訴訟調(diào)解協(xié)議性質(zhì)及效力論析(一)

1、訴訟調(diào)解協(xié)議性質(zhì)及效力論析 一 自 2004 年 9 月?最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作假設(shè)干問題的規(guī)定?以下簡稱 ?調(diào)解規(guī)定?實行以來，訴訟調(diào)解以其獨特優(yōu)勢，越來越受到人們的青睞，并收到良好的法律 效果和社會效果。但是， 在實踐中， 訴訟調(diào)解的地位、調(diào)解協(xié)議性質(zhì)以及訴訟調(diào)解協(xié)議的效 力等問題，也一直困擾著我們。充分發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中的重要作用， 迫切需要對上述問題加以解決。一、訴訟調(diào)解內(nèi)涵及其價值 長期以來， 通常是訴訟調(diào)解和法院調(diào)解混用， 或者把二者等同。 筆者通過搜索中國期刊全文 數(shù)據(jù)庫，發(fā)現(xiàn)有近六成的文章使用了 “訴訟調(diào)解 這個概念，有約兩成的文章使用的是 “法

2、院 調(diào)解 這個概念，而另外有兩成的文章是將二者混用，把二者作為同一個概念來對待。一般 認為， 法院調(diào)解是指在法院審判人員的主持下， 雙方當事人就民事權(quán)益爭議自愿、 平等地進 行協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動和結(jié)案方式； 1200 也有人認為是 “在人民法院審 判組織的主持下， 雙方當事人就民事權(quán)益爭議平等協(xié)商， 達成協(xié)議， 解決糾紛的訴訟活動 ； 1185 另有人認為是 “在人民法院審判人員主持下，雙方當事人就爭議的實體權(quán)利、義務自 愿協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛的活動。 2上 述三種界定雖表述有差異，但其根本內(nèi)涵是相 同的，概括起來就是三點：第一，法院調(diào)解在法院的主持下進行；第二，法院調(diào)解在

3、雙方當 事人自愿的根底上進行；第三，法院調(diào)解是一種解決糾紛的訴訟活動。仔細探究，就會發(fā)現(xiàn)， “訴訟調(diào)解 與 “法院調(diào)解 并不完全相同。其一，從調(diào)解開展的歷史沿 革來看，人們最早使用的是 “訴訟調(diào)解 而不是 “法院調(diào)解 ， “法院調(diào)解 只是一定條件下歷史 的產(chǎn)物。 調(diào)解在我國具有悠久的歷史， 調(diào)解的方式多種多樣， 可分為民間調(diào)解和官府調(diào)解兩 大類，其中官府調(diào)解即訴訟調(diào)解， 如西周的銅器銘文中就已經(jīng)有訴訟調(diào)解的記載。1 很顯然，即使實際進行調(diào)解的是類似于現(xiàn)代法院調(diào)解的司法機關(guān)， 由于古代司法行政不分， 根本沒有 專門的 “人民法院 這樣特定的機構(gòu)， 也不能稱其為 “法院調(diào)解 ，而只能是 “訴訟調(diào)解

4、 。其二， 從規(guī)那么的層面來看，雖然我國現(xiàn)行民事訴訟法中只規(guī)定了 “法院調(diào)解 ，并把 “法院合法自愿 調(diào)解 作為民事訴訟的一個根本原那么，但事實上， “法院調(diào)解 是訴訟中的調(diào)解，因而稱為 “訴 訟調(diào)解 并無不妥。不僅如此，從規(guī)那么的開展來看， “訴訟調(diào)解 涵括了 “法院調(diào)解 ，其外延 大于“法院調(diào)解 。?調(diào)解規(guī)定?第 3條規(guī)定： “根據(jù)民事訴訟法第 87 條的規(guī)定，人民法院可 以邀請與當事人有特定關(guān)系或者與案件有一定聯(lián)系的企業(yè)事業(yè)單位、 社會團體或者其他組織， 和具有專門知識、 特定社會經(jīng)驗、 與當事人有特定關(guān)系并有利于促成調(diào)解的個人協(xié)助調(diào)解工 作。經(jīng)各方當事人同意， 人民法院可以委托前款規(guī)定

5、的單位或者個人對案件進行調(diào)解， 達成 調(diào)解協(xié)議后， 人民法院應當依法予以確認。 由此可知， “法院調(diào)解 已經(jīng)不是嚴格意義上的 “法 院的調(diào)解了，其主持調(diào)解的主體范圍已經(jīng)有所擴大，如果繼續(xù)使用 “法院調(diào)解 那么不能表達 其完整的內(nèi)涵， 也不具有針對性， 相反，使用 “訴訟調(diào)解 更具有現(xiàn)實性和合理性。 其三，“法 院調(diào)解 強調(diào)作為調(diào)解主體的 “法院 的調(diào)解，而 “訴訟調(diào)解 強調(diào)調(diào)解發(fā)生的時間在訴訟過程 中，與其對應的是訴訟外調(diào)解，其涵蓋性更強，使調(diào)解的劃分更科學?；诖耍P者認為， 所謂訴訟調(diào)解， 是指在人民法院或人民法院委托的單位或個人的主持下，各方當事人自愿合法地就民事權(quán)利義務或訴訟權(quán)利義務達

6、成協(xié)議，解決民事爭議的訴訟活動。 訴訟調(diào)解不僅在學理和邏輯上具有合理性，在實踐中，也有其獨特的價值。 一是權(quán)利性。訴 訟調(diào)解對當事人權(quán)利充分尊重， 通過當事人自愿協(xié)商而不是法官依法裁判來解決糾紛， 整個 訴訟過程當事人都非常清楚， 容易理解和接受。 二是公正性。 訴訟調(diào)解強調(diào)當事人的積極參 與，發(fā)揮當事人自己最清楚糾紛真相和自身利益的優(yōu)勢， 實現(xiàn)最符合他們利益需求的糾紛解 決方式的自愿選擇和處理結(jié)果， 因而最接近當事人追求的實體公正， 結(jié)案更符合 “司法公正 的實質(zhì)要求。三是效率性。訴訟調(diào)解具有簡便、高效、經(jīng)濟的特點，調(diào)解方式靈活，既可減 輕當事人的訴訟負擔， 又能節(jié)約司法資源。 四是和諧性。

7、 訴訟調(diào)解強調(diào)當事人之間的友好協(xié) 商和妥協(xié)， 促進當事人之間互諒互讓和友好合作， 降低和弱化了當事人之間的對抗性， 有利 于社會的和諧與穩(wěn)定。二、訴訟調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)：實體法與程序法視角下的探析 訴訟調(diào)解是具有中國特色的民事審判活動的重要內(nèi)容， 為妥當?shù)亟鉀Q人民內(nèi)部矛盾發(fā)揮了極 其重要的作用。 目前， 在我國社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)的新形勢下，它在維護社會穩(wěn)定和解決市場經(jīng)濟條件下的民事糾紛方面更顯示著裁判所不能到達的司法救濟成效。 然而在訴訟調(diào)解 制度中有一個十分重要而又爭論不休的問題， 那就是訴訟調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)。 訴訟調(diào)解協(xié)議是 典型的民事合同還是訴訟契約？或者它屬于實體法標準還是程序法標準？這是

8、一個值得探 討和研究的問題。 筆者認為， 對調(diào)解協(xié)議性質(zhì)的認定， 需要經(jīng)過從實體法與程序法的視角進 行全面分析才能得出結(jié)論。一民事實體法視角中的訴訟調(diào)解協(xié)議性質(zhì) 依據(jù)我國?民法通那么?的有關(guān)規(guī)定， 民事法律行為從成立時起具有法律約束力，行為人非依 法律規(guī)定或者對方同意， 不得擅自變更或者解除。 而調(diào)解協(xié)議是雙方當事人為妥善解決糾紛， 在意思表示真實的根底上自愿達成的一種協(xié)議， 當事人之間達成調(diào)解協(xié)議的過程完全符合民 事法律行為的構(gòu)成要件： 1行為人具有相應的民事行為能力； 2意思表示真實； 3不 違反法律或者社會公共利益。 3189 同時，調(diào)解協(xié)議也符合合同的一般成立要件： 1須存 在雙方或多

9、方當事人； 2當事人須達成合意。 3524 調(diào)解協(xié)議是當事人雙方自愿達成解決糾紛的方案， 屬于民法上的契約， 它具有確認雙方民事 權(quán)利義務關(guān)系、 終結(jié)訴訟的法律效力。 這既是訴訟調(diào)解的功能和目的所在， 又是各國普遍的 做法。因此，大多數(shù)國家都賦予調(diào)解協(xié)議的契約效力，一旦達成，便具有了法律效力。 4 畢竟， 民事實體法規(guī)定的民事主體的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)屬于私權(quán)，當事人對私權(quán)的處分， 國家不應有過多的限制。 依私權(quán)自治理論， 當事人在法院等主持調(diào)解下所達成的協(xié)議， 應等同于 當事人解決爭議的一種 “契約 ，假設(shè)限特別約定或規(guī)定， “契約從成立時生效。二程序法視角下的訴訟調(diào)解協(xié)議的性質(zhì) 調(diào)解協(xié)議除了可以

10、處分實體權(quán)利之外， 還包括對訴訟權(quán)利的處分， 這就使調(diào)解協(xié)議可以歸入 典型的訴訟契約的范疇。 所謂訴訟契約， 是指以產(chǎn)生訴訟法上的效果為直接目的的當事人之 間的合意。 訴訟契約也稱為 “訴訟上的合意 。5民事訴訟法根據(jù)處分權(quán)原那么， 規(guī)定當事人可 以協(xié)議的方式處分自己的某些訴訟權(quán)利， 例如管轄協(xié)議、 調(diào)解協(xié)議、執(zhí)行和解等等。根據(jù)大 多數(shù)人的觀點， 已為民事訴訟法所明文規(guī)定的當事人之間的訴訟契約屬于當事人的訴訟行為， 2其應該適用民事訴訟法上有關(guān)訴訟行為的相關(guān)規(guī)定。由上分析可知， 訴訟調(diào)解協(xié)議完全符合民事法律行為的構(gòu)成要件， 也符合民事合同的一般成 立要件，然而從訴訟契約的角度來看，其亦符合訴訟

11、行為的一般性規(guī)定。人們通常認為，當 事人的訴訟行為與民事法律行為有著諸多區(qū)別。 在法律標準方面， 民法對所有的法律行為予 以一般規(guī)定， 而民事訴訟法那么沒有一般性規(guī)定。 訴訟行為必須由具有訴訟能力的主體有效進 行，而就法律行為而言， 限制行為能力人也可以實施。 對于錯誤的或者意思表示不自由的意 思表示，民事主體可以撤銷，而訴訟行為那么無此規(guī)定，但對訴訟行為， 在一定范圍內(nèi)當事人 可以自由撤回。訴訟行為不能隨意附條件，而民事法律行為那么可以任意附帶條件和期限。125 由此看來，民事法律行為與訴訟行為似乎是水火不相容的。事實果真如此嗎？其實稍 作一下分析便可知曉答案。 訴訟行為應由具有訴訟行為能力

12、的主體來實施， 而作為訴訟主體 的當事人， 或者是當事人的法定代理人 在當事人為無民事行為能力人或限制民事行為能力 人時，或者是當事人的委托訴訟代理人，在實施訴訟行為時必然是具備完全民事行為能力 的。首先， 就當事人本人而言， 如果當事人本人不具備民事行為能力， 其亦不具有訴訟行為 能力， 因此，在訴訟過程中，其不可能親自實施訴訟行為，也不可能與對方當事人達成調(diào)解 協(xié)議； 如果當事人本人具有民事行為能力，那么他 或她應該是具備訴訟行為能力而能夠 實施訴訟行為， 從而能夠與對方達成調(diào)解協(xié)議； 其次， 在當事人本人不具有訴訟能力的情形 下，此時必須考慮在此種情形下， 法院自然會依職權(quán)審查 由其具有

13、民事行為能力的法定 代理人來進行訴訟， 而具有民事行為能力的法定代理人必然具有訴訟行為能力的； 第三， 如 果屬于當事人委托的訴訟代理人實施訴訟行為的情形， 那么也不應該有任何問題， 因為能夠成 為委托訴訟代理人的自然人是應當具備民事行為能力和訴訟行為能力的， 如果其喪失民事行 為能力從而不具有訴訟行為能力的話， 那么委托代理人就不能再擔任委托訴訟代理人了， 此 時應考慮當事人本人實施訴訟行為或另行委托有訴訟行為能力的委托訴訟代理人實施訴訟 行為。由此可見， 能夠?qū)嵤┟袷路尚袨榕c對方當事人訂立民事合同的當事人也是完全具備 訴訟行為能力的， 能夠與對方當事人訂立涉及處分其訴訟權(quán)利的訴訟契約，

14、只是這種訴訟契 約是以 “訴訟調(diào)解協(xié)議 的方式出現(xiàn)的。值得一提的是， 我國立法及司法解釋均未明確規(guī)定調(diào)解協(xié)議的形式要求。 司法實踐中， 根據(jù) 不同的情況，有時由書記員將協(xié)議內(nèi)容記入調(diào)解筆錄，再由各方當事人、審判人員、書記員 在筆錄上簽名或蓋章， 此時的調(diào)解協(xié)議實際上是口頭形式的； 有時那么制作專門的調(diào)解協(xié)議書， 將協(xié)議內(nèi)容列明， 當事人、 審判人員以及書記員也在調(diào)解協(xié)議上簽字或蓋章， 此時的調(diào)解協(xié) 議當然是書面形式的。 6由上可知， 不管訴訟調(diào)解協(xié)議采取何種形式， 其既可以作為民事合同由民事實體法來標準和 調(diào)整， 同時，它作為訴訟契約亦受民事訴訟法的標準和調(diào)整， 由此從一個側(cè)面反映出程序法 與實體法之間的互相滲透相互交融， 從一定的角度折射出程序法與實體法的關(guān)系。 而這種滲 透與交融其實是 “無獨有偶 、 “無獨有多 的，比方，訴訟時效、舉證責任、推定等等，