我國引入專家證人制度之借鑒

1、我國引入專家證人制度之借鑒以醫(yī)療糾紛鑒定為切入點(diǎn)崔 妍內(nèi)容摘要 本文介紹了英美法系國家有關(guān)醫(yī)療鑒定的專家證人制度，分析該制度的優(yōu)缺點(diǎn)以及引入我國醫(yī)療鑒定制度的可能性。通過對(duì)我國醫(yī)療鑒定制度和英美法系醫(yī)療鑒定制度之間的對(duì)比，提出我國引入英美法系專家證人制度的路徑，對(duì)我國建立統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定制度提出建議，希望能通過更加公平、公正的鑒定制度使醫(yī)療糾紛能夠得到更高效、公正的解決，在全社會(huì)范圍內(nèi)構(gòu)建更加和諧的醫(yī)患關(guān)系。關(guān)鍵詞 專家證人 醫(yī)療鑒定 借鑒近年來我國的醫(yī)療糾紛數(shù)量逐年上升，大部分當(dāng)事人選擇通過司法途徑解決。法院在審理醫(yī)療損害賠償案件中，囿于醫(yī)療糾紛的高度專業(yè)性，法官難以判斷診療行為是否符合診

2、療常規(guī)、診療過程是否存在過錯(cuò)以及患者發(fā)生的損害后果與診療行為之間是否具有因果關(guān)系。世界各國在處理醫(yī)療損害賠償案件過程中，通常都是通過醫(yī)療鑒定來解決案件中的專業(yè)問題。但各國的做法不盡相同：大陸法系國家采職能主義，一般由審判機(jī)構(gòu)指定委托鑒定，法官根據(jù)鑒定意見判定醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；英美法系國家采當(dāng)事人主義，一般由當(dāng)事人自行委托專家進(jìn)行鑒定，稱為“專家證人”。專家證人制度在英美法系形成的時(shí)間并不長，但是在實(shí)踐中已經(jīng)運(yùn)用得非常成熟。一、專家證人制度概述（一）專家證人的概念布萊克法律辭典中，“專家”的定義為：在某個(gè)專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)具有知識(shí)的人，其該種知識(shí)的獲得既可以是通過正式教育，也可以是通過個(gè)人實(shí)

3、踐。從英國民事訴訟規(guī)則可以看出英國法律對(duì)專家的定位，即專家是在某一個(gè)特殊領(lǐng)域具有特別的知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)的人，因此其在能夠?yàn)榉ㄍプ鞒鲫愂觯云谄湟庖娔軌虮环ㄍソ蛹{。美國證據(jù)法第702條概括性地將“具有本行業(yè)知識(shí)、技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)、訓(xùn)練或教育”作為專家證人專業(yè)方面的資格。 參見朱宏章：談鑒定材料的收集、真實(shí)性的確認(rèn)和對(duì)鑒定的影響，載中國衛(wèi)生法制2006年第2期。英美兩國均認(rèn)為，專家證人不同于普通證人，其具備兩種身份，在業(yè)務(wù)上是專家，在法庭上是證人。其不僅僅在行業(yè)內(nèi)具有相當(dāng)?shù)挠绊懥凸J(rèn)的專業(yè)技能外，還應(yīng)具有回答法官的詢問和對(duì)方當(dāng)事人的質(zhì)疑、出具客觀專業(yè)的鑒定報(bào)告的訴訟能力。專家證人需要有關(guān)部門對(duì)其教育水平、專

4、業(yè)水平、鑒定經(jīng)歷、執(zhí)業(yè)情況等各方面進(jìn)行審查，這種制度在很大程度上減少了當(dāng)事人對(duì)醫(yī)療鑒定公正性的懷疑。專家證人在訴訟中還可以委任鑒定人，以保證鑒定人具備中立的地位和合格的技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)，也可以投身參與鑒定，就鑒定事項(xiàng)發(fā)表意見和詢問鑒定人，指出鑒定報(bào)告存在的問題。（二）專家證人的資格條件和職責(zé)在英美法系國家，專家證人需要擁有法官缺乏、但實(shí)際上對(duì)裁決有重大影響的知識(shí)，而不論專家如何獲得這些知識(shí)、技術(shù)，甚至對(duì)專家的身份也沒有特別高的要求。美國法學(xué)家麥考密克對(duì)專家證人的看法是，只要證人有能力說服法官和陪審團(tuán)接納自己的意見，即使該證人并不是最有資格的專家。 參見美約翰·W 斯特龍：麥考密克論證據(jù)，湯

5、維建等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第26頁。這就是英美法系對(duì)專家證人資格的寬容度，在有能力的前提下，更多的人可以參與到專家證人的隊(duì)伍中去。專家證人對(duì)法庭的職責(zé)多于對(duì)當(dāng)事人的職責(zé)。其對(duì)法庭的首要職責(zé)是提供結(jié)論意見，利用自己在某一領(lǐng)域的知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)闡述爭(zhēng)議事實(shí)，向法官提供自己的結(jié)論，并將自己得出結(jié)論所依據(jù)的客觀事實(shí)和論證的科學(xué)方法寫在結(jié)論意見中，供法官采納。專家證人的次要職責(zé)是出庭質(zhì)證。訴訟過程中，由于雙方當(dāng)事人自行聘請(qǐng)專家證人，因此專家證人的證言難免帶有偏向性。在案件審理過程中，法官由于缺乏必要的知識(shí)而無從發(fā)現(xiàn)復(fù)雜的爭(zhēng)議事實(shí)，訴訟的雙方專家證人則是出于利益的考量挑選對(duì)自己有利的方面對(duì)法官進(jìn)

6、行闡述，故意忽略對(duì)自己不利的某些方面。法官不是專家，無從發(fā)現(xiàn)這些被“故意”忽略的事實(shí)。因此，專家證人之間的質(zhì)證過程更能讓法官發(fā)現(xiàn)全面的案件爭(zhēng)議事實(shí)，也有利于法官作出公正的判斷。專家證人出庭時(shí)已經(jīng)對(duì)案件有了充分而全面的準(zhǔn)備，對(duì)自己準(zhǔn)備的結(jié)論和對(duì)方提供的結(jié)論都了然于心。通過全面的調(diào)查分析，雙方的專家證人可以幫助法官確認(rèn)雙方當(dāng)事人達(dá)成一致的意見，以此歸納出爭(zhēng)議焦點(diǎn)，使法官有充分的精力進(jìn)一步確認(rèn)其他爭(zhēng)議的事實(shí)。專家證人對(duì)聘請(qǐng)自己當(dāng)事人的首要職責(zé)也是提供鑒定意見。同時(shí)也有提供證人證言以印證己方陳述、回答法官問題、應(yīng)對(duì)對(duì)方質(zhì)疑、駁斥對(duì)方結(jié)論等職責(zé)。專家證人在法庭上維護(hù)己方當(dāng)事人權(quán)益的同時(shí)也是公正客觀的證人

7、。雖然專家證人從聘請(qǐng)方獲得報(bào)酬，難免帶有傾向性，但在法庭上如果專家證人提供的意見或者證言完全不處于公正的立場(chǎng)，不僅僅有悖于其職業(yè)道德，也會(huì)失去其在法庭上的聲譽(yù)。一旦被法官或者對(duì)方的專家證人揭發(fā)，就很有可能使專家證人身敗名裂。因此，專家證人通常需要長久、良好的聲譽(yù)，為避免這種風(fēng)險(xiǎn)，專家證人一般都會(huì)努力維護(hù)誠實(shí)且有能力的聲譽(yù)。 參見美理查德·A 波斯納：證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析，徐昕、徐昀譯，中國法制出版社2001年版，第153-156頁。二、專家證人制度的缺陷英美法系主要采取的對(duì)抗制訴訟制度，它配合了當(dāng)事人主義模式，使訴辯雙方的對(duì)抗性可以得到最大限度地發(fā)揮。專家提供的鑒定報(bào)告和在庭審中作出的質(zhì)

8、證意見能彌補(bǔ)法官對(duì)其他專業(yè)知識(shí)的欠缺。隨著激烈的辯論，案件事實(shí)更加清晰，法官能發(fā)現(xiàn)的問題也就更多，因此更可能作出客觀、公平的判決。但在實(shí)踐中，專家證人制度也不乏一些難以克服的缺陷：（一）高昂的費(fèi)用在英美法系國家，因訴訟而產(chǎn)生的費(fèi)用非常高，而復(fù)雜的案件不僅訴訟費(fèi)用高昂，要聘請(qǐng)專家證人也是一筆很大的支出。對(duì)于專家來說，出庭作證并不是一項(xiàng)簡(jiǎn)單的工作，需要準(zhǔn)備大量材料、收集案件證據(jù)，并據(jù)此提出結(jié)論意見。當(dāng)事人希望獲得法院的支持，對(duì)專家證人提出需要大量準(zhǔn)備時(shí)間的要求就無法拒絕。越是復(fù)雜的案件，需要花費(fèi)的時(shí)間和精力就越多。而花費(fèi)的時(shí)間都需要計(jì)入勞動(dòng)成本，由聘請(qǐng)專家證人的一方負(fù)擔(dān)。（二）訴訟的延遲訴訟的延遲

9、與很多因素有關(guān)，比如案件爭(zhēng)議的復(fù)雜，調(diào)查取證的艱難，當(dāng)事人不配合等等，而專家證人的介入也成了訴訟延遲的原因之一。英國的民事訴訟規(guī)則規(guī)定，“除非法院同意之外，當(dāng)事人不得使用未經(jīng)開示的專家報(bào)告，專家證人也不得以證詞方式作證而不接受傳喚”。因此，雙方當(dāng)事人為了應(yīng)對(duì)開庭審理時(shí)的交叉詢問，會(huì)不遺余力地準(zhǔn)備專家報(bào)告， 參見齊樹潔、洪秀娟：英國專家證人制度改革的啟示與借鑒，載中國司法2006年第5期，第88頁。由于雙方都希望取得對(duì)自己有利的證據(jù)，并找出對(duì)方故意遺漏或者忽略的部分，因此作出結(jié)論報(bào)告的時(shí)間無法控制。而當(dāng)事人又無法對(duì)專家證人的工作時(shí)間和進(jìn)度進(jìn)行監(jiān)督，因此雙方當(dāng)事人的專家證人都有可能故意拖延準(zhǔn)備時(shí)間

10、以獲取更高的報(bào)酬，導(dǎo)致訴訟時(shí)間不合理地延長。雙方的專家證人在庭審過程中也會(huì)在法庭辯論階段質(zhì)疑對(duì)方得出的結(jié)論，以期發(fā)現(xiàn)對(duì)方的失誤之處，也會(huì)造成訴訟的延遲。（三）公正的扭曲英美法系建立專家證人制度的初衷在于為法官尋找助手，幫助法官和當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)和還原案件客觀事實(shí)，并得出科學(xué)、公正的意見，這是專家證人制度存在的前提。而司法實(shí)踐中，專家證人因?yàn)槔骊P(guān)系在法庭上闡述的專業(yè)意見往往都傾向于己方當(dāng)事人，偏離了客觀中立的準(zhǔn)則。此時(shí)的專家證人不是法官的專家，而是一方當(dāng)事人的專家。三、我國引入專家證人制度的路徑我國目前的醫(yī)療鑒定制度中，因鑒定機(jī)構(gòu)的從屬關(guān)系、專家的構(gòu)成、鑒定意見出具的不規(guī)范等缺陷讓普通民眾對(duì)鑒定意見

11、產(chǎn)生質(zhì)疑。如果將專家證人制度全面移植到我國，從表面上看，能夠?qū)ΨㄍフJ(rèn)定事實(shí)提供幫助，使患者對(duì)醫(yī)療診治過程更加了解，有利于當(dāng)事人接受鑒定意見及醫(yī)療糾紛的解決，但專家證人制度本身固有的缺陷也會(huì)被帶入審判實(shí)踐中。因此，筆者認(rèn)為，我國的醫(yī)療鑒定制度在缺乏配套的法律法規(guī)支持下，不宜全面移植專家證人制度，但可以吸取該制度的長處，適當(dāng)予以引入。我國的法律制度未采取當(dāng)事人對(duì)抗訴訟模式，也沒有確立交叉詢問機(jī)制和傳聞證據(jù)排除規(guī)則。但我國現(xiàn)行的舉證規(guī)則和庭審方式已經(jīng)逐漸開始強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任。當(dāng)事人在沒有證據(jù)或證據(jù)不足的情況下，負(fù)有證明責(zé)任的一方要承擔(dān)不利后果，那就應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人聘請(qǐng)能幫助其承擔(dān)舉證責(zé)任的專家的權(quán)

12、利。因此，在我國法院對(duì)專家證人的要求不同于當(dāng)事人對(duì)抗主義的國家。英美法系國家的對(duì)抗制度在交叉詢問機(jī)制上得到了較好的體現(xiàn)，有助于法官發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，但對(duì)專家的資歷、經(jīng)驗(yàn)和背景等無法進(jìn)行體現(xiàn)。我國庭審中，法官在法庭調(diào)查階段發(fā)揮的主觀能動(dòng)作用和雙方當(dāng)事人在法庭辯論階段對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行的多輪辯論，所獲得的效果并不比交叉詢問制度的效果差。我國的訴訟法明確規(guī)定，證人如無正當(dāng)理由拒不出庭作證的，書面證言一般是不被采納的，其中刑事訴訟法更是對(duì)證人出庭作證有著具體而明確的規(guī)定。新修改的民事訴訟法對(duì)鑒定活動(dòng)中的鑒定人出庭作證制度著重進(jìn)行了修訂，證人出庭作證制度保障了對(duì)證言進(jìn)行充分的質(zhì)證。雖然雙方當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家證人有

13、著不同的立場(chǎng)，對(duì)鑒定意見往往有對(duì)立的看法，但辯論中可以出真知，意見的分歧也可以暴露出事實(shí)真相。為了使專家證人制度更好地引入我國的司法實(shí)踐，需要先明確以下兩個(gè)問題：（一）專家證人的訴訟地位從性質(zhì)上看，專家證人不是由法官依職權(quán)聘請(qǐng)的，不屬于證人，也不是鑒定制度中的鑒定人。證人并不一定要具備某些專業(yè)知識(shí)、技能，但一定要是了解案件事實(shí)的人，而醫(yī)療鑒定中的醫(yī)學(xué)知識(shí)并不是案件事實(shí)。此外我國訴訟法學(xué)通說認(rèn)為，證人是在訴訟開始之前就了解案件情況的人， 關(guān)于要求證人對(duì)案件情況的知悉是在訴訟開始之前的觀點(diǎn)，參加龍宗智、楊建廣：刑事訴訟法，高等教育出版社2003年版，第134頁。而專家是在訴訟開始后，為了提供結(jié)論報(bào)

14、告才搜集證據(jù)、了解案件的人。因此專家的性質(zhì)和我國法律規(guī)定的證人范圍不一致。專家證人與鑒定人也有以下幾點(diǎn)區(qū)別：1.性質(zhì)不同。專家證人的結(jié)論意見屬于當(dāng)事人提供的證據(jù)，對(duì)法官自由心證的影響較小。鑒定人出具的鑒定意見證據(jù)效力較高，雖然它也要經(jīng)過庭審質(zhì)證程序，但即使經(jīng)過雙方當(dāng)事人的質(zhì)疑仍不能降低其在法官心目中的客觀公正的地位；2.準(zhǔn)入要求不同。專家證人和鑒定人可能都是某一行業(yè)的專家，業(yè)務(wù)水平也不相上下。但鑒定人進(jìn)入訴訟程序是法院認(rèn)可其身份；而專家證人是當(dāng)事人自行聘請(qǐng)。3.訴訟程序的途徑不同。專家證人進(jìn)入訴訟是由當(dāng)事人自己聘請(qǐng)，而鑒定人由法院聘請(qǐng)或醫(yī)學(xué)會(huì)指定。因此，只有明確專家證人的意見在訴訟中的地位，那

15、么專家證人才可以不受證據(jù)規(guī)則的限制，提供從事實(shí)中提煉出的結(jié)論給予法官作為參考。至于結(jié)論是否采信則由法官根據(jù)對(duì)鑒定結(jié)論的審查、對(duì)專家證人的了解以及雙方當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)論的辯論意見等因素多方面進(jìn)行衡量。（二）專家證人進(jìn)入訴訟的途徑1.允許當(dāng)事人有權(quán)在一定限制范圍內(nèi)自行聘請(qǐng)專家。構(gòu)建專家證人制度既是回應(yīng)當(dāng)事人尋求專家?guī)椭男枰?，也是擴(kuò)充法院獲取專門性知識(shí)的渠道。在復(fù)雜案件的處理中，法院允許當(dāng)事人自行聘請(qǐng)專家證人對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)作出解釋的做法既可以解除當(dāng)事人的疑惑，又能為法官保持案件審查的獨(dú)立性提供幫助。但在實(shí)踐中，對(duì)允許當(dāng)事人聘請(qǐng)專家證人需要進(jìn)行一定的限制，且對(duì)于進(jìn)入訴訟的專家資格進(jìn)行考量。如果法官認(rèn)為事實(shí)

16、非常清晰，不需要專家?guī)椭涮峁┙?jīng)驗(yàn)與知識(shí)以外的信息，那么即使當(dāng)事人聘請(qǐng)了專家，也只能為當(dāng)事人自己提供幫助，無權(quán)在法庭上發(fā)表其結(jié)論意見。法院對(duì)專家資格的審查應(yīng)包括專家的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷、在本行業(yè)的相應(yīng)資歷、個(gè)人名譽(yù)等。特別是醫(yī)療糾紛的專家，除至少應(yīng)持有醫(yī)師資格證和醫(yī)師執(zhí)業(yè)證外，還應(yīng)考慮專家的職稱及是否供職于聲譽(yù)較好的醫(yī)院，是否曾經(jīng)參與過其他鑒定等。畢竟，臨床做醫(yī)師和做鑒定專家在程序上和實(shí)體上都有較大的區(qū)別。在專家證人制度走上軌道之后，法院可以通過行業(yè)協(xié)會(huì)編制專家名冊(cè)的方式進(jìn)行審查，當(dāng)事人只可以選擇載入專家名冊(cè)的專家作為其聘請(qǐng)的專家證人，以保障進(jìn)入訴訟專家的專業(yè)度和可靠性。2.當(dāng)事人參與法官依職權(quán)聘請(qǐng)專家

17、證人的過程。并不是每一個(gè)當(dāng)事人都有法律意識(shí)或者知識(shí)水平聘請(qǐng)專家證人的，而且當(dāng)事人對(duì)于專家證人的專業(yè)能力和訴訟能力也并不了解。如果當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家證人沒有能力解決案件中專門性問題或當(dāng)事人由于經(jīng)濟(jì)狀況不允許而沒有聘請(qǐng)專家證人，那么法官有權(quán)自行聘請(qǐng)專家證人以幫助案件的順利解決。此時(shí)，讓當(dāng)事人參與到聘請(qǐng)專家證人的過程中來，可以使訴訟程序更加透明，也使當(dāng)事人對(duì)裁判結(jié)果更為信服。法官可以征詢雙方當(dāng)事人對(duì)專家證人選任的意見，如果雙方當(dāng)事人可以就選任達(dá)成一致，則法院可以準(zhǔn)許當(dāng)事人的選擇；如果雙方對(duì)選任無法達(dá)成一致，則由法院依職權(quán)在專家?guī)炖镫S機(jī)挑選或者法官向行業(yè)權(quán)威尋求選擇候選人的建議來選出合適的專家以避免盲目

18、選任。在專家給出意見后，當(dāng)事人可以向法官提出鑒定意見的不足，也可以要求專家出庭接受雙方當(dāng)事人的質(zhì)詢。3.為更好地對(duì)專家證言進(jìn)行質(zhì)證，除特殊情形外，專家證人應(yīng)當(dāng)出庭對(duì)形成鑒定意見的依據(jù)進(jìn)行闡述并回答法官和對(duì)方當(dāng)事人的質(zhì)詢。對(duì)于雙方當(dāng)事人對(duì)專家的意見書均表示贊同等特殊情況下，為了有利于訴訟進(jìn)程和案件快速處理，可以不需要專家證人出庭陳述。根據(jù)我國的國情和法律制度，引入專家證人的同時(shí)改良現(xiàn)行的醫(yī)療鑒定制度，兩者相輔相成才能更好地為處理醫(yī)療糾紛服務(wù)。一般來說，可以把案件的專門性問題分為主觀、客觀兩方面。主觀性問題是需要借助專門的技術(shù)、知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷、分析以作出主觀性結(jié)論的問題。客觀性問題則是需要借助

19、專門的儀器或設(shè)備進(jìn)行檢測(cè)并得出結(jié)論的問題。客觀性問題屬于鑒定的范圍，但對(duì)鑒定意見正確性的判斷又涉及主觀性問題，這方面可以通過專家證人來解決。兩者存在一些交叉適用從而達(dá)到相互制約的目的。在專業(yè)性較強(qiáng)的訴訟中，缺乏相應(yīng)知識(shí)水平的法官和當(dāng)事人需要借助其他方面的力量，不僅僅監(jiān)督鑒定人的工作態(tài)度，還能對(duì)專業(yè)性很強(qiáng)的醫(yī)療鑒定意見提出有效的質(zhì)疑。引進(jìn)專家證人制度是對(duì)鑒定意見進(jìn)行同行審查，將大大加強(qiáng)申請(qǐng)人對(duì)鑒定意見的信心并提高鑒定人的責(zé)任心。縱觀各國法律制度，一些適用專家證人制度的國家在不斷吸收鑒定制度的做法，而適用鑒定制度的國家也借鑒了專家證人制度的某些優(yōu)勢(shì)。例如，德國在鑒定人和證人之外增設(shè)的專家證人，是指以其特別之專業(yè)知識(shí)而對(duì)過去的事實(shí)或狀況加以陳述。 參見日松岡義正：民事證據(jù)論，張知本譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第234頁；蔡墩銘：刑事證據(jù)法論，臺(tái)灣五南圖書出版公司1997年版，第94頁。這就意味著，除了鑒定人之外的人也可以對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行論證。英美法系國家在鑒定制度上開始改革，引用了一部分大陸法系國家的做法。如英國民事訴訟規(guī)則創(chuàng)設(shè)了共同專家證人制度、強(qiáng)化雙方專家證人間的協(xié)作、強(qiáng)化法官限制專家證據(jù)使用的權(quán)力。