我國引入專家證人制度之借鑒

1、我國引入專家證人制度之借鑒以醫(yī)療糾紛鑒定為切入點崔 妍內(nèi)容摘要 本文介紹了英美法系國家有關醫(yī)療鑒定的專家證人制度，分析該制度的優(yōu)缺點以及引入我國醫(yī)療鑒定制度的可能性。通過對我國醫(yī)療鑒定制度和英美法系醫(yī)療鑒定制度之間的對比，提出我國引入英美法系專家證人制度的路徑，對我國建立統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定制度提出建議，希望能通過更加公平、公正的鑒定制度使醫(yī)療糾紛能夠得到更高效、公正的解決，在全社會范圍內(nèi)構(gòu)建更加和諧的醫(yī)患關系。關鍵詞 專家證人 醫(yī)療鑒定 借鑒近年來我國的醫(yī)療糾紛數(shù)量逐年上升，大部分當事人選擇通過司法途徑解決。法院在審理醫(yī)療損害賠償案件中，囿于醫(yī)療糾紛的高度專業(yè)性，法官難以判斷診療行為是否符合診

2、療常規(guī)、診療過程是否存在過錯以及患者發(fā)生的損害后果與診療行為之間是否具有因果關系。世界各國在處理醫(yī)療損害賠償案件過程中，通常都是通過醫(yī)療鑒定來解決案件中的專業(yè)問題。但各國的做法不盡相同：大陸法系國家采職能主義，一般由審判機構(gòu)指定委托鑒定，法官根據(jù)鑒定意見判定醫(yī)療機構(gòu)是否應當承擔賠償責任；英美法系國家采當事人主義，一般由當事人自行委托專家進行鑒定，稱為“專家證人”。專家證人制度在英美法系形成的時間并不長，但是在實踐中已經(jīng)運用得非常成熟。一、專家證人制度概述（一）專家證人的概念布萊克法律辭典中，“專家”的定義為：在某個專業(yè)領域內(nèi)具有知識的人，其該種知識的獲得既可以是通過正式教育，也可以是通過個人實

3、踐。從英國民事訴訟規(guī)則可以看出英國法律對專家的定位，即專家是在某一個特殊領域具有特別的知識與經(jīng)驗的人，因此其在能夠為法庭作出陳述，以期其意見能夠被法庭接納。美國證據(jù)法第702條概括性地將“具有本行業(yè)知識、技術(shù)、經(jīng)驗、訓練或教育”作為專家證人專業(yè)方面的資格。 參見朱宏章：談鑒定材料的收集、真實性的確認和對鑒定的影響，載中國衛(wèi)生法制2006年第2期。英美兩國均認為，專家證人不同于普通證人，其具備兩種身份，在業(yè)務上是專家，在法庭上是證人。其不僅僅在行業(yè)內(nèi)具有相當?shù)挠绊懥凸J的專業(yè)技能外，還應具有回答法官的詢問和對方當事人的質(zhì)疑、出具客觀專業(yè)的鑒定報告的訴訟能力。專家證人需要有關部門對其教育水平、專

4、業(yè)水平、鑒定經(jīng)歷、執(zhí)業(yè)情況等各方面進行審查，這種制度在很大程度上減少了當事人對醫(yī)療鑒定公正性的懷疑。專家證人在訴訟中還可以委任鑒定人，以保證鑒定人具備中立的地位和合格的技術(shù)、經(jīng)驗，也可以投身參與鑒定，就鑒定事項發(fā)表意見和詢問鑒定人，指出鑒定報告存在的問題。（二）專家證人的資格條件和職責在英美法系國家，專家證人需要擁有法官缺乏、但實際上對裁決有重大影響的知識，而不論專家如何獲得這些知識、技術(shù)，甚至對專家的身份也沒有特別高的要求。美國法學家麥考密克對專家證人的看法是，只要證人有能力說服法官和陪審團接納自己的意見，即使該證人并不是最有資格的專家。 參見美約翰·W 斯特龍：麥考密克論證據(jù)，湯

5、維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第26頁。這就是英美法系對專家證人資格的寬容度，在有能力的前提下，更多的人可以參與到專家證人的隊伍中去。專家證人對法庭的職責多于對當事人的職責。其對法庭的首要職責是提供結(jié)論意見，利用自己在某一領域的知識與經(jīng)驗闡述爭議事實，向法官提供自己的結(jié)論，并將自己得出結(jié)論所依據(jù)的客觀事實和論證的科學方法寫在結(jié)論意見中，供法官采納。專家證人的次要職責是出庭質(zhì)證。訴訟過程中，由于雙方當事人自行聘請專家證人，因此專家證人的證言難免帶有偏向性。在案件審理過程中，法官由于缺乏必要的知識而無從發(fā)現(xiàn)復雜的爭議事實，訴訟的雙方專家證人則是出于利益的考量挑選對自己有利的方面對法官進

6、行闡述，故意忽略對自己不利的某些方面。法官不是專家，無從發(fā)現(xiàn)這些被“故意”忽略的事實。因此，專家證人之間的質(zhì)證過程更能讓法官發(fā)現(xiàn)全面的案件爭議事實，也有利于法官作出公正的判斷。專家證人出庭時已經(jīng)對案件有了充分而全面的準備，對自己準備的結(jié)論和對方提供的結(jié)論都了然于心。通過全面的調(diào)查分析，雙方的專家證人可以幫助法官確認雙方當事人達成一致的意見，以此歸納出爭議焦點，使法官有充分的精力進一步確認其他爭議的事實。專家證人對聘請自己當事人的首要職責也是提供鑒定意見。同時也有提供證人證言以印證己方陳述、回答法官問題、應對對方質(zhì)疑、駁斥對方結(jié)論等職責。專家證人在法庭上維護己方當事人權(quán)益的同時也是公正客觀的證人

7、。雖然專家證人從聘請方獲得報酬，難免帶有傾向性，但在法庭上如果專家證人提供的意見或者證言完全不處于公正的立場，不僅僅有悖于其職業(yè)道德，也會失去其在法庭上的聲譽。一旦被法官或者對方的專家證人揭發(fā)，就很有可能使專家證人身敗名裂。因此，專家證人通常需要長久、良好的聲譽，為避免這種風險，專家證人一般都會努力維護誠實且有能力的聲譽。 參見美理查德·A 波斯納：證據(jù)法的經(jīng)濟分析，徐昕、徐昀譯，中國法制出版社2001年版，第153-156頁。二、專家證人制度的缺陷英美法系主要采取的對抗制訴訟制度，它配合了當事人主義模式，使訴辯雙方的對抗性可以得到最大限度地發(fā)揮。專家提供的鑒定報告和在庭審中作出的質(zhì)

8、證意見能彌補法官對其他專業(yè)知識的欠缺。隨著激烈的辯論，案件事實更加清晰，法官能發(fā)現(xiàn)的問題也就更多，因此更可能作出客觀、公平的判決。但在實踐中，專家證人制度也不乏一些難以克服的缺陷：（一）高昂的費用在英美法系國家，因訴訟而產(chǎn)生的費用非常高，而復雜的案件不僅訴訟費用高昂，要聘請專家證人也是一筆很大的支出。對于專家來說，出庭作證并不是一項簡單的工作，需要準備大量材料、收集案件證據(jù)，并據(jù)此提出結(jié)論意見。當事人希望獲得法院的支持，對專家證人提出需要大量準備時間的要求就無法拒絕。越是復雜的案件，需要花費的時間和精力就越多。而花費的時間都需要計入勞動成本，由聘請專家證人的一方負擔。（二）訴訟的延遲訴訟的延遲

9、與很多因素有關，比如案件爭議的復雜，調(diào)查取證的艱難，當事人不配合等等，而專家證人的介入也成了訴訟延遲的原因之一。英國的民事訴訟規(guī)則規(guī)定，“除非法院同意之外，當事人不得使用未經(jīng)開示的專家報告，專家證人也不得以證詞方式作證而不接受傳喚”。因此，雙方當事人為了應對開庭審理時的交叉詢問，會不遺余力地準備專家報告， 參見齊樹潔、洪秀娟：英國專家證人制度改革的啟示與借鑒，載中國司法2006年第5期，第88頁。由于雙方都希望取得對自己有利的證據(jù)，并找出對方故意遺漏或者忽略的部分，因此作出結(jié)論報告的時間無法控制。而當事人又無法對專家證人的工作時間和進度進行監(jiān)督，因此雙方當事人的專家證人都有可能故意拖延準備時間

10、以獲取更高的報酬，導致訴訟時間不合理地延長。雙方的專家證人在庭審過程中也會在法庭辯論階段質(zhì)疑對方得出的結(jié)論，以期發(fā)現(xiàn)對方的失誤之處，也會造成訴訟的延遲。（三）公正的扭曲英美法系建立專家證人制度的初衷在于為法官尋找助手，幫助法官和當事人發(fā)現(xiàn)和還原案件客觀事實，并得出科學、公正的意見，這是專家證人制度存在的前提。而司法實踐中，專家證人因為利益關系在法庭上闡述的專業(yè)意見往往都傾向于己方當事人，偏離了客觀中立的準則。此時的專家證人不是法官的專家，而是一方當事人的專家。三、我國引入專家證人制度的路徑我國目前的醫(yī)療鑒定制度中，因鑒定機構(gòu)的從屬關系、專家的構(gòu)成、鑒定意見出具的不規(guī)范等缺陷讓普通民眾對鑒定意見

11、產(chǎn)生質(zhì)疑。如果將專家證人制度全面移植到我國，從表面上看，能夠?qū)ΨㄍフJ定事實提供幫助，使患者對醫(yī)療診治過程更加了解，有利于當事人接受鑒定意見及醫(yī)療糾紛的解決，但專家證人制度本身固有的缺陷也會被帶入審判實踐中。因此，筆者認為，我國的醫(yī)療鑒定制度在缺乏配套的法律法規(guī)支持下，不宜全面移植專家證人制度，但可以吸取該制度的長處，適當予以引入。我國的法律制度未采取當事人對抗訴訟模式，也沒有確立交叉詢問機制和傳聞證據(jù)排除規(guī)則。但我國現(xiàn)行的舉證規(guī)則和庭審方式已經(jīng)逐漸開始強調(diào)當事人的舉證責任。當事人在沒有證據(jù)或證據(jù)不足的情況下，負有證明責任的一方要承擔不利后果，那就應當賦予當事人聘請能幫助其承擔舉證責任的專家的權(quán)

12、利。因此，在我國法院對專家證人的要求不同于當事人對抗主義的國家。英美法系國家的對抗制度在交叉詢問機制上得到了較好的體現(xiàn)，有助于法官發(fā)現(xiàn)事實真相，但對專家的資歷、經(jīng)驗和背景等無法進行體現(xiàn)。我國庭審中，法官在法庭調(diào)查階段發(fā)揮的主觀能動作用和雙方當事人在法庭辯論階段對爭議焦點進行的多輪辯論，所獲得的效果并不比交叉詢問制度的效果差。我國的訴訟法明確規(guī)定，證人如無正當理由拒不出庭作證的，書面證言一般是不被采納的，其中刑事訴訟法更是對證人出庭作證有著具體而明確的規(guī)定。新修改的民事訴訟法對鑒定活動中的鑒定人出庭作證制度著重進行了修訂，證人出庭作證制度保障了對證言進行充分的質(zhì)證。雖然雙方當事人聘請的專家證人有

13、著不同的立場，對鑒定意見往往有對立的看法，但辯論中可以出真知，意見的分歧也可以暴露出事實真相。為了使專家證人制度更好地引入我國的司法實踐，需要先明確以下兩個問題：（一）專家證人的訴訟地位從性質(zhì)上看，專家證人不是由法官依職權(quán)聘請的，不屬于證人，也不是鑒定制度中的鑒定人。證人并不一定要具備某些專業(yè)知識、技能，但一定要是了解案件事實的人，而醫(yī)療鑒定中的醫(yī)學知識并不是案件事實。此外我國訴訟法學通說認為，證人是在訴訟開始之前就了解案件情況的人， 關于要求證人對案件情況的知悉是在訴訟開始之前的觀點，參加龍宗智、楊建廣：刑事訴訟法，高等教育出版社2003年版，第134頁。而專家是在訴訟開始后，為了提供結(jié)論報

14、告才搜集證據(jù)、了解案件的人。因此專家的性質(zhì)和我國法律規(guī)定的證人范圍不一致。專家證人與鑒定人也有以下幾點區(qū)別：1.性質(zhì)不同。專家證人的結(jié)論意見屬于當事人提供的證據(jù)，對法官自由心證的影響較小。鑒定人出具的鑒定意見證據(jù)效力較高，雖然它也要經(jīng)過庭審質(zhì)證程序，但即使經(jīng)過雙方當事人的質(zhì)疑仍不能降低其在法官心目中的客觀公正的地位；2.準入要求不同。專家證人和鑒定人可能都是某一行業(yè)的專家，業(yè)務水平也不相上下。但鑒定人進入訴訟程序是法院認可其身份；而專家證人是當事人自行聘請。3.訴訟程序的途徑不同。專家證人進入訴訟是由當事人自己聘請，而鑒定人由法院聘請或醫(yī)學會指定。因此，只有明確專家證人的意見在訴訟中的地位，那

15、么專家證人才可以不受證據(jù)規(guī)則的限制，提供從事實中提煉出的結(jié)論給予法官作為參考。至于結(jié)論是否采信則由法官根據(jù)對鑒定結(jié)論的審查、對專家證人的了解以及雙方當事人對鑒定結(jié)論的辯論意見等因素多方面進行衡量。（二）專家證人進入訴訟的途徑1.允許當事人有權(quán)在一定限制范圍內(nèi)自行聘請專家。構(gòu)建專家證人制度既是回應當事人尋求專家?guī)椭男枰?，也是擴充法院獲取專門性知識的渠道。在復雜案件的處理中，法院允許當事人自行聘請專家證人對爭議事實作出解釋的做法既可以解除當事人的疑惑，又能為法官保持案件審查的獨立性提供幫助。但在實踐中，對允許當事人聘請專家證人需要進行一定的限制，且對于進入訴訟的專家資格進行考量。如果法官認為事實

16、非常清晰，不需要專家?guī)椭涮峁┙?jīng)驗與知識以外的信息，那么即使當事人聘請了專家，也只能為當事人自己提供幫助，無權(quán)在法庭上發(fā)表其結(jié)論意見。法院對專家資格的審查應包括專家的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷、在本行業(yè)的相應資歷、個人名譽等。特別是醫(yī)療糾紛的專家，除至少應持有醫(yī)師資格證和醫(yī)師執(zhí)業(yè)證外，還應考慮專家的職稱及是否供職于聲譽較好的醫(yī)院，是否曾經(jīng)參與過其他鑒定等。畢竟，臨床做醫(yī)師和做鑒定專家在程序上和實體上都有較大的區(qū)別。在專家證人制度走上軌道之后，法院可以通過行業(yè)協(xié)會編制專家名冊的方式進行審查，當事人只可以選擇載入專家名冊的專家作為其聘請的專家證人，以保障進入訴訟專家的專業(yè)度和可靠性。2.當事人參與法官依職權(quán)聘請專家

17、證人的過程。并不是每一個當事人都有法律意識或者知識水平聘請專家證人的，而且當事人對于專家證人的專業(yè)能力和訴訟能力也并不了解。如果當事人聘請的專家證人沒有能力解決案件中專門性問題或當事人由于經(jīng)濟狀況不允許而沒有聘請專家證人，那么法官有權(quán)自行聘請專家證人以幫助案件的順利解決。此時，讓當事人參與到聘請專家證人的過程中來，可以使訴訟程序更加透明，也使當事人對裁判結(jié)果更為信服。法官可以征詢雙方當事人對專家證人選任的意見，如果雙方當事人可以就選任達成一致，則法院可以準許當事人的選擇；如果雙方對選任無法達成一致，則由法院依職權(quán)在專家?guī)炖镫S機挑選或者法官向行業(yè)權(quán)威尋求選擇候選人的建議來選出合適的專家以避免盲目

18、選任。在專家給出意見后，當事人可以向法官提出鑒定意見的不足，也可以要求專家出庭接受雙方當事人的質(zhì)詢。3.為更好地對專家證言進行質(zhì)證，除特殊情形外，專家證人應當出庭對形成鑒定意見的依據(jù)進行闡述并回答法官和對方當事人的質(zhì)詢。對于雙方當事人對專家的意見書均表示贊同等特殊情況下，為了有利于訴訟進程和案件快速處理，可以不需要專家證人出庭陳述。根據(jù)我國的國情和法律制度，引入專家證人的同時改良現(xiàn)行的醫(yī)療鑒定制度，兩者相輔相成才能更好地為處理醫(yī)療糾紛服務。一般來說，可以把案件的專門性問題分為主觀、客觀兩方面。主觀性問題是需要借助專門的技術(shù)、知識和經(jīng)驗進行判斷、分析以作出主觀性結(jié)論的問題?？陀^性問題則是需要借助

19、專門的儀器或設備進行檢測并得出結(jié)論的問題?？陀^性問題屬于鑒定的范圍，但對鑒定意見正確性的判斷又涉及主觀性問題，這方面可以通過專家證人來解決。兩者存在一些交叉適用從而達到相互制約的目的。在專業(yè)性較強的訴訟中，缺乏相應知識水平的法官和當事人需要借助其他方面的力量，不僅僅監(jiān)督鑒定人的工作態(tài)度，還能對專業(yè)性很強的醫(yī)療鑒定意見提出有效的質(zhì)疑。引進專家證人制度是對鑒定意見進行同行審查，將大大加強申請人對鑒定意見的信心并提高鑒定人的責任心?？v觀各國法律制度，一些適用專家證人制度的國家在不斷吸收鑒定制度的做法，而適用鑒定制度的國家也借鑒了專家證人制度的某些優(yōu)勢。例如，德國在鑒定人和證人之外增設的專家證人，是指以其特別之專業(yè)知識而對過去的事實或狀況加以陳述。 參見日松岡義正：民事證據(jù)論，張知本譯，中國政法大學出版社2004年版，第234頁；蔡墩銘：刑事證據(jù)法論，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第94頁。這就意味著，除了鑒定人之外的人也可以對案件事實進行論證。英美法系國家在鑒定制度上開始改革，引用了一部分大陸法系國家的做法。如英國民事訴訟規(guī)則創(chuàng)設了共同專家證人制度、強化雙方專家證人間的協(xié)作、強化法官限制專家證據(jù)使用的權(quán)力。