債的保全和擔(dān)保

1、民法第十五章債的保全和擔(dān)保第一節(jié)債的保全一、債的保全的概念債的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)不當(dāng)減少給債權(quán)人的債權(quán) 帶來損害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利,或者請求法 院撤銷債務(wù)人與第三人的法律行為的法律制度。在現(xiàn)代民法上，債的保全表現(xiàn) 為兩種制度:一是債權(quán)人的代位權(quán)，二是債權(quán)人的撤銷權(quán)。其中，前者設(shè)立的目 的是為了保持債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，適用于債務(wù)人的財產(chǎn)應(yīng)增加且能增加、因債 務(wù)人的懈怠未增加的情形;后者設(shè)立的目的是為了恢復(fù)債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，適 用于債務(wù)人的財產(chǎn)不應(yīng)減少、因債務(wù)人的處分不當(dāng)減少的情形。債的保全，表達的是債權(quán)人因與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的與第三人 的

2、關(guān)系，屬于債的對外效力的范疇。二、債權(quán)人代位權(quán)(一)債權(quán)人代位權(quán)的概念根據(jù)合同法第73條第1款的規(guī)定，債權(quán)人代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使 其對第三人享有的到期債權(quán)而對債權(quán)人的債權(quán)造成損害的,債權(quán)人為保全自己 的債權(quán)，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。債衩人代位權(quán)具有以下特征:1)債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行 使債務(wù)人的權(quán)利，此點不同于代理權(quán)。2)債權(quán)人代位權(quán)的行使，針對的是債 務(wù)人怠于行使到期債權(quán)的消極行為，此點與債權(quán)人撤銷權(quán)不同。3)債權(quán)人代 位權(quán)的目的是保全債權(quán)，因此在履行期到來之前，債權(quán)人為了保持債務(wù)人的財 產(chǎn)也可以行使代位權(quán)，此點不同于債權(quán)人對債務(wù)人或第三人

3、的請求權(quán)。(二債權(quán)人代位權(quán)的成立要件1.債務(wù)人對次債務(wù)人即債務(wù)人的債務(wù)人享有到期債權(quán)。首先,債權(quán)人 代位權(quán)的行使，以債務(wù)人對次債務(wù)人享有到期債權(quán)為前提，如債務(wù)人對次債務(wù)人 的債權(quán)根本不存在，或雖已存在但并未到期，債 權(quán)人均不可主張代位權(quán)。而債務(wù)人對次債務(wù)人 的到期債權(quán)發(fā)生于債權(quán)人與債務(wù)人之間的f權(quán) 債務(wù)關(guān)系之前或者之后,對債權(quán)人代位權(quán)的成 立和行使沒有影響。其次，從該到期債權(quán)的內(nèi) 容來看，依最高人民法院的司法解釋，必須是以 金錢給付為內(nèi)容的債權(quán)，對于以非金錢給付為 內(nèi)容的債權(quán)，如不作為債權(quán)或者以勞務(wù)為標(biāo)的 的債權(quán)，債權(quán)人不得行使代位權(quán)。最后，債權(quán)人 代位行使的權(quán)利，必須是債務(wù)人的現(xiàn)有權(quán)利，對

4、于非現(xiàn)實的權(quán)利，如將來債權(quán)，債權(quán)人不得請求 代位行使。債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。債務(wù)人 怠于行使其到期債權(quán)，是指債務(wù)人應(yīng)行使且能 行使卻不行使其到期債權(quán)。應(yīng)行使是指如果不 及時行使，則該權(quán)利將有消滅的可能，如請求權(quán) 將因時效完成而消滅，受償權(quán)將因不申報破產(chǎn) 債權(quán)而喪失。能行使是指債務(wù)人客觀上有能力 行使權(quán)利并得以行使權(quán)利,而不存在無法行使 其權(quán)利的情形，如債務(wù)人客觀上不能行使權(quán)利, 債權(quán)人則不得代位行使。債務(wù)人已陷入履行遲延。附停止條件 的債權(quán)，在條件成就之前,沒有代位權(quán)成立的可 能，已發(fā)生的債權(quán)，在債務(wù)人遲延履行之前，債 權(quán)人的債權(quán)能否得到滿足尚不確定，代位權(quán)的 行使也無現(xiàn)實可能，只有在債務(wù)

5、人已陷入履行 遲延但仍怠于行使其對次債務(wù)人的到期債權(quán)， 自身又無力清償債務(wù),債權(quán)人的債權(quán)存在現(xiàn)實 的無法實現(xiàn)的危險時，債權(quán)人的代位權(quán)才有行 使的必要。債務(wù)定有履行期的，債務(wù)人屆期不 履行即構(gòu)成遲延;債務(wù)未定履行期的，經(jīng)債權(quán)人 催告后，債務(wù)人仍不履行的，才構(gòu)成遲延。然而 債權(quán)人專為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的行為,如中斷時 效、申請登記、申報破產(chǎn)債權(quán)等，可以不必等債 務(wù)人履行遲延時即可行使。債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的行為對 債權(quán)人造成損害，即有保全債權(quán)的必要。只有 在債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的行為給債權(quán)人 造成損害，即如果債權(quán)人不行使代位權(quán)，債權(quán)人 享有的債權(quán)確有無法獲得滿足的危險時，債權(quán) 人才有行使代位權(quán)

6、以保全自己債權(quán)實現(xiàn)的必 要。如債務(wù)人的財產(chǎn)足以清償其債務(wù)，債權(quán)人 的債權(quán)不存在無法實現(xiàn)的危險，債權(quán)人在債務(wù) 人不履行債務(wù)時，只需請求人民法院依法強制 執(zhí)行即可使其債權(quán)得以實現(xiàn)或滿足，當(dāng)然也就 沒有行使代位權(quán)的必要了。該必要不以債務(wù)人. 無資力為要件，對不特定債權(quán)及金錢債權(quán)，應(yīng)以 債務(wù)人陷入無資力為必要，而對特定債權(quán)及其 他與債務(wù)人資力無關(guān)的債權(quán)，則不以債務(wù)人陷 于無資力為必要。依據(jù)最高人民法院關(guān)于適用中華人民共 和國合同法假設(shè)干問題的解釋(一以下簡稱 合同法解釋(一)第11條的規(guī)定，債權(quán)人提 起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：(1)債權(quán)人 對債務(wù)人的債權(quán)合法。2)債務(wù)人怠于行使其 到期債權(quán),對債

7、權(quán)人造成損害。即債務(wù)人不履 行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或 者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢 給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán) 未能實現(xiàn)。3)債務(wù)人的債權(quán)已到期。4)債 務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。所 謂專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān) 系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付 請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安 置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。(三債權(quán)人代位權(quán)的行使依據(jù)我國合同法第73條和合同法解釋(一)的相關(guān)規(guī)定，債權(quán)人代位權(quán)的行使必須 符合以下幾點：債權(quán)人代位權(quán)行使的主體是債權(quán)人，債 權(quán)人以自己的名義行使代位權(quán)。多數(shù)人享有債

8、 權(quán)的,各債權(quán)人可獨立行使代位權(quán)，也可共同行 使代位權(quán),如果其中一個債權(quán)人已就某項債權(quán) 行使代位權(quán)而獲得滿足，則其他債權(quán)人不得再 就該項債權(quán)行使代位權(quán)，然而這并不阻礙其就 其他債權(quán)行使代位權(quán)或向債務(wù)人請求履行。債 權(quán)人行使代位權(quán),必須履行善良管理人的義務(wù)， 否則因違反該項義務(wù)而給債務(wù)人造成損害的， 由債權(quán)人予以賠償。債權(quán)人代位權(quán)必須通過訴訟程序行使。 在我國，債權(quán)人代位權(quán)的行使,必須借助國家司 法機關(guān)的公力救濟手段，禁止債權(quán)人的私力救 濟。這主要是基于以下兩點:第一，只有通過裁 判方式才能保證某個債權(quán)人行使代位權(quán)所獲得 的利益能夠在各個債權(quán)人之間合理分配;第二， 只有通過裁判方式才能有效地防止

9、債權(quán)人濫用 代位權(quán),如防止隨意處分債務(wù)人的權(quán)利或?qū)?務(wù)人的權(quán)利用以沖抵自己的債權(quán)，同時也能夠 有效地防止債權(quán)人與其他未行使代位權(quán)的債權(quán) 人、債務(wù)人以及次債務(wù)人之間因代位權(quán)的行使 而發(fā)生的糾紛。依合同法解釋一第14條規(guī)定，債權(quán) 人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟 的，由被告住所地人民法院管轄。第15條規(guī) 定,債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同 一人民法院對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟,符合 本解釋第13條的規(guī)定和民事訴訟法第108條 規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案受理;不符合本解 釋第13條規(guī)定的,告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所 地人民法院另行起訴。受理代位權(quán)訴訟的人民 法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟

10、裁決發(fā)生法律 效力以前，應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第1.36條第5 項的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。第16條規(guī)定,債權(quán) 人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴 訟,未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追 加債務(wù)人為第三人。兩個或者兩個以上債權(quán)人 以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的,人 民法院可以合并審理。債權(quán)人代位權(quán)行使的范圍,以保全債權(quán) 的必要范圍為限。在必要范圍內(nèi)，可以同時或 順位代位行使債務(wù)人的數(shù)個債權(quán),對一項債權(quán) 行使代位權(quán)已足以保全債權(quán)的，債權(quán)人不得再 代位行使債務(wù)人的其他權(quán)利。債權(quán)人行使代位權(quán)，原則上不得處分債 務(wù)人的權(quán)利，擅自處分的，其行為無效。但其處 分的行為可以使債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)增加的,

11、不 在所限之列,如將不易保存的貨物予以變賣處 理。(四債權(quán)人代位權(quán)行使的效力1對于債務(wù)人的效力：(1)債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟 經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位成立的，由次債 務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債夯人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即 歸于消滅。在代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人處于第三 人的訴訟地位，債權(quán)人未將債務(wù)人列為第三人 的,人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。(2)債務(wù)人對其債權(quán)的處分權(quán)因代位權(quán)的 行使而受到限制即不得再為妨害代位權(quán)行使 的處分杬為。在債權(quán)人&著手行使代位權(quán)且通 知債務(wù)人后，債務(wù)人即不得為拋棄、免除、讓與 或其他足以使代位權(quán)的行使受到妨害的行為， 債務(wù)

12、人違反此限制而擅自處分的，債權(quán)人有權(quán) 主張其處分無效。對次債務(wù)人的效力：次債務(wù)人在代位.權(quán)訴訟中處于被告地 位，可以向債權(quán)人豐張自己對債務(wù)人的一切抗 辯。但是，次債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，不得在債 權(quán)人行使代位權(quán)時對抗債權(quán)人。,經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的， 由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)。次債務(wù)人 向債權(quán)人履行清償義務(wù)后,債務(wù)人與次債務(wù)人 之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系在清償范圍內(nèi)歸于消滅。.(3)在代位權(quán)訴訟中,債權(quán)人勝訴的,訴訟費用由次債務(wù)人負(fù)擔(dān),從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支 付。對債權(quán)人的效力：債權(quán)人依照合同法第73條規(guī)定提起代 位權(quán)訴訟的，由被告住所地的人民法院管轄。 債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后,又

13、向同一 人民法院對次債務(wù)人提起訴訟，符合管轄和起 訴條件的,應(yīng)肖立案受理;不符合管轄規(guī)定的， 告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起 訴。在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律 效力以前,應(yīng)當(dāng)中止代位權(quán)訴訟。債權(quán)人以次 債務(wù)人為被告向人民法院提起訴訟，未將債務(wù) 人列為案三人的,人民法院可以追加債務(wù)人為 第三人。兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一次債 務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以 合并審理。僨權(quán)人只能在本人債權(quán)額內(nèi)提起代位 權(quán)訴診，也不得超出債務(wù)人權(quán)利的范圍。在代 位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超 過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)額的,對超出部分人民法院不予 支

14、持。債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán) 提出異議,經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁 定駁回債權(quán)人的起訴。(3)經(jīng)法院審理確認(rèn)代位權(quán)成立并經(jīng)次債 務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)后,債權(quán)人與債務(wù) 人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅。三、債權(quán)人撤銷權(quán)(一債權(quán)人撤銷權(quán)的概念債權(quán)人撤銷權(quán)，又稱廢罷訴權(quán)，是指債權(quán)人 對債務(wù)人所為的危害債權(quán)的行為，可以申請法 院予以撤銷的權(quán)利。它與債權(quán)人代位權(quán)一樣， 突破了債的相對性原則以保全債權(quán),表達了債 的對外效力。(二債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件,包括客觀要件' 和主觀要件。1.客觀要件，即債務(wù)人實施了有害于債權(quán) 的行為。對此可以從以下三個方面加以分析：須

15、有債務(wù)人的處分行為。依合同法第 74條的規(guī)定，債務(wù)人的處分行為包括放棄其到 期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)和以明顯不合理的低價 轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為。依最高人民法院的司法解 釋，債務(wù)人有以下情形之一的,債權(quán)人也可以向 人民法院提起撤銷權(quán)訴訟:債務(wù)人放棄其未到 期的債權(quán)或者放棄債權(quán)擔(dān)保，或者惡意延長到 期債權(quán)的履行期,或者以明顯不合理的髙價收 購他人財產(chǎn)。_債務(wù)人的行為必須以財產(chǎn)為標(biāo)的。以 財產(chǎn)為標(biāo)的的行為,是指財產(chǎn)上受其直接影響 的行為。不以財產(chǎn)為標(biāo)的的行為，因與債務(wù)人 的責(zé)任財產(chǎn)無關(guān),因此債權(quán)人不得撤銷。不以 財產(chǎn)為標(biāo)的的行為主要包括:基于身份關(guān)系而 為的行為,如結(jié)婚、收養(yǎng)或解除收養(yǎng)、繼承的承 認(rèn)或拋棄;以

16、不作為債務(wù)的發(fā)生為目的的法律 行為;以提供勞務(wù)為目的的行為;財產(chǎn)上利益的 拒絕行為;以不得扣押的財產(chǎn)權(quán)為標(biāo)的的行為。債務(wù)人的行為須有害于債權(quán)人的債權(quán)。 所謂有害于債權(quán)人的債權(quán),是指債務(wù)人的行為 減少了債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，致使債務(wù)人無足夠 的財產(chǎn)來清償其對債權(quán)人的債務(wù),而使債權(quán)人 的債權(quán)無法得到滿足，從而損害了債權(quán)人的利 益。債務(wù)人有害于債k人債權(quán)的行為包括兩種 情況:一為債務(wù)人積極減少財產(chǎn)，如讓與所有 權(quán)，在自己財產(chǎn)上設(shè)定他物權(quán)，讓與債權(quán)，免除 他人債務(wù)等;二為債務(wù)人消極地增加債務(wù),如債 務(wù)承擔(dān),為他人提供保證,為他人的債權(quán)增設(shè)抵 押權(quán)、提前清償未到期債務(wù)等。債務(wù)人的行為 使自己陷于資力不足，不

17、能清償所有債權(quán)或者 發(fā)生清償困難，且此種狀態(tài)持續(xù)到撤銷權(quán)行使 時仍然存在的，即可認(rèn)定為有害于債權(quán)。但在 清償?shù)狡趥鶆?wù)及獲取正常對價的買賣互易等情 況，因其并不必然導(dǎo)致債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的減少， 不能認(rèn)定該行為有害于債權(quán)。債權(quán)人于行為時 雖有危害債權(quán)的故意，事實上并未對債權(quán)造成 危害的，不發(fā)生撤銷權(quán)。債務(wù)人是否陷于資力 不足而不能履行或履行困難,致使自己的債權(quán) 受損，應(yīng)由主張撤銷權(quán)的債權(quán)人負(fù)舉證責(zé)任。2.主觀要件，指行為人行為時具有的主觀 惡意,即債務(wù)人與第三人為法律行為時，明知行 為有害于債權(quán)而為之的心理狀態(tài)。債務(wù)人為無 償行為而有害于債權(quán)時，只需具備客觀要件，債 權(quán)人即可請求法院予以撤銷，因為對

18、無償行為 的撤銷，僅使受益人喪失無償所得的利益，并未 損害其固有利益，法律因而側(cè)重于保護受損的 債權(quán)人的利益。但債務(wù)人所為行為為有償時， 只有行為時明知有損于債權(quán)人的債權(quán)的，而且 受益人受益時明知此情形的,債權(quán)人才可行使 撤銷權(quán)。所以，對于債務(wù)人的有償行為,除需具 備客觀要件外，還需具備債務(wù)人及受益人惡意 的主觀要件。其中,債務(wù)人行為時的惡意為撤 銷權(quán)成立要件，而受益人受益時的惡意為撤銷 權(quán)行使要件。如僅有債務(wù)人行為時的惡意，而 受益人受益時為善意的，債權(quán)人不得行使撤銷 權(quán)。(1)債務(wù)人的惡意,即債務(wù)人明知其行為可 能引起或增強債務(wù)清償?shù)馁Y力不足的狀態(tài)，且 有害于債權(quán)人的利益的主觀心理狀態(tài)。債

19、務(wù)人 的惡意以行為時為標(biāo)準(zhǔn)，行為后產(chǎn)生惡意的，不 成立債權(quán)人撤銷權(quán)。至于其行為是否出于過 失,則在所不問。債務(wù)人由他人代理實施行為 的，應(yīng)就其代理人的主觀狀態(tài)予以認(rèn)定。債務(wù) 人雖有主觀惡意，但并未發(fā)生有害于債權(quán)人債 權(quán)的結(jié)果時，不成立撤銷權(quán)。債務(wù)人只要知道 該行為有害于一般債權(quán)人的債權(quán)即可構(gòu)成惡 意,而無須針對某一具體債權(quán)人存在惡意。這 是因為債務(wù)人的財產(chǎn)除對于特定債權(quán)人設(shè)有擔(dān) 保物權(quán)外，應(yīng)為一切債務(wù)的總擔(dān)保，債務(wù)人明知 其財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)而為處分財產(chǎn)或權(quán) 利，即可推定其具有惡意。(2)受益人的惡意，是指受益人在取得利益 時明知債務(wù)人的行為將有害于債權(quán)人的心理狀 態(tài)。受益人對可能有害債權(quán)

20、人的事實缺乏認(rèn)識 的，債權(quán)人不得行使撤銷權(quán)，至于受益人自己是 否具有危害債務(wù)人的債權(quán)人的惡意,受益人是 否明知債務(wù)人具有危害債權(quán)的惡意,不在考慮 之列。對于為第三人利益的合同，以該第三人 具有惡意為撤銷權(quán)的行使要件，至于債務(wù)人行 為時的相對人是否具有惡意，在所不問。受益 人的惡意，以受益時為標(biāo)準(zhǔn)，受益后始為惡意 的,債權(quán)人不能行使撤銷權(quán)。受益人受益時間 與債務(wù)人行為時間不一致的，即使受益人行為 時無惡意，但受益時為惡意，仍可行使撤銷權(quán)。 受益人的惡意,雖一般要求由債權(quán)人承擔(dān)舉證 責(zé)任,但如債權(quán)人能夠證明依當(dāng)時的具體情況， 債務(wù)人有害于債權(quán)的事實應(yīng)為受益人所知的, 可以推定受益人為惡意。(三債權(quán)

21、人撤銷權(quán)的行使依合同法第74、75條的規(guī)定及有關(guān)司法解 釋,債權(quán)人撤銷權(quán)的行使必須符合以下幾點：債權(quán)人撤銷權(quán)由債權(quán)人以自己的名義 通過訴訟方式行使。由于債權(quán)人撤銷權(quán)關(guān)系到 第三人的利益，因此，應(yīng)由法院審查債權(quán)人撤銷 權(quán)的各項成立要件，以防止債權(quán)人撤銷權(quán)的濫 用。在債權(quán)為連帶債權(quán)的情況下，各債權(quán)人 可作為共同原告主張債權(quán)人撤銷權(quán),也可以由 其中的一個債權(quán)人作為原告主張債權(quán)人撤銷 權(quán)，但在后一種情況下,其他共同債權(quán)人不得再 就該撖銷權(quán)的行使提起訴訟。債權(quán)人依照合同法第74條的規(guī)定提起 撤銷權(quán)訴訟時，只以債務(wù)人為被告,未將受益人 或受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該 受益人或受讓人為第三人。兩個

22、或兩個以上債 權(quán)人以同一債務(wù)人為被告，就同一標(biāo)的提起撤 銷權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。4.債權(quán)人撤銷權(quán)的行使也受到一定限制。 在行使范圍上，以債權(quán)人的債權(quán)為限;在行使期 限上,撤銷權(quán)應(yīng)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤 銷事由之日起1年內(nèi)行使，自債務(wù)人的行為發(fā) 生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán) 消滅。(四債權(quán)人撤銷權(quán)行使的效力 、1.対債務(wù)人和受益人的效力。債務(wù)人的 行為被依法撤銷后，自始失去法律效力。受益 人已受領(lǐng)債務(wù)人財產(chǎn)的，負(fù)有返還的義務(wù)，原物 不能返還的，應(yīng)折價予以賠償。受益人向債務(wù) 人支付對價的,對債務(wù)人享有不當(dāng)?shù)美颠€請 求權(quán)。2.對行使撤銷權(quán)的債權(quán)人的效力。行使. 撤銷權(quán)的債

23、權(quán)人有權(quán)請求受益人向自己返還所 受利益，并有義務(wù)將所受利益加入債務(wù)人的一 般財產(chǎn)，作為全體一般債權(quán)人的共同擔(dān)保(無優(yōu) 先受償權(quán)，債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代 理費、差旅費等必要費用,由債務(wù)人承擔(dān);第三 人有過錯的,應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。第二節(jié)債的擔(dān)保一、債的擔(dān)保概述(一債的擔(dān)保的概念債的擔(dān)保，是指為確保債權(quán)得到清償而設(shè) 立的各種法律措施。債的擔(dān)保有一般擔(dān)保與特別擔(dān)保之分。債 的一般擔(dān)保，是指債務(wù)人必須以其全部財產(chǎn)作 為履行債務(wù)的總擔(dān)#。它不是特別針對某一項 債務(wù)，而是面向債務(wù)人成立的全部債務(wù)。此種 擔(dān)保在保障債權(quán)實現(xiàn)方面有明顯弱點，即在債 務(wù)人沒有責(zé)任財產(chǎn)或責(zé)任財產(chǎn)不足的情況下， 債權(quán)人的債權(quán)便全部

24、不能或不能全部實現(xiàn)。所 謂特別擔(dān)保，即通常所言之擔(dān)保，在現(xiàn)代法上包 括人的擔(dān)保、物的擔(dān)保和金錢擔(dān)保。(二債的擔(dān)保的種類人的擔(dān)保。人的擔(dān)保，是指在債務(wù)人的 全部財產(chǎn)之外，又附加第三人的一般財產(chǎn)作為 債權(quán)實現(xiàn)的總擔(dān)保。保證是人的擔(dān)保的典型。物的擔(dān)保。物的擔(dān)保，是以債務(wù)人或第 三人的特定財產(chǎn)作為抵償債權(quán)的標(biāo)的，在債務(wù) 人不履行其債務(wù)時，債權(quán)人可以將財產(chǎn)變價,并 從中優(yōu)先受償?shù)闹贫?，主要有抵押、質(zhì)押、留置 等。廣義的物的擔(dān)保，還包括所有權(quán)保留。所 有權(quán)保留，是在分期付款買賣中,標(biāo)的物的所有 權(quán)不因交付而轉(zhuǎn)移，而是隨著買受人付清全部 價款而轉(zhuǎn)移,從而使買受人積極支付價歙，保障 出賣人獲得全部價款的制度。

25、金錢擔(dān)保。金錢擔(dān)保，是債務(wù)人在約定 給付以外交付一定數(shù)額的金錢，該金錢的返還 與喪失與債務(wù)履行與否聯(lián)系在一起，使當(dāng)事人 雙方產(chǎn)生心理壓力，從而促其積極履行債務(wù)，保 障債權(quán)實現(xiàn)的制度。其主要方式有定金、押金。反擔(dān)保。所謂反擔(dān)保，是指在商品貿(mào) 易、工程承包和資金借貸等經(jīng)濟往來中，為了換 取擔(dān)保人提供保證、抵押或質(zhì)押等擔(dān)保方式而 由債務(wù)人或苐三人向該擔(dān)保人提供擔(dān)保,該新 設(shè)擔(dān)保相對于原擔(dān)保而言被稱為反擔(dān)保。擔(dān)保 法第4條第1款規(guī)定:第三人為債務(wù)人向債權(quán) 人提供擔(dān)保時，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。關(guān)于反擔(dān)保的范圍，擔(dān)保法第4條第1款 僅規(guī)定債務(wù)人為反擔(dān)保的提供者,無視了第三 人向原擔(dān)保人提供反擔(dān)保的情形

26、。擔(dān)保法解 釋中彌補了這一立法漏洞,規(guī)定:反擔(dān)保人可 以是債務(wù)人，也可以是債務(wù)人之外的第三人。二、保證(一保證的概念和種類保證，是指第三人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人 不履行或不能履行其債務(wù)時，該第三人按照約 定或法律規(guī)定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方 式。這里的第三人稱為保證人;債權(quán)人既是主 合同的債權(quán)人，又是保證合同中的債權(quán)人。“按 照約定或法律規(guī)定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任”稱 為保證債務(wù)，也稱為保證責(zé)任。保證具有以下法律特征：附從性。保證的附從性,具體表現(xiàn)在以 下幾個方面:首先，成立上的附從性。保證以主 合同的成立為前提,于其存續(xù)中附從于主合同。 保證雖對于將來或附條件的合同也可成立，但 這并非附從

27、性原則的例外。其次，范圍和強度 上的附從性。由保證的目的所決定，保證的范 圍和強度原則上與主合同債務(wù)相同，不得大于 或強于主合同債務(wù)。保證債務(wù)與主合同債務(wù)畢 竟屬于兩個債務(wù),它們的范圍和強度當(dāng)然可以 有差異,但是，因保證債務(wù)具有附從性，故不得 超過主合同債務(wù)的范圍和強度。最后，變更、消 滅上的附從性。主合同債務(wù)消滅時，保證債務(wù) 也隨之消滅，例如，主債務(wù)因主合同解除而消 滅、因適當(dāng)履行而消滅時，保證債務(wù)也隨之消 滅。主合同債務(wù)變更時，保證債務(wù)一般隨之變 更,但不得增加其范圍和強度。擔(dān)保法第24條 規(guī)定:債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng) 取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的， 保證人不再承

28、擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定 的，按照約定。獨立性。保證債務(wù)雖附從于主合同債 務(wù)，但并非主合同債務(wù)的一部分，而是另一個獨 立的債務(wù),在附從主合同債務(wù)的范圍內(nèi)有獨立 性。因此,保證合同可以約定保證債務(wù)僅擔(dān)保 主合同債務(wù)的一部分，保證債務(wù)的范圍和強度 可以不同于主合同債務(wù)，可以有自己獨立的變 更或消滅原因。此外，保證合同還可以單就保 證債務(wù)約定違約金?；诒ＷC合同所發(fā)生的抗 辯權(quán)，保證人可以單獨行使。補充性或連帶性。按照擔(dān)保法第17、18 條等條款的規(guī)定,保證分為一般保證和連帶責(zé) 任保證。在一般保證中，先由主債務(wù)人履行其 債務(wù)，只有在對其財產(chǎn)強制執(zhí)行而無效果時才 由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在主合同糾紛

29、未經(jīng)審 判或者仲裁，并就主債務(wù)人的財產(chǎn)依法強制執(zhí) 行無效果前，保證人對債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證 責(zé)任。這是補充性的保證。在連帶責(zé)任保證 中，不存在上述履行的前后限制，主債務(wù)人不履 行債務(wù)時，債權(quán)人可以請求主債務(wù)人履行債務(wù)， 也可以請求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé) 任。依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，保證可作以下分類：一般保證與連帶責(zé)任保證。這是依保 證人在保證關(guān)系中所處地位的不同所作的分 類。所謂一般保證，是指當(dāng)事人在保證合同中 約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保 證責(zé)任的保證。所謂連帶責(zé)任保證，是指當(dāng)事 人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承 擔(dān)連帶責(zé)任的保證。這兩種保證之間最大的區(qū) 別在于保證人是否

30、享有先訴抗辯權(quán)。在一般保 證情況下,保證人享有先訴抗辯權(quán),即“ 一般保 證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁， 并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù) 前,對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任”。而在連 帶責(zé)任保證的情況下,保證人不享有先訴抗辯 權(quán),6卩“連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的 債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以 要'求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其 保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”。單獨保征與共同保證。以保證人的人 數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，保證可分為單獨保證和共同保證。單獨保證是指由一個保證人擔(dān)保同一債權(quán) 的保證。除非另有指明,通常所說的保證是指 單獨保證。共同保證是指由數(shù)個保證人擔(dān)保

31、同一債權(quán) 的保證。具體而言，一是保證人必須二人以上， 至于是公民還是法人抑或法律認(rèn)可的其他組 織，在所不問;二是數(shù)個保證人擔(dān)保同一債務(wù)， 如果數(shù)個保證人分別保證各自的債務(wù),彼此之 間無關(guān)聯(lián),仍為單獨保證，而非共同保證。擔(dān)保法第12條規(guī)定:同一債務(wù)有兩個以上 保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保 證份額，承擔(dān)保證責(zé)任。沒有約定保證份額的， 保證人承擔(dān)連帶責(zé)任,債權(quán)人可以要求任何一 個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任,保證人都負(fù)有擔(dān) 保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的 保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶 責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。本 條規(guī)定了共同保證的兩種基本形態(tài):按份共同 保

32、證和連帶共同保證及其不同效力。最髙人民法院擔(dān)保法解釋第19 21條 對共同保證作了如下規(guī)定：1)兩個以上保證人 對同一債務(wù)同時或分別提供保證時，各保證人 與債權(quán)人沒有約定保證份額的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連 帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互 之間約定各自.承擔(dān)的份額對抗債權(quán)人的,人民 法院不予支持。2)連帶共同保證的債務(wù)人在 主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿時沒有履行債務(wù) 的,債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要 求任何個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。連帶共 同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不 能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定 的比例分擔(dān);沒有約定的平均分擔(dān)。3)按份共 同保證的保證人按照保證

33、合同約定的保證份額 承擔(dān)保證責(zé)任后，在其履行保證責(zé)任的范圍內(nèi) 可對債務(wù)人行使追償權(quán)。3定期保證與不定期保證。依保證是否 有期限,保證可劃分為定期保證和不定期保證。 定期保證是指保證合同規(guī)定有保證人承擔(dān)保證 責(zé)任的期限，保證人僅于此期限內(nèi)負(fù)其責(zé)任,債 權(quán)人未在此期限內(nèi)對保證人主張權(quán)利的，保證 人即免負(fù)其責(zé)。不定期保證是指保證合同未約 定保證期限，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿 之日起6個月內(nèi)請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保 證。.4.有限保證與無限保證。依當(dāng)事人是否 約定保證擔(dān)保的范圍,保證可劃分為有限保證 和無限保證。所謂有限保證，是指當(dāng)事人約定 了擔(dān)保范圍的保證。當(dāng)然,該約定的范圍不得 超出主債務(wù)的

34、范圍。所謂無限保證，是指當(dāng)事 人未特別約定保證擔(dān)保的范圍,而是依據(jù)法律 的規(guī)定確定該范圍的保證。5:既存?zhèn)鶆?wù)的保證和將來債務(wù)的保證。 依被擔(dān)保的債務(wù)是否為既存?zhèn)鶆?wù),保證還有既 存?zhèn)鶆?wù)的保證和將來債務(wù)的保證之分。前者是 指為已經(jīng)存在的債權(quán)債務(wù)設(shè)定的保證，這是保 證的常態(tài);后者是指為將來發(fā)生的債權(quán)債務(wù)設(shè) 定的保證,如最髙額保證。6.最髙額保證。最髙額保證,是指保證人 對債權(quán)人與債務(wù)人在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的假設(shè) 干筆債務(wù),在最髙限額內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任的保證。 擔(dān)保法第14條對此作了規(guī)定。最髙額保證的主要特點是:1)最高額保證所擔(dān)保的債務(wù)在保證設(shè)立時可能已經(jīng)發(fā)生,也 可能沒有發(fā)生,最高額保證的生效與被保證

35、的 債務(wù)是否實際發(fā)生無關(guān)。2)最髙額保證所擔(dān) 保的債務(wù)為一.定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債務(wù)。(3)最高額保證約定有保證人承擔(dān)保證責(zé)任的 最高限額。4)最高額保證所擔(dān)保的不是多筆 債務(wù)的簡單累加，而是債務(wù)整體,各筆債務(wù)的清 .償期僅對債務(wù)人有意義，并不影響保證人承擔(dān) 保證責(zé)任。最髙人民法院擔(dān)保法解釋第23、37秦分 別就最髙額保證的保證額和保證期間作了規(guī) 定:1)最高額保證合同的不特定債權(quán)確定后， 保證人應(yīng)當(dāng)對在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間 連續(xù)發(fā)生的債權(quán)余額承擔(dān)保證責(zé)任。2)最髙 額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明 的,如最高額保證合同約定有保證人清償債務(wù) 期限的,保證期間為清償期限屆滿之日起6個

36、 月；沒有約定債務(wù)清償期限的,保證期間自最髙 額保證_止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保 證合同的書面通知到達之日起6個月。(二)保證的設(shè)立1.保證人的條件：(1)保證人的代為清償能力。擔(dān)保法第7 條規(guī)定:具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組 織或者公民,可以作證人。本條明確了保證 人的基本資格要求，8卩“具有代為清償能力”。 保證人為債務(wù)人向債權(quán)人提供保證，目的在于 保證債權(quán)能夠得到實現(xiàn),或者說債務(wù)能夠得到 清償，因此，具有代為清償能力是保證人的基本 條件。代為清償既包括代為金錢性質(zhì)的清償，也 包括代為履行其他給付。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定， 保證人承擔(dān)保證責(zé)任的形式包括代為履行債務(wù) 和承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)

37、任兩種，二者在一定條件 下可以互相轉(zhuǎn)化。最髙人民法院擔(dān)保法解釋、第13 規(guī)定：保證合同中約定保證人代為履行 非金錢債務(wù)的,如果保證人不能實際代力履行， 對債權(quán)人因此造成的摘失，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠 償*任需指出的是,擔(dān)保法關(guān)于保證人資格的基 本要求并非強制性規(guī)定，故不能以保證人不具有代償能力為由認(rèn)定保證合同不具有法律效 力。為此，最髙人民法院擔(dān)保法解釋第14條 規(guī)定:不具有完全代償能力的法人、其他組織或 者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以 自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民 法院不予支持。提供保證的合格主體。根據(jù)擔(dān)保法的 規(guī)定,除法律另有規(guī)定者外,凡具有代為清償債 務(wù)能力的法人、其他

38、組織或者公民，都可以作為 保證人。對于可作為保證人的“其他組織”，最 高人民法院擔(dān)保法解釋第15條規(guī)定了五種 類型:依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、合伙 企業(yè);依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè);依法 登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè);經(jīng)民 政部門核準(zhǔn)登記的社會團體;經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取 營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。禁止提供保證的主體。根據(jù)擔(dān)保法及 其司法解釋,以下主體不得作為保證人：第一,未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國家機關(guān)。擔(dān)保 法第8條規(guī)定:國家機關(guān)不得為保證人,但經(jīng)國 務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或考國際經(jīng)組織貸 款進行轉(zhuǎn)貸的除外。外國政府貸款和國際經(jīng)濟 組織貸款一般由屆家有關(guān)主管機關(guān)負(fù)責(zé)借人， 然后按有關(guān)

39、規(guī)定轉(zhuǎn)貸給國內(nèi)有關(guān)單位。.在轉(zhuǎn)貸 時，一般要求國內(nèi)借款單位提供還款擔(dān)保,這種 擔(dān)保得由國家機關(guān)提供。如外國政府貸款的轉(zhuǎn) 貸，就要求借款單位提供省、直轄市、自治區(qū)或 計劃單列市計委的還款擔(dān)保。第二,學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的 的事業(yè)單位、社會團體。公益是不特定多數(shù)人 的利益,一般是非經(jīng)濟利益。如果允許以公益 為目的的事業(yè)單位、社會團體為債權(quán)人提供擔(dān) 保，極有可能減損其用于公益目的的財產(chǎn),無疑 有違公益法人的宗旨。因此,法律不允許它們 作保證人。.但在實踐中，有許多事業(yè)單位和社 會團體并非從事公益事業(yè)，對這些從事非公益 事業(yè)的事業(yè)單位和社會團體，依據(jù)國家政策允 許從事經(jīng)營活動的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其有

40、從事保證活 動的民事權(quán)利能力，可以擔(dān)任保證人。因此,最 髙人民法院擔(dān)保法解釋第16條規(guī)定:從事經(jīng) 營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的,如無 其他導(dǎo)致保證合同無效的情況，其所簽訂的保 證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。第三，企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。企 業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門因其主體資格、清 償能力等方面的原因，不宜充任保證人。擔(dān)保 法第10條規(guī)定:企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部 門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人 書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。最 高人民法院擔(dān)保法解釋第17、18條也規(guī)定， 企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保 證的，以及企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保 證合同無效

41、。2.保證合同的內(nèi)容。保證合同，是指保證 人與債權(quán)人約定，在主債務(wù)人不履行其債務(wù)時 由保證人承擔(dān)保證債務(wù)(保證責(zé)任的協(xié)議。保 證合同是單務(wù)合同、無償合詞、諾成性合同、要 式合同、附從合同。根據(jù)擔(dān)保法第15條的規(guī) 定,保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：被保證的主債權(quán)種類與數(shù)額。被保證 的主債權(quán)種類，如借款合同中的還本付息債權(quán)、 買賣合同中的請求交付標(biāo)的物或支付價款的債 權(quán)等均屬此類。被擔(dān)保的債權(quán)，也可以是將來可能發(fā)生的債 權(quán)。擔(dān)保法第14條規(guī)定:保證人與債權(quán)人 也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連 續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立 一個保證合同。此即最髙額保證。債務(wù)人履行債務(wù)的期限。債務(wù)人履

42、行 債務(wù)的期限是衡量債務(wù)人是否違約的標(biāo)準(zhǔn)之 一,也是保證人是否實際承擔(dān)保證責(zé)任的因素 之一,因而應(yīng)該明確規(guī)定。它有兩種情形:一為 期日，二為期間。保證的方式。保證方式包括一般保證 方式和連帶責(zé)任保證方式。不同的保證方式對 當(dāng)事人的利益有較大影響，應(yīng)予明確規(guī)定。未 約定時按連帶責(zé)任保證論。保證擔(dān)保的范圍。保證擔(dān)保的范圍依 當(dāng)事人在保證合同中的約定，無約定時按擔(dān)保 法第21條規(guī)定處理,即包括主債權(quán)及利息、違 約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證期間。保證期間為保證責(zé)任的存 續(xù)期間，事關(guān)保證人與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù) 能否行使或履行，也是確定保證債務(wù)與訴訟時 效關(guān)系的依據(jù),因而保證合同應(yīng)明確規(guī)定。無

43、 此規(guī)定的，在一般保證場合,“保證期間為主債 務(wù)履行期屆滿之日起6個月”;在連帶責(zé)任保證 的情況下,“債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之 日起6個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任”。對保證期間,最高人民法院擔(dān)保法解釋 第3133條還作了如下規(guī)定:其一，保證期間 不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律效 果;其二,保證合同約定的保證期間早于或者等 于主債務(wù)履行期間的,視為沒有約定，保證期間 為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月；其三,保證 合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息 還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證 期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年;其四，主 合同對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明 的

44、，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的 寬限期屆滿之日起計算。(6)雙方認(rèn)為需要約定的其他事項。雙方 認(rèn)為需要約定的其他事項，主要有賠償損失的 范圍及計算方法、是否設(shè)立反擔(dān)保等。保證合同假設(shè)不完全具備上述條款，可以補正3.保證合同的形式。擔(dān)保法第13條規(guī)定， 保證合同應(yīng)當(dāng)釆取書面形式。最髙人民法院 關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的假設(shè)干 問題的規(guī)定規(guī)定:1)保證人與債權(quán)人就保證 問題依法達成書面協(xié)議的，保證合同成立。(2)保證人以書面形式向債權(quán)人表示，當(dāng)被保證 人不履行債務(wù)時，由其代為履行或者承擔(dān)連帶 責(zé)任并為債權(quán)人接受，保證合同成立。3)保證 人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的 主合

45、同上,以保證人的身份簽字或者蓋章;或者 主合同中雖沒有保證條款，但保證人在主合同 上以保證人的身份簽字或者蓋章的,視為保證 合同成立。最高人民法院擔(dān)保法解釋第22條重申 了上述規(guī)定。據(jù)此,保證合同的形式可以歸納 為以下幾種:1)主從合同的形式,即保證人與 債權(quán)人單獨訂立保證合同；2)主從條款形式, 即債權(quán)人、債務(wù)人與保證人共同訂立一個合同、 作為從合同的保證合同僅作為保證條款出現(xiàn)在 主合同中；3)以保證人身份在主合同上承保的 形式,即保證人在債權(quán)人與債務(wù)人簽訂的主合 同上以保證人身份或在“保證人”欄下簽名或者 蓋章;4)保證人單方面出具保證承諾書的形 式，即保證人單方以書面形式向債權(quán)!人出具擔(dān)

46、 保書，債權(quán)人接受且未提出異議。> <甲聲乙貧款5萬贊擔(dān)t 別找聲氣，丁、戌、？；,板來備存#jb： 苡下表示,龔中哪成保詰？ X2008輩雈卷; f r' 廣"；尤聲奪繆向?乙淨(jìng)*夢成據(jù)*養(yǎng)建;保往: B. f W乙出'真凈據(jù)期木'向¥ 涎k,本1愿灰還'ri元，I:.Cr戊向乙出具字據(jù)稱“Kill期沐南d 1 還款:由本人聲t”:/: V*d.己出具i字蘀稱“44%不'向匕 還款4妓以'紐Wkf:_議翻議議讓_鍵在于'd項,“ixk某抵#if意銥# i事人試圖逢i抵押I系，而#系:。抵押(與的區(qū)kt在乎

47、:'k#苳“;P»,;'、 蜂保人以特定鉍財丨產(chǎn)我挺擔(dān)身無崔臭人 ”;裊保人公其二 4財A或#縫:4:財> 巍供(三保證的效力保證擔(dān)保的范圍。保證擔(dān)保的范圍，亦 即保證債務(wù)的范圍，或稱保證責(zé)任的范圍。對 此，擔(dān)保法第21條規(guī)定:保證擔(dān)保的范圍包括 主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán) 的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng) 事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明 確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。據(jù)此， 保證擔(dān)保的范圍，首先依保證合同當(dāng)事人的約 定。例如，可以單就本金債權(quán)為保證，不保證利 息;也可以僅就債權(quán)的一部分設(shè)定保證;還可以 只保證締結(jié)保證合同

48、時已存在的債權(quán)，而不及 后擴張的部分c；基于保證的附從性，約定的保 證擔(dān)保的范圍不得超出主債務(wù)的數(shù)額，否則，超 出部分無效。在當(dāng)事人未約定保證擔(dān)保的范圍時，依擔(dān) 保法第21條的規(guī)定加以確定，包括主債權(quán)及利 息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證人與主債權(quán)人的關(guān)系。債權(quán)人的權(quán)利。債權(quán)人對保證人享有 請求承擔(dān)保證責(zé)任(履行保證債務(wù)的權(quán)利。該 權(quán)利的行使以主債務(wù)不履行為前提，以保證責(zé) 任已屆承擔(dān)期為必要。在一般保證中，保證人 有權(quán)主張先訴抗辯權(quán)，拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。在 連帶責(zé)任保證中，保證責(zé)任已屆承擔(dān)期，債權(quán)人 請求保證人實際承擔(dān)保證責(zé)任時,保證人無先 訴抗辯權(quán),但有主債務(wù)已適當(dāng)履行或相應(yīng)責(zé)任

49、已經(jīng)承擔(dān)的抗辯權(quán)。債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間， 有約定時依約定;無約定時應(yīng)自主債務(wù)履行期 屆至或?qū)脻M之日始，至6個月屆滿時止。但在 保證人有權(quán)行使先訴抗辯權(quán)的情況下，保證人 不負(fù)遲延責(zé)任。保證人的權(quán)利。保證合同是單務(wù)、無償 合同，保證人對債權(quán)人不享有請求給付的權(quán)利， 所享有的只是抗辯權(quán)或其他防御性的權(quán)利。具 體包括：第一，主張債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。保證具有 附從性，因而主債務(wù)人對于債權(quán)人所有的抗辯 或其他類似的權(quán)利，保證人均可主張。一是主債務(wù)人的抗辯權(quán)。擔(dān)保法第20條 規(guī)定，一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有 債務(wù)人的抗辯權(quán)。該抗辯權(quán)主要有三類:其一， 權(quán)利未發(fā)生的抗辯權(quán)。例如，主合同未成

50、立，保 證人對此也不知情，于此場合，保證人可對債權(quán) 人主張主債權(quán)未成立的抗辯。其二，權(quán)利已消 滅的抗辯權(quán)。例如，主債權(quán)因履行而消滅，保證 人可對債權(quán)人主張權(quán)利已消滅，拒絕債權(quán)人的 履行請求。其三，拒絕履行的抗辯權(quán)。例如，時 效完成的抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯 權(quán)、先訴抗辯權(quán)等。即使債務(wù)人放棄上述抗辯 權(quán)，保證人也有權(quán)主張，因為保證人主張主債務(wù) 人的抗辯權(quán)并非代為主張，而是基于保證人的 地位而獨立行使。這里需注意的是，保證人雖 享有主債務(wù)人的訴訟時效抗辯權(quán)，但其未主張 訴訟時效抗辯權(quán),承擔(dān)保證責(zé)任后向主債務(wù)人 行使追償權(quán)的，人民法院不予支持,但主債務(wù)人 同意給付的情形除外。二是主債務(wù)人的其

51、他類似權(quán)利。這里的其 他類似權(quán)利有撤銷權(quán)和抵銷權(quán)。在撤銷權(quán)方 面,例如，主債務(wù)人對主合同有撤銷權(quán)時，保證 人對債權(quán)人可以拒絕履行。第二，基于保證人的地位特有的抗辯權(quán)。 基于保證人的地位而特有的抗辯權(quán),即先訴抗 辯權(quán),一般保證的保證人享有此項權(quán)利。先訴抗辯權(quán)又稱檢索抗辯權(quán),是指保證人 在債權(quán)人未就主債務(wù)人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行而 無效果時,對于債權(quán)人可拒絕清償?shù)臋?quán)利。擔(dān) 保法第17條第2款規(guī)定:一般保證的保證人在 主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財 產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人 可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。學(xué)者認(rèn)為,應(yīng)將“就債 務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前”解 釋為“就債務(wù)人財產(chǎn)

52、依法強制執(zhí)行無效果前”。 所謂依法“強制執(zhí)行無效果”，包括執(zhí)行結(jié)果不 能清償債務(wù)，或不足清償債務(wù)諸情形,例如，拍 賣主債務(wù)人的財產(chǎn)無人應(yīng)買，或拍賣所得價款 僅能清償一部分債務(wù)，或者主債務(wù)人雖有財產(chǎn) 卻不知其所在等。先訴抗辯權(quán)既可以通過訴訟行使,也可以 在訴訟外行使,但在以下情況下不得行使:其 一，債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債 務(wù)發(fā)生重大困難。裉據(jù)最高人民法院擔(dān)保法 解釋第25條的規(guī)定，此處所謂重大困難情形, 包括債務(wù)人下落不明、移居境外,且無財產(chǎn)可供 執(zhí)行。住所變更的時間，必須是在保證合同成 立之后,而不能是成立之前或當(dāng)時。其二，人民 法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序。債 權(quán)人于

53、此斯間不能從主僨務(wù)人處獲得清償，甚 至將來也是如此,只有保證人實際承擔(dān)保證責(zé) 任才能實現(xiàn)債權(quán)于是法律不允許保證人行使 先訴抗辯權(quán)。其三，保證人以書面形式放棄先 訴抗辯權(quán)。第三，基于一般債務(wù)人的地位享有的權(quán)利。 在保證關(guān)系中,保證人是債務(wù)人，因而一般債務(wù) 人應(yīng)有的權(quán)利,保證人也應(yīng)享有。例如,保證債 務(wù)已經(jīng)單獨消滅時,保證人有權(quán)主張;保證債務(wù) 未屆清償期，保證人有權(quán)抗辯；保證合同不成 立、無效或被撤銷致使保證債務(wù)不存在時,保證 人有權(quán)主張不負(fù)保證責(zé)任;保證債務(wù)罹于訴訟 時效時,保證人亦可拒絕履行。保證人與主債務(wù)人的關(guān)系。保證人與 主債務(wù)人的關(guān)系,主要表現(xiàn)為保證人的求償權(quán)。保證人的求償權(quán)，又稱保證人

54、的追償權(quán),是 指保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，可以向主債務(wù)人請 求歸還的權(quán)利。擔(dān)保法第31條對此作了規(guī)定。保證人求償權(quán)的產(chǎn)生必須具備以下要件： 第一，保證人已經(jīng)對債權(quán)人承擔(dān)了保證責(zé)任。 第二,主債務(wù)人對債權(quán)人因保證而免責(zé)，如果主 債務(wù)人的免責(zé)不是由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的行 為引起的,保證人不得主張求償權(quán)。第三，保證 人沒有贈與的意思。保證人的求償權(quán)為一新成立的權(quán)利，應(yīng)適 用民法通則第135條規(guī)定的2年訴訟時效,時 效期間從保證人承擔(dān)保證責(zé)任完畢時起算。擔(dān)保法第32條規(guī)定:人良法院受理債務(wù)人 破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報債權(quán)的，保證人可以 參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)。該條規(guī) 定了兩種情況:其一，主債務(wù)人

55、破7時，已經(jīng)履 行保證債務(wù)的保證人可以其求償權(quán)作為破產(chǎn)債 權(quán)，參加破產(chǎn)程序;其二，主債務(wù)人破產(chǎn)時,保證 人并未實際履行保證債務(wù),也可以將求償權(quán)作 為破產(chǎn)債權(quán)，參加破產(chǎn)程序。根據(jù)最高人民法 院擔(dān)保法解釋第46條規(guī)定，人民法院受理債 務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報債權(quán)的，各連帶 共同保證的保證人應(yīng)當(dāng)作為一個主體申報債 權(quán)，預(yù)先行使追償權(quán)。(四無效保證及其法律后果 根據(jù)擔(dān)保法和相關(guān)司法解釋，可將保證合 同無效的主要事由及其法律后果歸納如下：1.企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授 權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同 的,保證合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分無 效。因此給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)按擔(dān)保法第5

56、條第2款處理(債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯 的，應(yīng)當(dāng)拫據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé) 任。企業(yè)法人的分支機構(gòu)提供的保證無效后 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，由分支機構(gòu)經(jīng)營管理的 財產(chǎn)承擔(dān)，企業(yè)法人有過錯的，按照擔(dān)保法第29 條的規(guī)定處理企業(yè)法人根據(jù)其過錯承擔(dān)相應(yīng) 的民事責(zé)任)。企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證 合同無效。債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證人為 企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債 權(quán)人自行承擔(dān);債權(quán)人不知道保證人為企業(yè)法 人的職能部門的，因此造成的損失，可以參照擔(dān) 保法第5條第2款和第29條的規(guī)定處理。國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、 社會團體違反法律規(guī)定提供保證的，保證合同 無效。因此給

57、債權(quán)人造成損失的，應(yīng)按擔(dān)保法 第5條第2款的規(guī)定處理。董事、經(jīng)理違反公司法第149條第3項 的規(guī)定，違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股 東大會或者董事會同意，以公司財產(chǎn)為他人提 供擔(dān)保的，保證合同無效。除債權(quán)人知道或者 應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、保證人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的 損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。違反有關(guān)法規(guī)對外提供保證擔(dān)保的，保 證合同無效。具體包括以下情形:未經(jīng)國家有 關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對外擔(dān)保的;未經(jīng)國 家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記，為境外機構(gòu)向 境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的;為外商投資企業(yè)注冊 資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外 債務(wù)提供擔(dān)保的;無權(quán)經(jīng)營外匯擔(dān)保業(yè)務(wù)的金 融機構(gòu)、無外匯收人的非金融

58、性質(zhì)的企業(yè)法人 提供外匯擔(dān)保的;主合同變更或者債權(quán)人將對 外擔(dān)保合同項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔(dān)保人同意 和國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的,擔(dān)保人不再承擔(dān) 擔(dān)保責(zé)任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。保證合同因主合同無效而無效。保證 合同為從合同，主合同無效，保證合同也歸于無 效。由上可見，保證合同的無效可分為兩種情 形:一是保證合同自身無效而主合同仍屬有效; 二是保證合同因主合同無效而無效。對于保證 合同自身無效而主合同仍屬有效情況下保證人 的民事責(zé)任，最高人民法院擔(dān)保法解釋第7 條作了如下規(guī)定:債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債 務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失承擔(dān)連帶賠償 責(zé)任;債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民 事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分 的1/2。對于保證合同因主合同無效而無效情 況下保證人的民事責(zé)任，該解釋第8條規(guī)定:擔(dān) 保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任;擔(dān)保人 有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分,不應(yīng)超 過債務(wù)人不能清償部分的1/3。保證人因無效保證合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償 責(zé)任后,可以向債務(wù)人追償，或者在承擔(dān)賠償責(zé) 任的范