論人類基因提供者權利確定

1、論人類基因提供者權利內(nèi)容的確定鄭麗娜 （ 河北理工大學 文法學院 河北 唐山 063009）摘要 人類基因研發(fā)技術給人們生活的方方面面帶來了深遠的影響。大多數(shù)國家都對基因及基因技術給予了專利權的保護，但對于人類基因提供者的權利如何界定，各國卻較少關注。基因提供者應當享有人身權和財產(chǎn)權利兩個方面。對基因提供者的權利加以保護，既是對提供者基本人權的尊重，也為提供者和專利權人的利益平衡提供了有效的調(diào)節(jié)手段。關鍵詞 基因 人身權 財產(chǎn)權人類基因生物技術產(chǎn)生以來，各國對于基因技術以及基因產(chǎn)品采取了積極的保護態(tài)度。給予基因技術和基因產(chǎn)品以專利權的保護已成文各國立法的一致趨勢。然而，我們在激勵生物科學技術發(fā)

2、展的同時，如何平衡專利權人與基因提供者之間的利益，成為我們知識產(chǎn)權制度面臨的新課題?；谌祟惢蚨a(chǎn)生的專利權與傳統(tǒng)的專利權存在著一定的差異。其根本區(qū)別在于基因技術專利權的物質(zhì)資源來源于基因的提供者，因此，基因技術以及基因產(chǎn)品的專利權并非完全獨立的權利，其利益的實現(xiàn)必須保證以保證基因提供者利益為前提?；虻乃姓咴谔峁┗蚝?，專業(yè)技術人員通過一定的方法將基因分離或純化出來后形成新的基因，前者擁有所有權，后者則獲得了專利權。一般情況下，專利權人的專利權與專利材料的所有人的所有權不會發(fā)生沖突，但是基因?qū)＠煌??；虻奶峁┱咛峁┑幕蛐蛄斜粚＠姓攉@得后，提供者對專利方?jīng)]有了任何利用價值，相反，專

3、利方的專利權在一些情況下會限制到提供者的權利，甚至當基因的提供者需要用自己的基因研發(fā)的產(chǎn)品時，需要付出高昂的費用。正如有的學者所言：基因?qū)＠麢嗍够蛟牧咸峁┱摺耙苑傻拿x變成了守著寶山的一貧如洗的乞丐，他雖然事實上占有并且一直和永遠占有該基因原材料，卻被排斥在所有權關系之外，他既無權使用、無權收益也無權處分，基因?qū)＠苑傻拿x剝奪了基因原材料所有人在先的合法權益” 吳蓮基：基因?qū)＠鏇_突及平衡的法理學思考，載法學2000年第4期。因此，要制定專利人與所有人的利益共享制度，以達到兩者利益的平衡。一、 人類基因?qū)＠麢喈a(chǎn)生的基礎（一）法理基礎知識產(chǎn)權本質(zhì)上是一種信息，信息所附著的載體本身并不

4、是知識產(chǎn)權的保護客體。但是基因本身作為一種物質(zhì)，是否能夠作為一種智力成果賦予知識產(chǎn)權的保護呢？所謂基因，是指存在于細胞內(nèi)自體繁殖能力的遺傳單位，是核酸或核蛋白的一個微小片斷，可以一定的線性次序排列在染色體上?；虻拇嬖诜绞接袃煞N：單純的基因組序列和被分離或被純化的基因?；虻牟煌嬖诜绞?jīng)Q定了與基因相關研究的性質(zhì)有所不同。由一個基因序列攜帶的遺傳信息是揭示大自然生命規(guī)律的信息，其僅僅是對單純的基因組序列，是一種的發(fā)現(xiàn)。但通過被分離或被純化的基因，是由細胞經(jīng)由培養(yǎng)所分裂產(chǎn)生的細胞群，盡管是以客觀存在的基因為基礎，但是從法律對獨立物的界定出發(fā)，這些分裂出來的細胞，就不能毫無疑問的徑自認為是從“身體

5、分離的部分”。因為畢竟從身體直接切除下來的細胞，與經(jīng)過培養(yǎng)再由此細胞分裂出來的細胞，其已經(jīng)不是包含在生物體的原有基因的本身。其獲取過程融入了科研人員的艱辛的智力勞動，其已經(jīng)不單是對客觀世界已經(jīng)存在但未被揭示出來的規(guī)律、性質(zhì)和現(xiàn)象等的認識，兩者是兩個（以上）不同的客體。因此，其應當授予專利權。這一點，在各國的立法實踐中已經(jīng)普遍得到了認可。美國專利法第101條規(guī)定，“任何人發(fā)明或者發(fā)現(xiàn)任何新穎和實用的方法、機器、制品或者合成物，或者任何他們的新穎與實用的改進，可根據(jù)本法的要求與條件，取得專利權?！币虼?，對于從自然狀態(tài)中分離出來的遺傳物質(zhì)和對于經(jīng)過用純化措施將其從天然地與其它分子聯(lián)在一起的該基因分離

6、出來的該加工后的遺傳物質(zhì)的情況來說，發(fā)明人對基因的發(fā)現(xiàn)可以是授予一項專利的基礎 轉(zhuǎn)引自鄭成思主編：知識產(chǎn)權應用法學與基本理論，人民出版社2005年版，第397頁。（二）社會公共利益基礎 對于是否對基因授予專利，理論界存在著兩種截然不同的觀點。有的學者擔心，授予基因本身專利權，會產(chǎn)生某個人自身帶有被授予專利的基因而侵犯他人的專利權，這種擔心是沒有必要的。因為我們所授予專利權的基因是通過科學手段被分離或者被純化的基因。這種基因，已經(jīng)不同于人類身體自身包含的基因，因此不會與人們原有的生活造成法律上的尷尬。 同時，基因的研究與開發(fā)工程是一個科學探索的過程，其研究成果具有潛在的巨大的經(jīng)濟效益，但其研發(fā)過

7、程需要高昂的資金和大量的高科技人才。這種投入僅僅依靠國家或科研機構的力量是遠遠不能滿足要求的。這就需要調(diào)動企業(yè)的力量。而要把企業(yè)的積極性調(diào)動起來，就需要對這種研發(fā)成果賦予法律上的保護。利益是創(chuàng)新的催化劑，“如果他不能收獲，他就不會播種。而且，在一個沒有專利的世界里，發(fā)明活動也嚴重的偏向于可能被保密的發(fā)明，正像完全無財產(chǎn)權會使生產(chǎn)偏向預先投資最小化的產(chǎn)品” 參見美查理德·A·波斯納：法律的經(jīng)濟分析（上），蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第47頁。否則，企業(yè)要不就是不投資于基因研發(fā)領域，或者將其研究成果作為商業(yè)秘密保護起來，以保證其經(jīng)濟利益，后者勢必造成基因研發(fā)活動

8、大量重復，造成巨大的社會資源浪費。（三）技術基礎 專利法要求，能過獲得專利權的技術或物質(zhì)必須符合“三性”的要求，即新穎性，創(chuàng)造性，實用性。如果一項科學活動僅僅是對基因排列順序的簡單發(fā)現(xiàn)，因缺乏新穎性，則“在其形成和發(fā)展的不同階段的人體，以及對其某一元素的簡單發(fā)現(xiàn)，包括基因或基因的某一部份不構成可授予專利的發(fā)明”關于生物技術發(fā)明的法律保護指令第5條第1款。；但是“脫離人體的或者通過技術方法而產(chǎn)生的某種元素，包括基因或基因的某一部分，可以構成可授予專利的發(fā)明，即使該元素的結構與一種自然界的結構完全相同”關于生物技術發(fā)明的法律保護指令第5條第2款。，只要“基因或基因的某一部份的工業(yè)實用性在專利申請中

9、公開”。關于生物技術發(fā)明的法律保護指令第5條第3款。通過一定的科學手段將“原細胞”提純，該細胞與“原細胞”就存在著不同，同時，原細胞盡管本來在自然界中存在，但并不為人所知，不包含在現(xiàn)有技術中，所以本分離出來的基因增加了現(xiàn)有技術的內(nèi)容，這種前所未有的技術，就滿足了專利上的新穎性要求。專利上的創(chuàng)造性要求該項申請有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步。具體到基因技術及其成果，一個被提純或提煉的基因如果能夠體現(xiàn)出不同于以往的DNA分子生物學的特征，我們就應該認定其滿足專利上的創(chuàng)造性要求。針對實用性要求，要求發(fā)明的產(chǎn)品能夠在產(chǎn)業(yè)上制造，若為一種方法則能夠在產(chǎn)業(yè)上使用，并且能夠產(chǎn)生積極的效果。是否具有實用性，是是

10、否賦予專利性的核心性問題。創(chuàng)建聚合酶鏈反應（polymerase chain reaction ,PCR）技術使得基因在產(chǎn)業(yè)上的可復制性得到實現(xiàn)。而證明基因成果的有效性，是專利申請者最困難的事情。我們在判斷一項基因成果的有效性時，應把判斷的標準設定在“可能性”上，而非是否已經(jīng)實際產(chǎn)生了有效性?！皩τ诎l(fā)明創(chuàng)造不能只看某些表面現(xiàn)象，有些在申請時尚不完善的發(fā)明創(chuàng)造，甚至有的尚存在嚴重缺陷的發(fā)明創(chuàng)造，在克服了缺陷后可能有不可比擬的生命力” 劉春田：知識產(chǎn)權法，中國人民出版社2000年版，第191頁。因此，針對基因成果而言，只要其有一定的期待性的有效性，就應當視作符合實用性的要求。二、 基因提供者的權利

11、內(nèi)容（一）人身權利1. 事前同意權?！癉NA是人類人格價值的倉庫?；螂[私的所有權應當歸DNA被提取人享有。DNA是人類身體的精華，DNA的不同導致了每個人的差異性和不同，它應當屬于個人所有。 美阿里塔.L.艾倫等著：美國隱私法：學說、判例和方法，馮建妹等編譯，中國民主法制出版社2004版，第150頁。”正是由于基因提供者權利的產(chǎn)生是基于基本人權，因此，基因的提取者獲取個人的基因信息材料，必須實現(xiàn)爭得其本人或其監(jiān)護人的同意。2. 知情權。同時，基因的提供者有權獲悉基因技術研發(fā)過程中實驗的性質(zhì)、目的、檢測步驟，讓其認識到即將進行的基因治療方案對其本人和科學有何益處，以及在檢測過程中可能發(fā)生的損害

12、以及傷害事故發(fā)生之后的解決途徑，由當事人據(jù)此做出選擇?；驒z測完成以后，檢測機構應如實告知檢驗結果。3. 防止盜用權。歐洲議會和理事會在生物技術發(fā)明法律保護的指令第5條第1款明確表述了尊重人格尊嚴的理念，即專利法的實施必須遵循保護人的尊嚴和獨立的原則。基因技術和產(chǎn)品專利權的獲得不能導致人的基本權利受到任何的限制和損害。因此，基因提供者有權要求專利申請人在申請專利時必須標明其使用的基因材料的來源，以此作為他已經(jīng)獲得基因提供者事先知情同意的證據(jù)。而且應當要求申請人注明來源，也為基因提供者今后主張相關權利提供便利。 （二）財產(chǎn)權利遺傳資源并非僅僅指“上帝給予的禮物”，而通常包含了人們由此獲得的知識和

13、才智。在WIPO所權利的傳統(tǒng)知識保護的政策目標中，尊重土著居民的生活方式和習慣是很重要的一點。那么土著居民應當有權就其代代相傳的基于遺傳資源所積累的知識與信息主張權利 楊明：傳統(tǒng)知識的法律保護模式選擇與制度設計，法商研究2006年第1期，第116頁。基因提供者享有的財產(chǎn)權利主要包括：1.排除權。即基因提供者有權要求基因技術研發(fā)人未經(jīng)其許可，不得將基因提供給第三人使用。作為一項專利技術，專利權人是完全有權利允許他人對專利成果進行使用的，但是從基因提供者體內(nèi)提取的基因本身，并不是專利成果，因此，專利權人無權未經(jīng)允許供給第三人進行研究使用。2.取得報酬權。針對基因技術研發(fā)人對基因的商業(yè)性利用，基因提

14、供者有權獲得一定的使用費或經(jīng)濟補償。在實踐中，一些國際機構和私人公司也提出了與資源國、當?shù)厝嗣窕蚱渌嘘P單位共享新生物技術產(chǎn)品專利所獲得的商業(yè)利潤。如每年從世界各地收集6000多種植物和海洋微生物的美國國家腫瘤研究所起草了一份協(xié)議書，認識到“由收集的生物開發(fā)出的藥物上市，應該給資源國有關機構和當?shù)厝罕娨欢ǖ睦嫜a償”。該所已與菲律賓、印度尼西亞、馬達加斯加等在內(nèi)的十幾個國家簽署了這類協(xié)議。Merck制藥公司與哥斯達黎加的國家生物多樣性研究所協(xié)商，Merck公司支付100萬美元給該研究所后，將獲得該所所有的有價值的植物、微生物和昆蟲樣本 美杰里米·里夫金：生物技術世紀用基因重塑世界，付

15、立杰、陳克勤、呂增益譯，上?？萍冀逃霭嫔?000年版，第59-60頁，第63頁，第55-56頁，第55-56頁。對于人類基因，提供者同樣享有取得報酬的權利。 The definition of the providers rights about humen gene Zheng li-na(College of humanities and law hebei polytechnic university ,tangshan hebei 063009 ,China )Abstract Human gene technologies bring about far-reaching influence to every aspect of human beings lives. Most countries provide patent protection for gene and relevant technologies, but pay less attention to gene providers rights - personal rights and property rights. The