益,更是對社會招標投標市場的規(guī)范，關(guān)系到不特定投標人的利益,涉及市場競爭秩序的維護。因此，非必須招標工程進行自主招標的，確定中標人后另行簽訂了與中標的備案合同實質(zhì)性內(nèi)容相異的合同，該合同為黑合同。2未經(jīng)招投標程序自主將施工合同備案的黑白合同認定問題。當(dāng)事人沒有自主招投標，而是應(yīng)主管部門的要求為辦理施工手續(xù)（如取得建設(shè)工程施工許可證）等將施工合同備案，在備案合同之外當(dāng)事人還簽訂了其他實際履行

8、的合同，該行為不受招標投標法約束,而受合同法及民法通則調(diào)整。無論必須招標工程還是非必須招標工程，備案并不是施工合同生效的條件。對于非必須招標自主備案后另行簽訂合同，該兩份合同的效力、合同的變更及履行等應(yīng)由合同法及民法通則認定,不會產(chǎn)生黑白合同問題。（二）關(guān)于協(xié)議簽訂時間的黑白合同認定問題1以“簽訂中標合同”還是“確定中標人"為分界線。完整的招投標程序主要由招標、投標、評標、確定中標人并發(fā)送中標通知書、簽訂合同幾個階段組成。實踐中，一般以簽訂合同為分界線作為討論協(xié)議在合同簽訂前后的黑白合同問題,姑且不論合同簽訂前的形成協(xié)議是否是黑合同問題，我們認為應(yīng)當(dāng)以確定中標人為分界線來討論協(xié)議的形

9、成時間。中標人確定后，招標人應(yīng)當(dāng)向中標人發(fā)出中標通知書，招標人和中標人應(yīng)當(dāng)自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。也就是說，在確定中標人到簽訂合同起碼有三十天法律允許的時間，以確定中標人為分界線，可以理清兩個問題：其一，在合同簽訂之前，但在確定中標人后形成協(xié)議，不屬于虛假招投標.因為這個時間段形成協(xié)議，不會影響中標結(jié)果，不能依據(jù)招標投標法第五十五條認定中標無效;其二，備案的合同并非一定是白合同。確定中標人到簽訂合同之間還會存在變數(shù)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)“按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”,如果當(dāng)事人訂立并備案的合同對招標文件和投標文件進行了實質(zhì)性變更,備案

10、合同不能認定為白合同.2以確定中標人為分界線，前后簽訂協(xié)議的黑白合同問題.如前所述,在確定中標人之前簽訂協(xié)議,實際上是“招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的"的最直接表現(xiàn)，自然會影響到中標結(jié)果，應(yīng)當(dāng)依據(jù)招標投標法第五十五條認定中標無效，則簽訂的協(xié)議以及依據(jù)招投標文件訂立的合同均無效，不存在所謂黑白合同。在確定中標人后，當(dāng)事人簽訂的協(xié)議對招投標文件或備案合同進行實質(zhì)性變更的,應(yīng)當(dāng)認定為黑合同.（三）關(guān)于實質(zhì)性內(nèi)容變更與合法變更的黑白合同認定問題合同變更，是合同主體之間協(xié)商一致,對合同內(nèi)容予以改變的行為。合同法第七十七條規(guī)定“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同

11、.法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定”，可見變更合同是法律賦予合同主體的一項基本權(quán)利。但招標投標法對于經(jīng)過招投標程序的合同變更進行了限制,即不得變更合同的實質(zhì)性內(nèi)容，認定“實質(zhì)性內(nèi)容”變更的傳統(tǒng)方法無法適應(yīng)實際發(fā)展,準確界定實質(zhì)性變更和合法變更應(yīng)當(dāng)從變更主體、變更目的、變更的表現(xiàn)形式等方面出發(fā)：1“實質(zhì)性內(nèi)容"變更認定的傳統(tǒng)方法。何為實質(zhì)性變更？傳統(tǒng)的界定方法一般從范圍和標準兩個維度出發(fā)，只要同時符合這兩個維度即可認定為實質(zhì)性變更。范圍即涉及工程價款、工程質(zhì)量、工程工期三方面的變更，標準即工程價款的變化達到一定的幅度，具體幅度多少沒有統(tǒng)一的標準，需要根據(jù)

12、各地的情況、司法實踐和個案加以認定。江蘇省一般參照是否超過備案合同的1/3以上。筆者認為這種認定方法的出發(fā)點在于建設(shè)工程合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的核心條款是工程價款，而工程量、建設(shè)工期、施工質(zhì)量的變化均會導(dǎo)致工程價款的變更，且工程建設(shè)是一個復(fù)雜并且漫長的過程，合同履行過程中有諸多的不確定性均會引發(fā)合同范圍、履約方式的變化從而導(dǎo)致工程價款波動，但因工程招投標前已進行勘查、設(shè)計、招標文件編制等，工程量相對確定,變化幅度以合同總價1/3為限。但該種方法已經(jīng)難以應(yīng)對迅速變化的建筑市場,為了更全面有效的遏制黑白合同，應(yīng)對傳統(tǒng)方法進行發(fā)展。2對傳統(tǒng)“實質(zhì)性變更”認定方法的發(fā)展。認定是實質(zhì)性變更，不能僅僅以變更結(jié)

13、果為導(dǎo)向,同時要綜合考慮到主導(dǎo)變更的主體、變更目的、變更的時間段等,還要注意實踐中不斷涌現(xiàn)的新型表現(xiàn)形式：一般來講合同變更是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，但實踐中往往由強勢方主導(dǎo)。強勢方地位并非自始至終穩(wěn)固，建設(shè)工程施工合同簽訂直至承包方進場施工前，發(fā)包人有著絕對的強勢地位，但承包方進場后,隨著施工的進展,雙方的地位慢慢平衡，甚至雙方地位反轉(zhuǎn)。因此,“黑合同”的主導(dǎo)方并非都是發(fā)包人,承包人也是不可忽視的一方.如果合同變更發(fā)生在中標合同訂立前或者履行（施工)前期，主導(dǎo)方往往是發(fā)包人;如果發(fā)生在合同履行(施工）的中后期，主導(dǎo)方可能是承包人。合同變更的目的，對招標人而言有三個方面：其一，減少工程價款支付。最直

14、接的表現(xiàn)形式為變更中標備案合同約定的工程價款、計價方式、施工工期、工程質(zhì)量等。但隨著國家對黑白合同打壓力度的加大，規(guī)避審查的變相變更方式應(yīng)運而生,主要變現(xiàn)為不直接變更中標備案合同條款，而是另行簽訂協(xié)議約定中標人以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、捐建建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等,實質(zhì)上也是減少工程價款支付;其二，減少稅費承擔(dān).為了少交稅費，故意壓低中標備案工程價款;其三,套取銀行貸款.與少交稅費壓低白合同價款不同的是，為獲取更多的銀行貸款故意抬高白合同中約定的工程價款。對于承包人而言,變更合同主要為了獲取更高價款或者減免責(zé)任承擔(dān),主要表現(xiàn)為變更工程價款、計價方式、施工工期、工程質(zhì)量等。3

15、合法變更的認定。當(dāng)時人協(xié)商一致,對備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容之外的條款和約定進行變更的，只要不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,應(yīng)當(dāng)屬于合法的變更。那么，除此之外,任何對實質(zhì)性內(nèi)容的變更均是違法呢？其實不然,滿足以下條件,對實質(zhì)性內(nèi)容進行變更也是合法有效的:首先,合同履行的客觀情況發(fā)生了合理的重大變化。建設(shè)工程施工具有參與主體多、施工周期長、政府監(jiān)管嚴等特點，受自然因素、市場因素、政策因素等影響較大，施工過程中往往會發(fā)生客觀情況的根本性改變.比如施工過程中因設(shè)計變更、規(guī)劃調(diào)整、不可抗力等客觀原因都可能導(dǎo)致工程量增減、質(zhì)量標準或者施工工期發(fā)生較大變化。其次,當(dāng)事人協(xié)商一致.變更并非因為某一方處于強勢

16、主導(dǎo)發(fā)生,是雙方當(dāng)時人協(xié)議一致的真實意思表示。只有同時具備以上兩個條件,對實質(zhì)性內(nèi)容的變更才是合法的變更。對于客觀情況發(fā)生重大變化的是否合理的甄別，可以從可預(yù)測性和變更的時間兩方面來考慮.如果客觀情況發(fā)生變化是難以預(yù)測的,則變更的合理性大；對于變更的時間，比如設(shè)計變更問題，一般應(yīng)當(dāng)發(fā)生在施工過程中,因為地質(zhì)、市場變化等因素導(dǎo)致施工條件無法滿足原有設(shè)計或者原有設(shè)計建造成本較高等需要進行變更。如果設(shè)計變更發(fā)生在施工方進場之前或者施工前階段，則可能存在黑白合同嫌疑.（四)關(guān)于違法招投標導(dǎo)致中標無效和黑白合同的區(qū)別中標無效和黑白合同，均是違反招標投標法的結(jié)果.黑白合同不會導(dǎo)致中標合同無效,而中標無效會

17、導(dǎo)致中標合同無效。黑白合同,是因當(dāng)事人違反招標投標法第四十六條的規(guī)定即招標人和中標人訂立背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，但該種違法行為不會導(dǎo)致中標無效，因此不會影響中標合同的效力。根據(jù)招標投標法的規(guī)定，有六種違法情形會導(dǎo)致中標無效，其中在確定中標人前，招標人與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判是實踐中被認定中標無效較為常見的情形.中標無效的,根據(jù)最高院施工合同司法解釋第一條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定建設(shè)工程施工合同無效.三、法律后果：黑白合同的處理前面對黑白合同概念的厘清是為了認定黑白合同，認定黑白合同后最終也是最重要的就是如何處理黑白合同。（一)黑白合同的結(jié)算1一般的結(jié)算規(guī)則.結(jié)算是處理黑

18、白合同的核心問題。只要黑白合同經(jīng)過準確認定后，即可按照最高院施工合同司法解釋第二十一條的規(guī)定，以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，對此全國各高院意見并沒有不同意見。浙江省高院進一步規(guī)定，“不論該中標合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)按照最高院施工合同司法解釋第二十一條規(guī)定，以中標合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。”2例外情形.需要特別注意兩點例外的情形：其一，是司法解釋第二十一條適用的例外情形，如果確定中標人后，當(dāng)事人訂立并備案的合同對招標文件和投標文件進行了實質(zhì)性變更，則該備案合同不應(yīng)當(dāng)被認定為白合同，更不能作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。對此,深圳中院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同若干問題的意見第17條明確規(guī)定“

19、當(dāng)事人就同一工程簽訂的建設(shè)工程施工合同的實際內(nèi)容與招標文件不一致發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)以招標文件規(guī)定的計價方法或計價標準結(jié)算工程價款.”;其二,有觀點認為司法解釋第二十條只適用于雙方因為黑白合同發(fā)生爭議時以哪一份合同為結(jié)算依據(jù)，解決的是雙方工程結(jié)算未達成一致且未結(jié)算完畢的情形,如果雙方在結(jié)算確認書上簽字，尤其是結(jié)算完畢的情況下，不再適用，司法實踐中有相應(yīng)的判例,如(2010)滬一中民二（民）終字第2617號民事判決.（二)黑合同效力認定在司法實踐中，當(dāng)案件涉及黑白合同問題時,往往會認為黑合同無效，黑合同是否必然無效？1認定無效的法律依據(jù)。合同法第五十二條第五項規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的

20、合同無效。合同法司法解釋二第十四條規(guī)定合同法第五十二條第（五)項規(guī)定的“強制性規(guī)定"，是指效力性強制性規(guī)定。黑白合同,違反的是招標投標法第四十六條第一款“招標人和中標人應(yīng)當(dāng)自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”，而對于違法本條款的法律后果按招標投標法第五十九條規(guī)定，僅承擔(dān)“責(zé)令改正"或者“罰款"的行政責(zé)任。因此不能認定該條款是效力性強制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定為管理性強制性規(guī)范.2施工合同司法解釋沒有認定黑合同無效。施工合同司法解釋第一條對同樣違反招標投標法即“建設(shè)工程必須進行招標而

21、未招標或者中標無效的”明確規(guī)定中標無效，而第二十一條規(guī)定“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)”是對黑白合同的認定,該條文并沒有涉及哪一份合同的效力,僅明確了以哪一份合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)。3黑合同非結(jié)算條款的效力。司法解釋第二十條的規(guī)定，排除了黑合同中結(jié)算工程款條款的適用，對于黑合同的其他條款,特別是對白合同的約定進行明確或者解釋的條款，只要不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認定有效。四、律師支招:黑白合同的風(fēng)險防范（一）實踐中黑合同形成背景實踐中黑合同的形成基于建筑市場不規(guī)范以及“僧多粥少”

22、發(fā)包人的強勢地位，以至于簽訂黑合同成為行業(yè)潛規(guī)則.我們觀察承包人簽訂黑合同簽訂的背景不盡相同，但可以歸納為兩類：1“默契配合型"。雙方認為白合同是為政府監(jiān)管需要而走的形式，并不實際履行.中標后,雙方會就黑合同進行協(xié)商并實際履行，這已是雙方合作的慣例。而且相當(dāng)一部分承包人按照此“慣例"行走江湖數(shù)年或者數(shù)十年并無閃失，盡管他們對于黑白合同產(chǎn)生的糾紛有所耳聞，但均會認為這是合同的“商業(yè)風(fēng)險”，只要雙方不產(chǎn)生“意外”,黑合同履行結(jié)束雙方也會相安無事.該種類型常見于承包人和發(fā)包人存在長期的合同，已經(jīng)形成了合作默契，而且工程的招標形式也多為邀請招標。2“被逼無奈型"。承包人中

23、標后,迫于發(fā)包人的甲方地位,承包人往往敢怒而不敢言,與之簽訂損害己方權(quán)益的黑合同。該種類型一般是承包人和發(fā)包人之前沒有合作，沒有形成信任基礎(chǔ)，工程的招標形式多為公開招標。（二)黑白合同風(fēng)險防范黑白合同對于合同雙方影響最大的無非是工程款結(jié)算，建設(shè)工程一旦出現(xiàn)黑白合同，則最終工程款的結(jié)算將以備案的白合同為依據(jù)。承包人可能誤認為,既然按照白合同結(jié)算工程款，豈不是對于承包人非常有利.事實上并非如此，如果發(fā)包人為減少規(guī)費而在備案合同中壓低價格，這樣按照備案合同結(jié)算是對承包人非常不利的。因此，對于黑白合同法律風(fēng)險的防范,應(yīng)當(dāng)著力于糾紛發(fā)生后作為工程款結(jié)算依據(jù)的白合同簽訂過程中的風(fēng)險防范。1轉(zhuǎn)變觀念，注重白

24、合同簽訂.如上所述，黑白合同在建設(shè)工程領(lǐng)域普遍存在，實踐中承包人往往對白合同（行業(yè)內(nèi)也稱之為“大合同”)不夠重視,反而對補充協(xié)議的簽訂更加用心。對于默契配合型承包人而言，因為雙方一般的慣例履行黑合同，因此黑合同是其關(guān)注的焦點;對于被逼無奈型承包人而言,因雙方最終履行的將是黑合同，為了避免利益的再次受損，承包人對黑合同的簽訂也格外重視，對維護己方利益做最后的努力。承包人對黑合同條款的嚴防死守，往往起不到實際作用,因為一旦發(fā)生糾紛將按照白合同結(jié)算，因此承包方要轉(zhuǎn)變觀念，在訂立白合同時合同條款的約定一定要對自己有利.2厘清概念，區(qū)分違法招投標和黑白合同.確定中標人前簽訂協(xié)議的，屬于違反招標投標法第五十五條規(guī)定屬于違法招標，影響中標結(jié)果的應(yīng)當(dāng)認定中標無效。這時候，不存在黑白合同問題，雙方簽訂的協(xié)議以及之后備案的中標合同都是無效的，盡管承包人在協(xié)議或者備案合同訂立時全力維護了己方的合法權(quán)益，最終隨著合同的無效全部成為無用功。實踐中還