轉(zhuǎn)包違法分包的認(rèn)定和處理

1、轉(zhuǎn)包、 違法分包、 掛靠的認(rèn)定和處理施工合同司法解釋第四條的理解與適用作者：周吉高 發(fā)布時(shí)間： 2008-12-03最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程 施工合同 糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋 （以下簡(jiǎn)稱“司法解釋” ） 第四 條規(guī)定：“承包人非法 轉(zhuǎn)包 、違法分包 建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè) 名義與他人簽訂建設(shè)工程 施工合同 的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人 已經(jīng)取得的非法所得。 ”如何在工程實(shí)踐和司法實(shí)踐中理解和適用該條規(guī)定？下面筆者結(jié)合自己親身辦理的 案件進(jìn)行分析探討。1、轉(zhuǎn)包 的認(rèn)定根據(jù)建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第 78條的規(guī)定， 轉(zhuǎn)包是

2、指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé) 任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn) 給其他單位。建設(shè)部 124 號(hào)令房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法第13 條規(guī)定，禁止將承包的工程進(jìn)行 轉(zhuǎn)包 ，不履行合同約定將其承包的全部工程發(fā)包給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以 分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于 轉(zhuǎn)包行為。違反本辦法第 12 條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后， 未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐 行為。這是定的標(biāo)準(zhǔn)。 轉(zhuǎn)包 相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng) 進(jìn)行組織管理的，視同我們來(lái)看看下面的案例，看看如何對(duì) 轉(zhuǎn)包 進(jìn)行

3、認(rèn)定?！景咐?1】建設(shè)單位起訴施工、 設(shè)計(jì)、監(jiān)理單位承擔(dān)修復(fù)責(zé)任 法院追加總包作為共同被告 糾紛案 本案中， 筆者代理的是監(jiān)理單位。 某建設(shè)單位在使用娛樂(lè)總會(huì)時(shí)發(fā)現(xiàn)房屋梁、 柱存在開(kāi)裂的情形， 遂將施工、 設(shè)計(jì)、 監(jiān)理單位作為被告， 要求三被告承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。 經(jīng)過(guò)鑒定證明問(wèn)題出在圖紙會(huì)審紀(jì)要上， 會(huì)審紀(jì)要 載明： 問(wèn)：屋面找坡材料不明確？答：建議采用 C20 細(xì)石混凝土找坡。設(shè)計(jì)、監(jiān)理、施工、建設(shè)單位在上面均加 蓋印章。施工單位據(jù)此施工，造成上述質(zhì)量問(wèn)題。此外，在鑒定過(guò)程中還發(fā)現(xiàn)，屋面板做薄，存在安全隱 患。后來(lái)一審法院判決：就 C20 細(xì)石混凝土引發(fā)的質(zhì)量問(wèn)題，由設(shè)計(jì)單位承擔(dān) 85%的責(zé)任，

4、施工單位承擔(dān) 15%的責(zé)任；屋面板做薄，由施工單位與監(jiān)理單位各承擔(dān)的責(zé)任。 50%進(jìn)入二審后，監(jiān)理、設(shè)計(jì)單位分別聘請(qǐng)筆者及另一律師提供訴訟代理服務(wù)。二審法院經(jīng)過(guò)書(shū)面審理并談話后，以程序違法、適用法律錯(cuò)誤 為由將案件發(fā)回重審。在重審一審中，法院將總包追加為被告。該總包實(shí)際上是當(dāng)?shù)仄髽I(yè)， 施工合同 由施工單位與建設(shè)單位簽訂 后，又由總包企業(yè)加入簽訂了三方協(xié)議，同時(shí)，總包與建設(shè)單位又簽訂了同樣內(nèi)容的 施工合同 并辦理備案 登記，目的是為了稅金能夠落在當(dāng)?shù)兀煽偘_(kāi)票給建設(shè)單位，總包納稅，稅金就留在當(dāng)?shù)?。代理過(guò)程中，為了讓總包與施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任并多承擔(dān)責(zé)任而達(dá)到使監(jiān)理單位少承擔(dān)責(zé)任的目的，我 就主

5、張總包與施工單位之間是典型的 轉(zhuǎn)包 關(guān)系，因?yàn)榭偘宦男泻贤s定，它僅收取稅金及管理費(fèi)，故應(yīng) 認(rèn)定為 轉(zhuǎn)包關(guān)系。前面講了，不履行合同約定，僅收取管理費(fèi)的，這是一個(gè)轉(zhuǎn)包 行為。但是重審一審法院并未采納我的觀點(diǎn)，即法院沒(méi)有認(rèn)定 轉(zhuǎn)包 行為。不過(guò)，重審一審判決僅 施工企業(yè) 承擔(dān)責(zé)任，監(jiān)理、設(shè)計(jì)單 位均不承擔(dān)責(zé)任。為什么本案沒(méi)有認(rèn)定總包和施工單位是 轉(zhuǎn)包 關(guān)系呢？究竟如何來(lái)進(jìn)行認(rèn)定呢？我們首先從轉(zhuǎn)包 的規(guī)定來(lái)看，認(rèn)定轉(zhuǎn)包需要具備三個(gè)要素： 第一，承包人首先承接工程， 只有承接了工程以后再轉(zhuǎn)給別人， 這才叫 轉(zhuǎn)包。 第二， 承包人不履行合同。 第三， 就是轉(zhuǎn)給他人。 而從本案來(lái)看， 顯然只符合一個(gè)要素，

6、 就是不履行合同。 本案里面的總包是沒(méi)履行合同，但是其他兩個(gè)要素不具備：首先，不是總包先承接的工程，而是實(shí)際的施 工單位先承接的工程，后來(lái)為了辦理稅金落在當(dāng)?shù)兀偘藕徒ㄔO(shè)單位簽了一個(gè)所謂的總包合同。其次， 另外一個(gè)要素也不符合，就是轉(zhuǎn)給他人。本案里面實(shí)際上是施工單位先承接的工程，就不存在總包轉(zhuǎn)給他 的情況。所以，就本案而言，由于缺乏認(rèn)定轉(zhuǎn)包 的三要素中的兩個(gè)，在這樣的情況下就沒(méi)有認(rèn)定是轉(zhuǎn)包 。通過(guò)這個(gè)案例，我們就可以了解如何來(lái)進(jìn)行轉(zhuǎn)包 的認(rèn)定。違法分 的認(rèn)根據(jù)建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例 7條違法分 是指下列情形：第一，總承包單位將設(shè)工程分包給不具備相應(yīng) 資質(zhì)條件的單位的屬 違法分 第二建設(shè)工程總承

7、包合同中未約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，總承包單位將其承 包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；第三施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位 的第四分包單位將其承包的工 再分的。這些都是認(rèn) 違法分 的標(biāo)準(zhǔn)關(guān)違法分 的認(rèn)定，我們來(lái)看一看下面的案例合同糾紛 訴某境施工企業(yè)再分施工企 【案】某境 施工企 本案中，筆者代理的是境內(nèi)的某外資房地產(chǎn)開(kāi)發(fā) 企業(yè)將某高檔住宅小區(qū)發(fā)包給某境內(nèi)總承包商，同時(shí)將機(jī)電安裝工程指定給某境外 施工企業(yè) 分包，合同的 價(jià)款為 7000 多萬(wàn)元。 境外 施工企業(yè) 由于沒(méi)有施工隊(duì)伍， 又將機(jī)電安裝工程中的大部分工作給了某境內(nèi)的 施 工企業(yè) ，雙方先簽訂了意向書(shū)，價(jià)款為 4

8、000 多萬(wàn)元。此后境外 施工企業(yè) 將強(qiáng)電工程強(qiáng)行收回，另行給了其 他單位施工。 雙方就剩余工程簽訂了合同書(shū)， 價(jià)款是 2800 多萬(wàn)元， 但雙方?jīng)]有在合同中約定標(biāo)價(jià)的工程量 清單，即沒(méi)有約定合同價(jià)款的確定方式。此后，由于雙方對(duì)標(biāo)價(jià)的工程量清單無(wú)法達(dá)成一致意見(jiàn)，境外 施 工企業(yè) 提供的清單存在先施工的項(xiàng)目綜合單價(jià)偏低、后施工的項(xiàng)目綜合單價(jià)偏高的問(wèn)題，而境內(nèi) 施工企業(yè) 覺(jué)得這種清單風(fēng)險(xiǎn)太高，特別是如果后施工的項(xiàng)目境外 施工企業(yè) 不給它施工，前面部分 結(jié)算 的話，將會(huì)虧 本，所以沒(méi)有同意境外 施工企業(yè) 提供的標(biāo)價(jià)的工程量清單。在這樣的情況下，境外 施工企業(yè) 又故意為難境 內(nèi)施工企業(yè) ，并中途擅自終

9、止了合同。后來(lái)雙方因終止合同對(duì)已完工程結(jié)算 產(chǎn)生糾紛，境內(nèi)的 施工企業(yè) 聘請(qǐng)筆者代理將境外的 施工企業(yè) 告上法庭，同時(shí)將外資房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)作為共同被告起訴到中院，要求支付 工程價(jià)款。像本案里面，就涉及到一個(gè)典型的 再分包 合同關(guān)系，那實(shí)踐中如何來(lái)認(rèn)定 再分包 的合同關(guān)系呢？我們需要 通過(guò)縱向承發(fā)包模式來(lái)進(jìn)行分析。首先，從承發(fā)包的范圍來(lái)看，外資房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)開(kāi)發(fā)的是整個(gè)高檔小 區(qū)，而境內(nèi)總承包企業(yè)呢，它承包的是整個(gè)高檔小區(qū)的工程施工，然后，境內(nèi)總承包企業(yè)又把機(jī)電安裝工 程分包給境外 施工企業(yè) ，境外的 施工企業(yè) 由于沒(méi)有自己的施工隊(duì)伍，它又把大部分的安裝工程給了境內(nèi)的 施工企業(yè) 。所以，從承包范

10、圍來(lái)看，首先是建設(shè)單位將整個(gè)高檔小區(qū)給了境內(nèi)的總承包單位，然后境內(nèi)總 承包單位將所有的機(jī)電安裝工程又給了境外的施工單位，而境外的施工單位又將大部分的機(jī)電安裝工程給 了境內(nèi)的施工單位，實(shí)際上它的承包范圍是越來(lái)越小了。然后我們?cè)購(gòu)闹黧w的角度來(lái)看，外資房地產(chǎn)開(kāi)發(fā) 企業(yè)是發(fā)包人，而總包人是誰(shuí)呢？就是境內(nèi)的總承包企業(yè)，而分包人是誰(shuí)呢？分包人我剛才講了就是境外 的施工企業(yè) ，因總包人把機(jī)電安裝工程給它了就是一個(gè)分包的關(guān)系而境外 施工企 作為分包人本身承接是分 包工程又把大部分的分包工程機(jī)電安裝工程給了給境施工企 境施工企 就是接 再分人，實(shí)際上這就是一 再分的關(guān)系。所以從主體的角度我們就可以看出來(lái)這是一典

11、型的工 再分。也就是說(shuō)，分包人將分包的工 再分 ， 體現(xiàn)在本案里面就是指接受機(jī)安裝工程分包的境 施工企 又將大部分的機(jī)電安裝工 再分給了境內(nèi) 施工企 這是 一典型 再分案例通過(guò)這個(gè)案例我們可以看出我們要認(rèn) 再分案件可以從承包范圍以承發(fā)包主體的角度來(lái)進(jìn)行 分析，也就是進(jìn)行縱向分析的認(rèn) 掛 3掛靠是指沒(méi)有資質(zhì)或沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè) 名義的。 掛靠如何來(lái)進(jìn)行認(rèn)定呢？司法實(shí)踐中一般是不容易認(rèn)定的。為什么這么說(shuō)呢？首先，施工單位不會(huì)提出來(lái)自己是 掛靠 施工，你提出來(lái)你要遭到罰款，受到行政機(jī)關(guān)的處罰。建設(shè)單位另一方面也不愿提出。其中，不愿提 出是因?yàn)榘l(fā)包工程實(shí)際上是建設(shè)單位的

12、管理人員操作的， 難道說(shuō)管理人員會(huì)說(shuō)自己工作失誤嗎？顯然不會(huì)。 其次，就算建設(shè)單位想提出是 掛靠 ，也沒(méi)有證據(jù)證明。那法院如何來(lái)處理呢？施工單位不提供證據(jù)證明， 發(fā)包人也不提供證據(jù)證明，那法院憑什么去主動(dòng)審查是不是 掛靠 呢？當(dāng)然法院也不會(huì)這么做。所以，司法 實(shí)踐中對(duì)于 掛靠 一般不容易認(rèn)定的。如果要認(rèn)定的話， 掛靠 的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？怎么來(lái)認(rèn)定 掛靠呢？那就按 建設(shè)部 124 號(hào)令房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法第 15 條來(lái)進(jìn)行認(rèn)定。第 15 條是這么 寫(xiě)的：禁止轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書(shū)，或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程，分包工程的發(fā)包 人沒(méi)有將其承包的工程進(jìn)行分包，在施工

13、現(xiàn)場(chǎng)所設(shè)的項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核實(shí) 人員、質(zhì)量管理人員、安全管理人員、不是工程承包人本單位人員的，視同以其他方式允許他人以本企業(yè) 名義承攬工程。這里面實(shí)際上規(guī)定了這么幾種情況可以作為認(rèn)定掛靠 的標(biāo)準(zhǔn)：第一，轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì) 證書(shū)的；第二，以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程的；第三，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核 實(shí)人員、質(zhì)量管理人員、安全管理人員，不是工程承包人本單位人員的，這五類人員不是你承包人本單位 人員的，都視為 掛靠。以上是認(rèn)定 掛靠的具體標(biāo)準(zhǔn)。工程款糾紛案。】某掛靠【案例3在本案中，筆者代理的是被告某施工單位。某項(xiàng)目經(jīng)理起訴某施工單位，稱其就某工程 掛靠在

14、該施工單位名下進(jìn)行施工，施工單位與建設(shè)單位的結(jié)算價(jià)款為260萬(wàn)元。施工期間，該項(xiàng)目經(jīng)理通過(guò)施工單位名義對(duì)外簽約方式支付了材料款、設(shè)備租賃款，通過(guò)轉(zhuǎn)賬給另一單位支付了民工 工資。后來(lái)，在扣除施工單位收取的管理以及稅金總6.55后，他認(rèn)為施工單位拖欠他剩 掛工程7萬(wàn)元。他起訴要求支付剩掛工程7萬(wàn)元審理的結(jié)果一審法院認(rèn)為原告也就是項(xiàng)目經(jīng)理不能證明他和施工單位之間是一掛關(guān)系，既然不能證明 掛，要求支付剩余的工程款的請(qǐng)求當(dāng)然不能得到支持后來(lái)，項(xiàng)目經(jīng)理上訴到二審法院， 二審法院經(jīng)過(guò)審理以后， 認(rèn)為案件事實(shí)不清，證據(jù)不足發(fā)回重審。目前， 本案在重審之中我們來(lái)分析看看項(xiàng)目經(jīng)理起訴要求支付剩 掛工程7萬(wàn)元，能不能成立？實(shí)際上可以考慮兩種情況基工程款顯然是要被駁回的掛則起訴要求支付剩 掛如果不能證明第一種情況：靠關(guān)系，進(jìn)行的起訴，后來(lái)證明不是 掛靠，那要求支付剩余的掛靠工程款，當(dāng)然應(yīng)該駁回。第二種情況：如果能夠證明是掛靠，則起訴要求支付剩余 掛靠工程款能被支持嗎？事實(shí)上，就本案而言，材料、機(jī)械設(shè)備租賃費(fèi)、人工費(fèi)已經(jīng)支付，不存在項(xiàng)目經(jīng)理對(duì)外拖 欠情況，既然不存在，則剩余 掛靠工程款是什么？就是 掛靠所得，是利潤(rùn)，實(shí)質(zhì)上就是違法所得，法院當(dāng) 然不會(huì)支持項(xiàng)目經(jīng)理的這個(gè)違法所得的請(qǐng)求。所以，即使能夠證明是掛靠，