勞動合同模板法操作實務與風險應對講義

1、1 1 / / 4949勞動合同法操作實務和風險應對精解一、相關(guān)操作實務及應對技巧1 1、制定風險分析與應對措施 是用人單位的內(nèi)部“法律”，貫穿于用人單位的整個用工過 程，是用人單位行使治理權(quán)、合同解除權(quán)的重要依據(jù)。勞動者嚴 峻違反用人單位的的，用人單位可解除勞動合同，沒有，公司的 治理將會陷于困境。 第四條對以大篇幅進行規(guī)定，用人單位 在制定、修改或者決定有關(guān)勞動酬勞、工作時刻、休息休假、勞 動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額治理 等直接涉及勞動者切身利益的或者重大事項時， 應當經(jīng)職工代表 大會或者全體職工討論， 提出方案和意見， 與工會或者職工代表 平等協(xié)商確定。 用人單

2、位應當將直接涉及勞動者切身利益的和重 大事項決定公示，或者告知勞動者。從法律規(guī)定看，的制定、修 改流程為：職工代表大會或者全體職工討論f提出方案和意見f與工會或者職工代表平等協(xié)商確定f公示告知?！撅L險分析】不合法的，在仲裁或訴訟中不能作為審理案件的依據(jù)。依照最高人民法院關(guān)于審理案件適用法律若干問題的解釋 第十 九條2 2 / / 4949的規(guī)定，必須符合“民主程序制定”、“合法”，“公示” 三個條件，才可作為人民法院審理案件的依據(jù)。按照第八十條規(guī)定，違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動 行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔 賠償責任。依照第三十八條規(guī)定，用人單位的違反法律、法規(guī)的

3、規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者能夠解除勞動合同，用人單位 需支付金。【應對措施】全面修訂：在 20082008 年 1 1 月 1 1 日正式施行，因此，我們必須 全面修訂公司的，在的框架下制作出符合本公司利益的。切記： 違反的條款要全部進行修訂，假如在 20082008 年 1 1 月 1 1 日后還在使 用老版本的制度， 將給用人單位帶來專門大的風險， 規(guī)定用人單 位的違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者能夠解 除合同， 用人單位需支付， 這和以往的法律相比對的合法性要求 嚴格了許多。施行后，的制定、修改履行法定程序。流程為：職工代表 大會或者全體職工討論提出方案和意見f與工會或

4、者職工代 表平等協(xié)商確定f公示告知。因此，考慮組建職工代表大會、工 會。并保留職工代表大會或者全體職工討論、協(xié)商的書面證據(jù)。2 2、的公示方法公示的重要性是否向勞動者公示可直接決定用人單位在案件中的勝敗， 按 照最高人民法院司法解釋及的規(guī)定， 只有向勞動者公示才對勞動 者產(chǎn)生約束力。 司法實踐中勞動者往往以其不明白的內(nèi)容為由主 張未公示，用人單位也往往無法提供差不多公示的證據(jù)， 專門多 企業(yè)本應該勝訴3 3 / / 4949的案件最終敗訴問題往往就出在那個地點， 職員 的違紀行為本差不多達到了中規(guī)定的解除勞動合同條件， 然而職 員稱不明白有那個制度，公司也無法證明曾向職員公示的證據(jù)， 最終導致

5、案件敗訴。 如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭舉 證？公示方法1 1） 職員手冊發(fā)放（要有職員簽領(lǐng)確認）；2 2） 內(nèi)部培訓法（注意一定要包括：培訓時刻、地點、參會 人員、培訓內(nèi)容、與會人員簽到）；3 3） 勞動合同約定法；4 4）考試法（開卷或閉卷）；5 5）傳閱法；6 6）入職登記表聲明條款；7 7）意見征詢法； 盡量幸免如下公示方法：1 1） 網(wǎng)站公布（舉證困難）；2 2） 電子郵件告知（舉證困難）；3 3）公告欄，宣傳欄張貼（舉證困難）。二、勞動者入職治理操作實務及應對技巧1 1、 入職審查的導入和適用 實踐中用人單位招聘過程的簡單化、形式化， 不注重入職審 查，加上對雙重勞動關(guān)系的

6、間接承認， 輕視入職審查將對用人單 位用工帶來專門大風險。 第八條規(guī)定，用人單位有權(quán)了解勞 動者與勞動合同直接相關(guān)的差不多情況，勞動者應當如實講明。 第二十六條規(guī)定， 以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂 立的勞動合同無效或者部分無效。 第九十一條規(guī)定， 用人單位招 用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他 用4 4 / / 4949人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。【風險分析】如不進行入職審查，勞動者以欺詐手段入職的，可導致 勞動合同無效；招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動 者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任?！緫獙Υ胧空杏脛趧诱邥r，

7、要求其提供與前單位的解除或終止勞動 合同證明，并保留原件。如尚未解除勞動合同的，要求其原單位 出具同意該職員入職的書面證明。核實勞動者的個人資料的真實性，比如學歷證明、從業(yè) 經(jīng)歷，要求勞動者承諾未承擔競業(yè)限制義務， 并向原單位進行核 實，以免發(fā)生不可預測的訴訟風險。2 2、關(guān)于用人單位與勞動者告知義務的新規(guī)定以及對勞動合 同效力的阻礙用人單位和勞動者的告知義務（知情權(quán)）用人單位招用勞動者時， 應當如實告知勞動者工作內(nèi)容、 工 作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動酬勞，以及 勞動者要求了解的其他情況； 用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合 同直接相關(guān)的差不多情況， 勞動者應當如實講明。 我們

8、注意到那 個地點企業(yè)的告知內(nèi)容是比較廣泛的， 差不多上涵蓋了勞動關(guān)系 的全部內(nèi)容， 而勞動者的告知義務相對少專門多， 只限于與勞動 合同直接相關(guān)的差不多情況， 實踐中不外乎確實是年齡、 家庭住 址、教育背景、學歷、工作經(jīng)歷、是否與前單位解除合同等，而 關(guān)于與勞動合同沒有直接關(guān)5 5 / / 4949系的情況，勞動者能夠不回答?！撅L險分析】告知義務對合同效力也會產(chǎn)生阻礙， 隱瞞真實情況， 誘使對 方作出錯誤的推斷而簽訂勞動合同， 可認定為欺詐， 因欺詐手段 而訂立的勞動合同可認定為無效勞動合同。草案和草案二審稿都只規(guī)定用人單位以欺詐、 脅迫的手段訂 立的勞動合同無效， 排除了勞動者以欺詐手段訂立

9、合同也應當認 定為無效，當時就引起了專門多企業(yè)的反對，同樣是欺詐，企業(yè) 欺詐合同就無效，職員欺詐合同卻有效，這是哪門子道理？實踐 中恰恰相反，訂立勞動合同過程中往往是勞動者使用欺詐手段的 居多，比如提供虛假文憑、編造工作經(jīng)歷、隱瞞與前單位仍存在 勞動關(guān)系的事實等等， 因此， 立法機關(guān)在三審稿后就對該條款進 行了修訂， 刪除了“用人單位”四個字，讓用人單位和勞動者享 受“同等待遇”?！緫獙Υ胧咳肼毜怯洷碇新暶鳎汗静畈欢喔嬷救斯ぷ鲀?nèi)容、工 作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動酬勞，其他 情況，簽名確認。勞動合同中聲明。勞動者聲明：本人保證提供的學歷證明、資格證明、工 作經(jīng)歷等資料真

10、實，如有虛假，公司可立即解除勞動合同，并不 予。3 3、禁止要求職員提供擔保、禁止收取“風險抵押金”對用 人單位用工治理帶來的阻礙及應對措施6 6 / / 4949法律的禁止性規(guī)定規(guī)定，用人單位招用勞動者， 不得要求勞動者提供擔?；蛘?以其他名義向勞動者收取財物， 違反本法規(guī)定， 以擔保或者其他 名義向勞動者收取財物的， 由勞動行政部門責令限期退還勞動者 本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動 者造成損害的，應當承擔賠償責任。對用人單位的阻礙用人單位為了愛護自身的利益， 在招聘職員時， 要求重要崗 位（如財務人員）、或者是講掌握了用人單位財產(chǎn)的勞動者（如 司機）提供擔?；蝻L險

11、抵押金是實踐中的通常做法， 規(guī)定用人單 位招用勞動者不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物，不可幸免的對企業(yè)財產(chǎn)安全帶來一定阻礙，這令專門多企業(yè)不安，也是企業(yè)最關(guān)注的一個問題之一。對現(xiàn)有關(guān)于禁止擔保、禁止收取風險抵押金規(guī)定的分析（1 1）關(guān)于要求勞動者提供“人保”是否有效深圳的企業(yè)適應于要求職員提供“深戶擔?！?，實際上這種 要求勞動者提供“人?！笔堑貌坏椒傻闹С值模罡呷嗣穹ㄔ?公布了一個案例中國工商銀行哈爾濱市和平支行訴高延民擔保 合同糾紛案中認為此種擔保不符合民法通則和擔保法的規(guī)定， 以判例的形式宣告了要求勞動者提供人的擔保是無效的。（2 2）關(guān)于收取“風險抵押金”是否有效

12、通過對以往勞動部針對該問題的作出的一些規(guī)定， 以及針對 該7 7 / / 4949問題的規(guī)定的分析，禁止收取押金大概也是有例外的， 并非不 分青紅皂白一律禁止。第 9 9 條規(guī)定：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民 身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向 勞動者收取財物。該條處于“勞動合同的訂立”的章節(jié)下，依照 法條的邏輯關(guān)系，能夠理解為用人單位在訂立勞動合同時，不得以其他名義向勞動者收取財物。勞動部19951995 年 8 8 月 4 4 日頒發(fā)的關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國若干問題的意見（勞部發(fā)19953091995309 號）第 24?24?條規(guī)定：用人單位在與勞動

13、者訂立勞動合 同時，不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金（物）。勞動 部、公安部、全國總工會關(guān)于加強外商投資企業(yè)和私營企業(yè)勞 動治理，切實保障職工合法權(quán)益的通知（勞部發(fā) 19941181994118 ? ? 號）規(guī)定：企業(yè)不得向職工收取貨幣、 實物等作為“入廠押金”,勞動部關(guān)于嚴禁用人單位錄用職工非法收費的通知規(guī)定用人單位不得在招工條件中規(guī)定個人繳費內(nèi)容，從上述規(guī)定能夠看 出，法律禁止在新招聘職員時收取押金，時刻點放在簽訂合同前或簽訂合同時。勞動部辦公廳、國家經(jīng)貿(mào)委辦公廳對“關(guān)于用人單位要求在 職職工繳納抵押性鈔票款或股金的做法應否制止的請示” 的復函 中規(guī)定：“至于一些用人單位與職工建立勞動關(guān)系后，依照本單 位經(jīng)營治理實際需要，按照職工本人自愿原則向職工收取 “風險 抵押金”及要求職工全員入股等企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營治理行為，不屬上述規(guī)定調(diào)整范圍。然而，用人單位不能以解除勞動關(guān)系等為由強 制職工繳納風險抵押金及要求職工入股 （實行內(nèi)部經(jīng)營承包的企 業(yè)經(jīng)營治8 8 / / 4949理人員、實行公司制企業(yè)的董事會成員除外）。否則， 由此引發(fā)的，按照中華人民共和國企業(yè)處理條例規(guī)定處理。 該規(guī)定意思專門明確，國家對收取